臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第1212號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 何秀琴義務辯護人 洪瑞霙律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第1472號中華民國108年6月27日第一審無罪判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署104年度醫偵字第21、22號、105年度醫偵字第33號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣同案被告楊慶鏘自民國96年10月間起迄103年3 月2 日止，任職址設臺中市○○區○○路000 號之○○醫院，擔任○○○科主治醫師；同案被告柯千蕙（已死亡，所涉詐欺罪嫌，另由臺灣臺中地方檢察署〈下稱臺中地檢署〉檢察官為不起訴處分確定）係保險詐欺掮客，對外招攬投保商業住院醫療保險，惟客觀上並無住院必要之病患至○○醫院就診，以從中牟利。楊慶鏘長年擔任執業醫師，明知依據「全民健康保險醫療辦法」第11條規定：「保險對象有下列情形之一者，特約醫院不得允其住院或繼續住院：一、可門診診療之傷病。二、保險對象所患傷病，經適當治療後已無住院必要。」；且醫師收治病患住院，應符合「全民健康保險特定疾病之住院基本要件」所訂各項條件；而商業住院醫療保險，均將住院列為給付保險金要件或計算基準。醫師若將無住院必要之病患收治住院，全民健康保險與商業保險保險人均有權拒絕給付。楊慶鏘為求看診績效、業績獎金，及提高○○醫院病床使用率暨○○醫院整體營收，柯千蕙則為圖向介紹住院之病患收取每次順利安排住院之新臺幣（下同）3000元不等代價，其2人明知被告何秀琴於附表所示「住院期間」欄位之首日就診時，依據醫療常規，僅需門診治療即可，並未達住院必要之程度，竟與被告何秀琴共同基於意圖為自己及第三人不法所有之犯意聯絡，由柯千蕙招攬已投保商業住院醫療保險，主觀上欲經由住院程序據以申請住院理賠保險金，惟客觀病情上並無住院必要之被告何秀琴，以其持用門號0000000000號行動電話與被告何秀琴約定住院日期，並囑被告何秀琴至○○醫院申掛楊慶鏘之門診，接由楊慶鏘於看診後，將被告何秀琴於如附表所示日期收治住院，使○○醫院事後得向衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）申請健保給付，致健保署審核人員陷於錯誤，同意支付如附表所示健保點數之給付金額，且使被告何秀琴因而獲得免除支付該部分醫療費用之不法利益。楊慶鏘並開立相應之診斷證明書予被告何秀琴，由其持以向如附表所示保險公司申請理賠，致如附表所示保險公司審核理賠人員陷於錯誤，而同意給付如附表所示保險金。嗣由臺中地檢署檢察官將如附表所示病患之病歷資料，函請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，認定被告何秀琴並無住院之必要，楊慶鏘將之收治住院係屬違反醫療常規，而循線查悉上情。因認被告何秀琴與楊慶鏘、柯千蕙共同涉犯修正前刑法第339 條第2 項詐欺得利、第1 項詐欺取財罪嫌等語（楊慶鏘所涉共同詐欺罪嫌，業經判決無罪確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；積極證據不足以證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，亦即不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之依據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、30年度上字第482號、21年上字第474號、76年台上字第4986號判決要旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92
年台上字第128號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告何秀琴涉犯上開詐欺罪嫌，無非以被告何秀琴及同案被告楊慶鏘、柯千蕙於警詢、偵查之供證述、被告何秀琴之保險金申請書、○○醫院診斷證明書、住院醫療費用收據、保險金理賠通知書、財團法人保險犯罪防制中心對於被告住院期間有無住院必要所出具之書面意見、健保署103年8月26日健保中字第1034091240號函附審查意見彙整表、衛生福利部104年10月19日衛部醫字第104166788號函覆之醫審會鑑定書、健保署103年11月21日健保中字第1034092248號函附健保費用申報資料、臺灣彰化地方法院103年度聲監字第69、132號、103年度聲監續字第209、307、308號通訊監察書及譯文等為其主要論據。
四、訊據被告何秀琴堅決否認有何上開共同詐欺犯行，辯稱：是因為血尿就診，楊慶鏘讓我住院且要我開刀，會去○○醫院找楊慶鏘就醫是病友介紹，與柯千蕙無關；我有○○○○，一個療程45天，不需要為了12天的住院去犯法，我已經住院7、8年，住到會怕等語。經查：
㈠被告何秀琴於103 年2月7日因解尿疼痛及血尿至○○醫院被告
楊慶鏘門診就診，經尿液檢查結果顯示白血球10-25/HPF（參考值0-3/HPF）及紅血球10-25/HPF（參考值0-3 /HPF），尿潛血3＋，其他檢查結果無異常，發炎指數（CRP）正常，楊慶鏘診斷為泌尿道感染，當日住院，入院當日體溫36.1℃，接受生理食鹽水輸液維他命B及靜脈注射抗生素Keflex 1
gm q8h（自2月7日至同年月12日止，共5天），2 月12日停止注射Keflex 1 gm q8h改為口服kefl ex 500mgQID抗生素，2月12日接受膀胱鏡檢查，發現○○○○○○○，2月14日接受膀胱鏡○○刮除手術，於2月18日出院；嗣被告何秀琴因上開住院，向附表所示保險公司請領保險金，南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）因此給付何秀琴56,000元，另○○醫院因此向健保署申請醫療服務費用，經健保署給付○○醫院如附表之35,545元等事實，均經被告何秀琴供承在卷，並經醫審會於鑑定報告之案情概要欄記載明確（104年度醫偵字第21號卷〈下稱醫偵第21號卷〉第26 頁反面、原審卷二第222至223 頁），且有病歷資料為憑（外置證物箱）、何秀琴之南山人壽公司保險金申請書〈103年2 月21日〉、○○醫院診斷證明書〈醫師：楊慶鏘、103 年2 月18日〉、住院醫療費用收據〈入、出院日期：103.02.07 至103.02.18 〉、保險金理賠通知書〈住、出院日：103/2/7 ～103/2/18、賠償金額：56
000 元〉（104年度醫偵字第22號卷〈下稱醫偵第22號卷〉第58-60 頁反面）、健保署103年11月21日健保中字第1034092248號函暨檢送之○○醫院100年4月至103年3月期間保險對象何秀琴等13人健保費用申報資料在卷為憑（醫偵第22號卷第230至237頁；103年度偵字第12709號卷二〈下稱偵12709號卷二〉第53至56頁），此部分事實可以認定，亦可知被告何秀琴於上開時間前往○○醫院由楊慶鏘診療時，其尿液檢查結果之白血球、紅血球確有異常情形，並有尿液潛血狀況。
㈡證人即同案被告楊慶鏘否認其有與被告何秀琴共同為上開詐
欺行為，證稱：何秀琴於103 年2月7日至同年月18日住院，乃係因經常復發尿痛及失禁、血尿，疑有膀胱○○，才決定住院檢查治療，同年月12日做膀胱鏡檢查確實發現○○、同年月14日半身麻醉下切除等語。且經原審囑託醫審會補充鑑定楊慶鏘該次收治被告何秀琴住院有無必要，醫審會（編號0000000號）鑑定書意見略以：依何秀琴主訴內容（解尿疼痛及血尿）及尿液檢查結果，其白血球10-25/HPF可懷疑尿路感染、紅血球10-25/HPF可判定顯微血尿，惟上述2 項檢查結果，無法用以判定膀胱○○，臨床上醫療處置會先治療尿路感染，而後追蹤尿液檢查，依病歷紀錄，病人主訴解尿疼痛及尿液檢查之結果，應懷疑尿路感染，蓋無症狀性膿尿者，雖尿液白血球大於3/HPF，但並無疼痛或尿急頻尿等症狀，以此區別；如何秀琴有判定罹患膀胱○○、尿路感染之可能，或有顯微血尿，於103 年2月7日收治住院，符合醫療常規，又因本案病人顯微血尿、或罹患膀胱○○可能，而收治住院，並於103年2月12日住院期間接受膀胱鏡檢查，符合醫療常規，病人接受膀胱鏡○○刮除手術後，醫療團隊會放置導尿管，並以生理食鹽水沖洗膀胱，以預防血塊生成，術後持續收治住院，符合醫療常規等節，有上開醫審會鑑定書附卷可參（原審卷二第242至243頁）。再參之被告何秀琴該次住院病歷，其於103年2月7日住院並施以靜脈注射抗生素後，於同年月13日為尿液檢查時，尿液沉渣顯示白血球仍有2-5/HPF，略高於參考值0-3/HPF，楊慶鏘於同年月14 日對之施以膀胱鏡手術，手術後檢體送聯合病理中心為病理檢驗，診斷為慢性膀胱炎及局部上皮組織增生（chronical cystitis and focal
proliferative epithelium），需繼續追蹤等節，有被告何秀琴之病歷資料、聯合病理中心病理報告在卷為憑（見外置證物箱）。是楊慶鏘因被告何秀琴主訴解尿疼痛、血尿並經檢查後，發現被告何秀琴確有上開尿液檢查結果異常情形，而認其患有尿路感染及顯微血尿，故收治住院，並於抗生素治療5日後，因尿液檢查仍有感染情形，施以膀胱鏡檢查後，發現被告何秀琴患有○○○○○○，再施以膀胱鏡刮除手術等節，上開醫療處置均難認有何違反醫療常規之情形。
㈢公訴意旨雖援引偵查中醫審會鑑定書（編號0000000號），認
楊慶鏘收治被告何秀琴住院不符一般醫療常規。惟查，該鑑定意見雖認被告何秀琴該次病症為「無症狀性膿尿（白血球略高）」及「無症狀性泌尿道感染」，其治療首選應為口服抗生素等語（醫偵第21號卷第35頁反面），然依病歷紀錄，被告何秀琴主訴解尿疼痛及尿液檢查結果白血球、紅血球均高於參考值，應懷疑係尿路感染，蓋無痛性膿尿者，雖尿液白血球大於3/ HPF，但並無疼痛或尿急、頻尿等症狀等情，業據原審囑託醫審會補充鑑定之鑑定意見記載明確（原審卷二第106 頁，鑑定意見㈠3.），堪認公訴意旨引據之鑑定意見認被告何秀琴該次係因無症狀性膿尿而就醫一事，恐有誤會，所為不利於被告何秀琴之認定，應無足採。
㈣公訴意旨雖另以被告何秀琴與柯千蕙間於103年2月16日、同
年3月6日之通訊監察譯文，推認被告何秀琴此部分之住院並無必要等語。惟被告何秀琴確於103 年2月7日至同年月12日住院接受靜脈注射抗生素治療，同年月12日接受膀胱鏡檢查發現膀胱○○、同年月14日接受膀胱○○刮除手術，並於同年月18日出院等節，業如前述，則被告何秀琴於103年2月16日，非無可能因治療後病情確有好轉而有外出情形，尚難以被告何秀琴於上開時間與柯千蕙通話稱其在院外逛街乙情，遽認被告何秀琴本次住院並無必要。至被告何秀琴於本案住院之後，雖於103 年3月6日聯繫柯千蕙，要求可否安排其住院，有卷附通訊監察譯文可參（偵12709號卷一第159頁反面至16
0 頁），然上開譯文既非係於此次住院前或住院中之對話，自難認與被告何秀琴本次有無住院必要之判斷相關，不足為不利於被告何秀琴之認定。
㈤基上所述，被告何秀琴及同案被告楊慶鏘均自始否認何秀琴
於103年2月7日至18日，經楊慶鏘收治住院，係為詐取健保給付或商業醫療保險給付之詐偽住院，而醫審會對於楊慶鏘於103年2月7日收治何秀琴住院有無違反醫療常規之鑑定，前後意見並非一致。況醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」自法文觀察，似以醫療常規作為醫師是否違反注意義務之判斷基準之一，而學說上對於醫療常規，則有認係指一般醫療人員，遇上相同之醫療事項時，無論其身居何等級之醫療機構，通常會採取之對策，且該對策必為多數醫療人員所肯認，並認為醫療常規即為醫師行業的職業共識、習慣及慣例，為醫界「實為」醫療行為之情形，為醫療水準之判斷因素之一，但非醫療過失之判斷基準（參陳聰富著「醫療常規、醫療準則與醫師之的注意義務」一文) 。姑不論醫療常規既為醫師行業之職業共識、習慣及慣例，衡情即可能隨醫療技術、器材之提昇、精進，及醫療專業之高度屬人性，而有不同認定。且醫療常規無論係作為違反注意義務之判斷基準之一或者醫療水準之判斷因素之一，此概念多係與醫師過失責任之判斷直接或間接相關，欲以醫師之醫療行為不符「醫療常規」作為其有詐欺故意之證據，自需有其他足以彰顯其不法意圖之積極證據存在，不能單純以醫師所為醫療行為不符「醫療常規」乙節，作為認定其有與病患共同詐欺之證據。楊慶鏘本案醫療行為是否不符「醫療常規」既非明確，且別無足以認定被告何秀琴與楊慶鏘串偽住院以共同詐欺之積極證據，此部分犯罪即屬不能證明。上訴意旨猶爰引健保署103年8月26日健保中字第1034091240號函檢附之審查意見表及上開編號0000000號鑑定意見，為不利被告何秀琴之主張，自無可採。
五、基上所述，依檢察官所舉證據，無法證明被告何秀琴確有公訴意旨所指之上開詐欺犯行，仍有合理之可疑，尚難僅以推測或擬制之方法，遽為不利於被告何秀琴認定。此外，復查無其他證據足認上開被告何秀琴有檢察官所指上開犯行，揆諸首揭說明，依「罪證有疑、利於被告」原則，應為被告何秀琴無罪之諭知。原審因之對被告何秀琴諭知無罪，並無違誤，檢察官以前詞提起上訴，並無可採，且並未提出其他積極確切之證據可資據為不利上開被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第第368 條，判決如主文。本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官黃雅玲提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 簡 芳 潔法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙 郁 涵中 華 民 國 111 年 4 月 29 日附表編號 病患 診治醫師 住院期間 健保點數及金額 保險公司及申請金額（新臺幣） ㈠ 何秀琴 楊慶鏘 103.2.7~103.2.18（12日） 103.3.12點數：38193金額：35545元 103.2.21、南山人壽公司（提出告訴）、56000元