臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1262號上 訴 人即 被 告 彭秋香選任辯護人 徐正安 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度易字第212號中華民國108年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第3067號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
彭秋香犯背信未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、彭秋香前與傅水良共同出資新臺幣（下同）650萬元（各出資二分之一）購買分割前苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（嗣分割為同地段2606、2606-12、2606-13、2606-14、2606-15、2606-16、2606-17、2606-18、2606-19地號土地），同地段1353、1353-4、1352-2、2606-1、2606-6、2606-8、2606-10、2606-11地號土地共9筆土地（下稱○○○段土地），並簽訂土地共有協議書，約定將上開○○○段土地借名登記在彭秋香名下而成立借名契約；然為保障傅水良權益，彭秋香在前開○○○段土地設定第一順位抵押權（擔保債權390萬元）予傅水良。後彭秋香與傅水良有金錢糾紛，傅水良乃於民國104年9月22日向臺灣苗栗地方法院民事庭訴請彭秋香將上開○○○段土地應有部分二分之一移轉登記予傅水良（該院104年度訴字第410號），並向彭秋香為終止借名契約之意思表示。詎彭秋香明知上開○○○段土地之實際所有權人為彭秋香、傅水良，其基於上開與傅水良間之借名委任契約，乃屬為傅水良處理事務之人，負有於傅水良表示終止借名關係時，返還上開屬傅水良所有土地之義務，不得擅自將上揭○○○段土地設定抵押予他人而為違背上開受託義務之行為，竟於前開民事第二審即本院105年度上字第116號民事事件言詞辯論終結之翌日即105年11月9日，基於背信之為自己不法之利益及損害本人傅水良之利益意圖之犯意，將前揭○○○段土地向苗栗地政事務所申辦設定第二順位抵押權予其不知情之前配偶陳○良作為擔保（擔保債權1000萬元），而為違背其上開受託之任務，惟實際上未致生傅水良之財產或利益損害結果之發生而未遂。
二、案經傅水良訴請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、上訴人即被告彭秋香（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第138頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第213至249頁、第353至364頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承伊與告訴人傅水良共同出資購買上開○○○段土地，告訴人傅水良並將其中之二分之一之土地借名登記予被告，且伊於105年11月9日將前開○○○段土地設定抵押權予不知情之傅水良等情，然矢口否認有何背信未遂之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：
（一）告訴人傅水良於103年5月13日已依民法第549條第1項之規定發函被告終止借名登記關係，並於104年8月19日向臺灣苗栗地方法院民事庭對被告起訴，主張終止該借名登記關係並請求返還借名登記之土地，經該院於105年1月5日宣判，認告訴人傅水良主張終止借名關係有理，判決被告應將上述借名登記土地返還予告訴人傅水良，被告不服提起上訴，由本院民事庭於105年11月29日駁回上訴，該判決並於105年12月27日確定，故告訴人傅水良終止借名登記關係（104年8月19日）之後，被告即再無為他人處理事務，所為並未觸犯背信之罪責。
（二）被告之所以會將前開土地設定抵押權予陳○良之原因，係因該土地違反水土保持法遭人檢舉偵查，且經苗栗縣政府勒令被告進行水土保持之防災工程，被告為土地登記名義人無法不為處理，告訴人傅水良於遭檢舉後即推稱其不知此事，被告要求告訴人傅水良分擔水土回復費用，告訴人傅水良完全不理，且當時被告要求告訴人傅水良返還代為操作股票之款項，告訴人傅水良亦不返還（事後已由法院判令告訴人傅水良應返還被告482萬3062元），被告當時生活陷於困境，毫無資力支應，只好委請陳○良代為施作及代墊費用，甚至向陳○良借款供被告返還向他人借貸之款項及支付被告銀行貸款利息、生活等費用。被告認其之所以會落得如此，係因告訴人傅水良拒不還款、亦不分擔水土回復費用，告訴人傅水良只向被告要求返還土地，全然不管還款一事，完全是因為上開土地之故，告訴人傅水良積欠被告之金額加上前開○○○段土地二分之一之價值，絕對超過1000萬元以上（如加上告訴人傅水良應負擔之水土保持費用，則更不止如此），且告訴人傅水良名下除該二分之一土地外，並無其他財產，被告為保護自己權益，始將上揭○○○段土地設定抵押予陳○良，並無損害告訴人傅水良之利益或謀得自己不法利益之背信意圖，被告之目的係為防止告訴人傅水良脫產。被告未聯合陳○良或外人來聲請強制執行上開土地，且參照臺灣苗栗地方法院106年度司執字第9925號強制執行事件，就前揭告訴人傅水良所有之二分之一土地所有權進行鑑價之結果為1167萬5000元，被告所有之二分之一土地，足以清償設定予陳○良抵押之債務，被告並無背信之犯意及行為，而倘被告果有背信之犯意，大可直接將不動產所有權移轉予他人，根本不需要去辦理抵押權設定等語。
三、本院查：
（一）被告有如犯罪事實欄一所示與告訴人傅水良各出資二分之一之資金，共同購買前開○○○段土地，並約定將該等土地借名登記予被告，且設定如上述擔保債權金額之抵押權予告訴人傅水良，被告嗣另設定抵押權予不知情之陳○良等情，除據被告供認在卷外，並有證人陳○良於本院審理時之證述（見本院卷第229至249頁）、臺灣苗栗地方法院104年度訴字第410號民事判決、本院105年度上字第116號民事判決、土地登記謄本、土地共有協議書影本（見107年度他字第57號影卷第37至45頁、第47至57頁、第65頁至131頁、原審卷第101頁）在卷可稽，此部分之事實足為認定。
（二）被告未經告訴人傅水良之同意或授權，擅自設定上述抵押權予陳○良之行為，係屬違背受託任務：
1、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第990號民事判決意旨參照）。又按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關係而言。若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年度台上字第5484號刑事判決意旨參照）。次按信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我國民法採登記生效主義，因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人，則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪，其違反其信託行為，應成立刑法第342條第1項之背信罪（最高法院74年度台上字第3479號刑事判決意旨參照）。再按所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達當事人間一定目的之法律行為而言。縱被告違反信託契約之約定，將受託登記其名下之部分土地，與他人交換或出售、抵押，尚與刑法上侵占罪之侵占自己持有他人之物構成要件有間，自難令其負侵占之刑責，應成立刑法第342條第1項之背信罪（最高法院85年度台非字第36號刑事判決要旨參照）；又就信託行為之內部關係言，受託人與信託人之間，仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為；被告有違反信託行為，例如將受託物出賣或處分，或為其他減損受託物價值之行為，應成立背信罪（最高法院90年度台上字第4143號、85年度台上字第2104號刑事判決要旨可參）；另借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，而出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號刑事判決意旨參照）。
2、經查，被告與告訴人傅水良合資購買上開○○○段土地而約定共有及將該等土地借名登記在被告名下，業如前述，被告自應負起出名者之受託義務。又被告於原審已自承其未經告訴人傅水良之同意，設定前開抵押權予陳○良等語（見原審卷第203頁），依諸上揭最高法院判決意旨，告訴人傅水良雖已終止兩人間之信託關係，被告仍不得將信託物據為己有或處分信託物，否則即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務，亦即，被告即登記名義人同時對登記之標的物，有「積極之管理或處分」即設定上述抵押權予陳○良，即不得謂被告、告訴人傅水良間並無信託關係存在，更不得謂出借名義人即被告並非為借用人即告訴人傅水良處理事務。是以，此時被告仍係為告訴人傅水良處理事務，被告擅自設定上開抵押權予陳○良，應屬違背其本於登記名義人之受託任務。
3、依上所述，被告本於登記名義人之身分，擅自將前開○○○段土地設定抵押權予不知情之陳○良，已係對登記之標的物有「積極之管理或處分」之行為，不問告訴人傅水良是否終止借名登記關係，均屬違背受託任務。被告及其辯護人以上開理由欄二、（一）所示內容據以辯稱或為被告辯護而稱：被告於告訴人傅水良終止借名登記關係（104年8月19日）後，已無再為告訴人傅水良處理事務，所為不觸犯背信之罪責等語，並無可採。
（三）按「（第1項）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。」，刑法第342條定有明文。是行為人具有為他人處理事務之身分，出於為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之意圖，而為違背其任務之行為，即已構成背信之罪，且係以損害已否發生為其既、未遂之判斷標準。查被告與告訴人傅水良共同出資650萬元（各出資二分之一）購買上開○○○段土地，並簽訂土地共有協議書，約定將上開○○○段土地借名登記在被告名下而成立借名契約，被告明知前開○○○段土地之實際所有權人為其與告訴人傅水良2人，且其基於上開與傅水良間之借名委任契約，係屬為告訴人傅水良處理事務之人，負有於告訴人傅水良表示終止借名關係時，返還上開屬告訴人傅水良所有土地之義務，不得擅自將上揭○○○段土地設定抵押予他人而為違背受託義務之行為，被告竟於本院105年度上字第116號民事事件言詞辯論終結日之翌日即105年11月9日，未經告訴人傅水良之同意或授權，擅自將前揭○○○段土地（全部），向苗栗地政事務所申辦設定第二順位抵押權予其不知情之前配偶陳○良，擔保其積欠陳○良之債務等情，業經本院認定如前，依上說明，被告之背信犯行已然成立（惟實際上因未致告訴人傅水良之財產及利益損害結果之發生，故應論以未遂犯，詳如後述），且因所有權與抵押權之二者概念並不相同，故被告上開背信未遂罪責之成立，核與告訴人傅水良前已否設定第一順位之抵押權，二者間並不具有關聯性。被告以上開理由欄二、（二）所示內容而為置辯，不惟不足以影響於被告背信未遂犯行之成立，甚且依被告此部分所辯內容而稱：伊之所以會將前開土地設定抵押權予陳○良之原因，係因該土地違反水土保持法遭人檢舉偵查，且經苗栗縣政府勒令被告進行水土保持之防災工程，被告為土地登記名義人無法不為處理，告訴人傅水良於遭檢舉即推稱其不知此事，被告要求告訴人傅水良分擔水土回復費用，告訴人傅水良完全不理，且當時被告要求告訴人傅水良返還代操作股票之款項，告訴人傅水良亦不返還（事後已由法院判令告訴人傅水良應返還被告482萬3062元），被告當時生活陷於困境，毫無資力支應，只好委請陳○良代為施作及代墊費用，甚至向陳○良借款供被告返還對他人借貸之款項及支付被告銀行貸款利息及生活等費用，被告認其之所以會落得如此，係因告訴人傅水良拒不還款、亦不分擔案內水土回復費用，告訴人傅水良只是要求返還土地，全然不管還款一事，完全是因為上開土地之故，告訴人傅水良積欠被告之金額加上前開○○○段土地二分之一之價值，絕對超過1000萬元以上（如加上告訴人傅水良應負擔之水土保持費用則更不止），且告訴人傅水良名下除該二分之一土地外，並無其他財產，為保護自己權益，被告始將上揭○○○段土地抵押予陳○良等語，反而更足以彰顯被告主觀上具有背信之為自己不法利益及損害本人即告訴人傅水良利益之意圖。被告辯稱：伊無損害告訴人傅水良之利益或謀得自己不法利益之背信意圖云云，委無可採。又借名登記，其登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為，出借名義人即屬為借用人處理事務，已如前述；至登記名義人基於背信之意圖及犯意所採取之背信態樣，並非僅有將不動產所有權移轉予他人之一端，是被告以伊未採行直接將不動產所有權移轉他人等方式，據以辯稱伊無背信之犯意云云，亦無可信。
（四）被告之背信行為，因實際上未致生告訴人傅水良財產或利益損害結果之發生，應論以未遂犯：
1、按刑法第342條第1項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯（最高法院86年度台上字第2974號刑事判決意旨參照）。
2、告訴人傅水良及其代理人於本院雖主張上開○○○段土地經強制執行，因其上存有被告設定予陳○良之抵押權，致告訴人傅水良原有應有部分二分之一土地拍賣時無人應買，且前開土地最初核定第1次拍賣底價達1000萬元以上，被告最終以580萬4000元承受該土地，與第1次拍賣底價金額差距至少400萬元以上，據以認為告訴人傅水良因被告之背信行為已受有至少400萬元以上之損害，乃認被告之背信行為已達於既遂之階段等語。惟查：告訴人傅水良因被告上開背信行為，於原審法院以前詞提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，經原審法院裁定移送同院民事庭而以108年度訴字第546號審理後，認為：(1)按「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。第二項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。」、「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。但抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者，不在此限。」，強制執行法第34條第2、3、4項、第98條第3項分別定有明文。其中該法第34條立法理由說明：第50條之1、第80條之1及第98條第3項所採賸餘主義及塗銷主義之精神，係以除去拍賣標的物上一切優先受償權之負擔而為拍賣，以使買受人取得拍賣標的物完全之所有權；第98條第3項立法理由說明：拍賣之不動產上存在之擔保物權，及法定優先權，原則上因拍賣而消滅。但拍定人或承受人聲明承受抵押權及其所擔保之未到期或未定期之債務，經抵押權人同意者，對當事人及拍定人俱屬有利，爰例外採取承受主義。可知依法拍賣標的物上之抵押權，除有強制執行法第98條第3項但書之例外情形外，依強制執行法第34條第4項、第98條第3項本文規定塗銷主義之精神，不論抵押權所擔保之債權有無全額受償，均因拍賣而消滅，故拍賣後將塗銷抵押權。故依前開法律規定，拍賣標的物上之抵押權除經拍定人聲明承受外，於拍定後既應予塗銷，拍定人可取得拍賣標的物完整所有權，顯然對於拍賣標的物之市場價格並無影響，原告（指本案刑事案件之告訴人傅水良，下同）主張系爭抵押權存在影響系爭土地之拍定價格云云，已非可採。(2)又原告原有系爭土地應有部分1/2拍賣時，不動產標示附表之點交情形記載系爭土地為山坡地保育區，其開發顯然受有相當之限制；部分土地作為道路使用，該部分土地無甚價值；拍賣公告上亦有註明不點交，土地上雜草林木叢生，水土保持義務人即被告未依法申報核可擅自開挖、整地遭處提送緊急防災計畫，且拍賣不含土地上之沈砂池等地上物，占有使用情形，應買人應自行查明、注意、危險自負，應買人買得後須另行出資整地，且可能必須另外訴請拆除地上物返還土地及須另行支出辦理水土保持計畫之費用，存有諸多問題需自行解決，又僅有應有部分1/2所有權，拍定後尚需與他共有人協議，無法全權處理，此等情況均對應買意願與拍賣價格有重大影響。而原告所有系爭土地應有部分1/2於被告前次聲請強制執行第4次拍賣時所訂之底價為740萬9000元，惟該次拍賣結果仍流標無人應買。被告（指本案刑事案件之被告，下同）嗣再次聲請拍賣，經同院執行處拍賣3次，拍賣最低價額合計各為805萬元、644萬1000元、580萬4000元，仍均無人應買，方由被告以債權人之身分承受，此業經該院調閱同院執行處108年度司執字第4974號卷查核無誤，足見原告原有系爭土地應有部分1/2因有前開負面因素影響，在市場上乏人問津。另不動產估價師所出具之鑑價報告與實際拍定價格常有落差，有時落差甚大，故強制執行法規定最多可經4次減價拍賣，可知鑑定價格並非市價，反應以最終拍定價格方為拍賣標的物真正之市場價格，故原告主張以法院參考不動產估價師鑑價報告所核定之拍賣底價作為計算系爭土地價值損害之依據，亦非可採。原告未能舉證其確因被告設定系爭抵押權予陳○良而受有損害，及損害之確切數額，則其主張依民法第184條第1項前段、後段侵權行為之規定向被告請求損害賠償，自屬無據等情，乃據以駁回原告之訴及假執行之聲請，有臺灣苗栗地方法院108年度訴字第546號民事判決1份（見本院卷第291至197頁）在卷可參，上開民事判決並已確定。是被告之前開背信行為，依上開民事確定判決之認定，難認實際上已生告訴人傅水良之財產或利益損害之結果，自應論以未遂犯。檢察官起訴書及原判決未及斟酌前開臺灣苗栗地方法院108年度訴字第546號民事判決之結果，而認被告所為背信犯行已達於既遂之程度，均有誤會。又衡情不動產估價師所出具之鑑價報告與實際拍定價格常有落差，有時落差甚大，故強制執行法規定最多可經4次減價拍賣，由此可知鑑定價格並非市價，是被告引用上開強制執行事件就告訴人傅水良所有二分之一之土地所有權進行鑑價結果為1167萬5000元，據以辯稱伊無背信之犯意及行為云云，亦無可信。
（五）基上所述，本件事證明確，被告前開背信未遂犯行洵足認定。
四、法律適用方面：
（一）借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之，即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號刑事判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。
（二）被告已著手於背信行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
五、原審法院認被告所為背信犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告已著手於背信構成要件之實行，然因實際上未致告訴人傅水良財產或利益損害結果之發生，依法應論以未遂犯，業如前述；原判決誤認被告係犯背信既遂罪，有所未合。被告上訴意旨執前揭理由欄二所示之內容，否認有背信之意圖及犯意、行為，依本判決上開理由欄三所示各項事證及論述、說明，固為無理由；惟被告上訴另主張伊縱有背信之行為，應僅成立未遂犯等語，則非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表有關被告於本案行為前之部分），犯罪之動機、目的係本於為自己不法之利益及損害本人即告訴人傅水良利益之意圖，依其行為時年齡之智識程度，於原審審理時自述之家庭生活經濟狀況（參見原審卷第207頁），如犯罪事實欄一所示背信未遂之手段、情節、對告訴人傅水良所生之危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第342條第2項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 怡 綸中 華 民 國 109 年 5 月 28 日附錄論罪科刑法條：
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。