臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1040號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 楊義郎
林家莙共 同選任辯護人 楊孟凡律師上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第1437號中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第9334號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知丁○○係丙○○之夫，為有配偶之人，竟與丁○○分別基於相姦、通姦之犯意，於民國105年9、10月間某日，在渠等位於臺中市○○區○○路0段0000號1樓工作地點內，兩人以性器接合之方式為性交行為1次，乙○○並因此於000年0月00日產下一子即兒童楊○○（真實姓名及年籍資料均詳卷）。嗣於107年11月15日，丙○○於前開工作地點見到兒童楊○○，始查悉上情。
二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告2人及其等之選任辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告2人及其等之選任辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告丁○○、乙○○於偵訊中、原審及本院審理時均坦承不諱（見他卷第13-14、22頁、原審卷第39頁、本院卷第99頁），核與告訴人丙○○於刑事告訴狀內所載之告訴內容及於偵訊時指訴之情節相符（見他卷第4-5頁、第13-14頁），且有上開刑事告訴狀所附被告丁○○之戶籍謄本1份（見他卷第4-7頁）及被告丁○○、乙○○2人所生之子即兒童楊○○之個人基本資料查詢結果1紙彌封在卷可稽，足認被告2人之任意性自白有相當之證據可佐，且與事實相符，應均堪信為真實。從而，本件事證明確，被告2人之犯行均堪認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
（一）核被告丁○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告乙○○所為，則係犯刑法第239條後段之相姦罪。原審以被告2人犯行事證明確，適用刑法第239條前段、後段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告丁○○為有配偶之人，竟於與告訴人之婚姻關係存續中，與被告乙○○通姦，違反夫妻間之忠誠義務，破壞婚姻共同生活之和諧，被告乙○○知悉被告丁○○已婚，竟未尊重告訴人與被告丁○○之婚姻關係，猶仍與之發生姦淫行為，影響告訴人婚姻及家庭生活之圓滿，被告2人行為肇生告訴人精神上痛苦及內心創傷非輕；惟被告2人均前無任何犯罪紀錄，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行良好，且犯罪後均坦承犯行，犯後態度尚佳，然未能與告訴人達成和解或取得告訴人之諒解；暨審酌被告2人之犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，對被告2人所犯上開之罪，各量處有期徒刑2月，並諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）檢察官上訴意旨認被告2人未曾與告訴人達成和解並獲得原諒，且審酌被告2人犯通姦、相姦犯行後並誕下一子，對告訴人權利之侵害非屬輕微，原審量刑實屬過輕，堪認告訴人請求上訴並非全然無據，並引用告訴人之刑事請求檢察官上訴狀（見本院卷第11-17頁；略以：原審法院量刑部分未考量告訴人所受之侵權程度及被告2人自案發迄今皆未與告訴人尋求和解之誠意，有失公允等情）之內容為上訴理由云云。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。由上可知，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以恣意為之，仍應受一般法律原則之拘束，苟無濫用裁量權、違反比例原則、重要量刑事由未予斟酌之情事，尚難謂有違法或不當之處。原判決就被告2人分別所犯上開各罪，已審酌上述一切情狀，說明其量刑之根據，尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則，亦無逾越法律所定界限，或濫用權限之違法情事。上訴意旨所舉情形，或經原判決列為量刑審酌因素，或非屬本件罪責判斷之重大性事由，經核均不足以撼動原判決本於上揭一切情狀所為量刑之合法及妥適性。又告訴人已於原審訴訟程序中對被告2人提起刑事附帶民事訴訟（108年度附民字第497號），業已依循法定程序向被告2人求償損害，並經臺灣臺中地方法院民事庭以108年度重訴字第450號判決被告2人應連帶給付告訴人60萬元在案，有該院108年度重訴字第450號判決書1份在卷可考（見本院卷第83-87頁），而被告丁○○已於108年10月18日將30萬元以無摺存款方式存入告訴人之郵局帳戶內，被告乙○○亦於同年月23日將30萬元連同利息1萬644元，共計31萬644元以無摺存款存入告訴人之郵局帳戶內，有被告2人於108年10月23日以刑事陳報狀提出之存款人收執聯影本2紙附卷可憑（見本院卷第107-111頁），雖被告2人並非係與告訴人達成和解而給付損害賠償金額，然亦不能僅因雙方非以和解方式賠償告訴人之損害，即遽科被告2人顯不相當之重刑。此外，上訴意旨未具體指摘原判決究竟有何量刑違法或失當之處，其徒憑前詞，求為從重量刑云云，難認有理由；是綜上所述，本件檢察官之上訴無理由，應予駁回。
（三）至被告2人於本院審理時雖均請求為緩刑之諭知，惟按量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法（最高法院107年度台上字第3720號判決意旨參照）；又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院105年度台上字第252號判決意旨參照）。查被告2人固受2年以下有期徒刑之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然法院是否宣告緩刑，係考量有無暫不執行刑罰為適當之情形，有其自由裁量之職權；被告2人雖均迭次坦承犯行，態度尚屬良好，復已依上開民事判決內容賠償告訴人之損害，惟此乃渠等履行民事上之賠償義務，並非被告2人自願性之賠償，復酌以告訴人於本院審理時表示：請求重判，因被告2人均無悔意，也未道歉，一切行為都在算計，事發後馬上為脫產行為等語（見本院卷第102頁），足見被告2人迄今猶未能獲取告訴人之諒解，是本院審酌被告2人之犯行對告訴人所造成之損害非微，考量告訴人之感受，暨被告丁○○復未回歸家庭，實難期經本案偵、審程序及刑之宣告即可使被告2人知所警惕，而無再犯之虞，因認被告2人並無暫不執行刑罰為適當之情事，依前揭判決意旨，均不予宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官洪志明提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 許 月 馨以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 108 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。