臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1317號上 訴 人即 被 告 黃騰寬上 訴 人即 被 告 賴思方上 訴 人即 被 告 楊喬齡上三人共同選任辯護人 詹順貴律師
吳姿徵律師上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣南投地方法院107年度易字第145號中華民國108年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署107年度偵字第1197號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃騰寬部分就附表一編號2所示漁筏之沒收撤銷。
其餘上訴均駁回。
事 實
一、黃騰寬與賴思方、楊喬齡均明知南投縣魚池鄉日月潭水域屬國有土地，不得任意在該水域設置建築物。復依南投縣政府於101年4月12日訂定公告之「南投縣漁筏監理自治條例」規定，其等分別持有南投縣政府核發如附表一各編號所示漁筏之漁筏監理執照，所設置之漁筏，長不得超過18公尺，寬不得超過6公尺，作業室面積不得超過漁筏面積十分之一；且僅限於漁撈之用途，不得作為水上住宿餐飲或其他用途，並應取得南投縣政府核發之漁撈作業許可，及日月潭之水域管理機構即臺灣電力股份有限公司核准在日月潭水域內進行漁撈作業之「行駛船筏浮具與捕撈孳生魚類、水產物」許可。又於水庫蓄水範圍內施設建造物，首應申請主管機關經濟部水利署許可，並應檢附申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，申請主管機關南投縣政府審查許可並發給執照，始可建造。黃騰寬與賴思方、楊喬齡共同意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意聯絡，就附表一編號1至4所示漁筏，均未得臺灣電力股份有限公司核准其在日月潭水域內進行漁撈作業之「行駛船筏浮具與捕撈孳生魚類、水產物」許可，且未申請水利署許可施設建造物，亦未申請南投縣政府審查許可發給施設建造物之執照，竟擅自變更漁筏之用途。於103年1月28日起至106年8月止之期間內某日，接續由楊喬齡就所有如附表一編號1所示漁筏，增建面積1.953平方公尺之廁所而修建作業室面積為12.711平方公尺；由賴思方就所有如附表一編號3所示漁筏，增建面積2.64平方公尺之廁所而修建作業室面積為13.435平方公尺，而將附表一編號1、3所示漁筏經修改為不符合規定之漁筏後，均委由黃騰寬就附表一編號 1 至 4 所示漁筏，分別停泊在如附表一「停泊位置」欄所示之日月潭潭面上，並由黃騰寬就附表編號 1 所示漁筏部分，在漁筏前後左右，各以纜繩繫於漁筏，右前側及左前側所繫纜繩之另一端繫於重量不詳之重物，投入日月潭潭底陷入淤泥固定，右後端點所繫纜繩則固定於水下5公尺處之疑似石頭固定物，左後端點所繫纜繩則固定於岸旁樹幹，而以上開方式定著於潭面；就附表編號2所示漁筏部分，則在漁筏前後左右，各以纜繩繫於漁筏，右前側及左前側所繫纜繩之另一端繫於重量不詳之重物，投入日月潭潭底陷入淤泥固定，右後端點及左後端點所繫纜繩則固定於岸旁樹幹，而以上開方式定著於潭面；就附表編號3所示漁筏部分，則在漁筏前後左右，各以纜繩繫於漁筏，所繫纜繩之另一端繫於重量不詳之重物，投入日月潭潭底陷入淤泥固定，並在漁筏後方中間位置，以電線投入水中連接不明物體，而以上開方式定著於潭面；就附表編號4所示漁筏部分，則在漁筏前後左右，各以纜繩繫於漁筏，右前側及左前側所繫纜繩之另一端繫於重量不詳之重物，投入日月潭潭底陷入淤泥固定，右後端點及左後端點所繫纜繩則固定於岸旁樹幹，而以上開方式定著於潭面；且以上開漁筏供黃騰寬、賴思方、楊喬齡經營民宿業、招待親友觀光或休閒度假之用，而均非漁業用途。黃騰寬、賴思方、楊喬齡即以上開方式，竊佔如附表一「竊佔面積欄」所示面積之日月潭水域國有土地共432平方公尺。嗣於107年1月14日，為警在附表一所示各漁筏執行搜索，分別當場扣得附表一編號1至4所示漁筏各1筏及附表二所示之物，而查悉上情。
二、案經交通部觀光局日月潭國家風景區管理處告發臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告黃騰寬坦承以附表一編號1、4所示漁筏經營民宿，惟就附表一編號2、3所示漁筏部分否認竊佔，辯稱：未以附表一編號2、3之漁筏經營民宿云云；訊據被告賴思方坦承以附表一編號1、4所示漁筏經營民宿，惟就附表一編號2、3所示漁筏部分否認竊佔，辯稱：未以附表一編號2、3之漁筏經營民宿，且附表一編號3漁筏違法增建之廁所，係其友人增建鐵皮云云；訊據被告楊喬齡坦承於附表一編號1之漁筏增建廁所，惟否認以附表一編號1至4所示漁筏竊佔犯行，辯稱：僅將附表一編號1漁筏委由被告黃騰寬看顧，未以漁筏經營民宿云云。經查：
㈠、南投縣魚池鄉日月潭水域屬國有土地，被告黃騰寬、賴思方、楊喬齡分別持有南投縣政府核發如附表一各編號所示漁筏之之漁筏監理執照，就附表一編號1至4所示漁筏，均未得臺灣電力股份有限公司核准其在日月潭水域內進行漁撈作業之「行駛船筏浮具與捕撈孳生魚類、水產物」許可，且未申請水利署許可施設建造物，亦未申請南投縣政府審查許可發給施設建造物之執照，由被告楊喬齡、賴思方委由黃騰寬處理由，黃騰寬即就如附表一編號1所示漁筏，以在漁筏前後左右，各以纜繩繫於漁筏，右前側及左前側所繫纜繩之另一端繫於重量不詳之重物，投入日月潭潭底陷入淤泥固定，右後端點所繫纜繩則固定於水下5公尺處之疑似石頭固定物，左後端點所繫纜繩則固定於岸旁樹幹，而以上開方式定著在如附表一「停泊位置」欄所示之日月潭潭面上；就如附表一編號2所示漁筏，以在漁筏前後左右，各以纜繩繫於漁筏，右前側及左前側所繫纜繩之另一端繫於重量不詳之重物，投入日月潭潭底陷入淤泥固定，右後端點及左後端點所繫纜繩則固定於岸旁樹幹，而以上開方式定著在如附表一「停泊位置」欄所示之日月潭潭面上；就如附表一編號3所示漁筏，以在漁筏前後左右，各以纜繩繫於漁筏，所繫纜繩之另一端繫於重量不詳之重物，投入日月潭潭底陷入淤泥固定，並在漁筏後方中間位置，以電線投入水中連接不明物體，而以上開方式定著在如附表一「停泊位置」欄所示之日月潭潭面上；及就如附表一編號4所示漁筏，以在漁筏前後左右，各以纜繩繫於漁筏，右前側及左前側所繫纜繩之另一端繫於重量不詳之重物，投入日月潭潭底陷入淤泥固定，右後端點及左後端點所繫纜繩則固定於岸旁樹幹，而以上開方式定著在如附表一「停泊位置」欄所示之日月潭潭面上；又附表一編號1至4之漁筏所佔用之日月潭水域面積各為108平方公尺，合計432平方公尺；附表一編號1所示漁筏，增建面積1.953平方公尺之廁所而修建作業室面積為12.711平方公尺；附表一編號3所示漁筏，增建面積2.64平方公尺之廁所而修建作業室面積為13.435平方公尺；於107年1月14日，為警在附表一所示各漁筏執行搜索，分別當場扣得附表一編號1至4所示漁筏各1筏及附表二所示之物等情，有南投縣政府警察局集集分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表5份（見他字914號卷二第334至336頁、338至340頁、345至347頁、350至352頁、356至358頁）、受責付保管扣押物切結書5紙（見他字914號卷二第342頁、343頁、348頁、354頁、360頁）、南投縣政府103年8月15日漁筏監理執照4紙（見他字914號卷二第288頁，他字914號卷一第269、271、273頁）、日月潭水庫蓄水範圍圖（見他字914號卷一第321頁）、92年航空照片（見原審卷二第283頁）、101年航空照片（見原審卷二第285頁）、107年Google網站地圖（見原審卷二第287頁）、臺灣電力股份有限公司大觀發電廠107年1月30日大觀字第1078009619號函及所附漁筏所在位置圖（見他字914號卷二第305至309頁）、106年8月4日大觀字第1061831679號函及所附四角吊網清冊（見他字914號卷第33至34頁、66至69頁）、南投縣政府106年11月17日府農疫字第1060237452號函及所附南投縣日月潭區漁會置四角吊網漁筏持有人名冊（見他字914號卷一第296至298頁）、附表一編號1至4漁筏之現場照片4幀（見他字914號卷一第325至326頁、323頁、328頁）、附表一編號1漁筏於107年1月18日之現場照片24幀（見他字914號卷二第272至283頁）、附表一編號1之廁所內部擺設分佈圖及照片（見他字914號卷第93至101頁）、南投縣政府消防局107年1月17日投消救字第1070001217號函及所附日月潭船屋勘驗報告（見他字914號卷二第125至134頁）在卷可參；並經檢察官現場勘驗屬實，有勘驗筆錄4份（見他字914號卷二第22至24頁、26至28頁、29至31頁、32至34頁）、勘驗照片126幀（見他字914號卷二第196至210頁、219至233頁、239至254頁、256至271頁）、現場分布圖4紙（見他字 914號卷二第195頁、218頁、238頁、255頁）附卷可憑。另附表一編號1至4所示漁筏之停泊、固定，均是由被告黃騰寬處理等情，亦據被告賴思方於偵查中供承：「（何人以何種方式，固定編號7號之四角吊網漁網？）我知道有下錨，至於是何人固定的我並不清楚，都是黃騰寬在處理。」、「（何人以何種方式，固定編號74號之四角吊網漁網？）跟7號漁筏一樣，都是黃騰寬在處理。」、「（何人以何種方式，固定編號9號之四角吊網漁網？）一樣是下錨，一樣是黃騰寬處理的。」、「（你係以何種方式，固定編號30號之四角吊網漁網？）是我請黃騰寬處理的。」等語屬實（見他字914號卷二第53至56頁）。
㈡、附表一編號1所示漁筏，增建面積1.953平方公尺廁所而修建作業室面積為12.711平方公尺；附表一編號3所示漁筏，增建面積2.64平方公尺之廁所而修建作業室面積為13.435平方公尺，已如上述，可見附表一編號1、3所示漁筏之作業室面積，均已逾該漁筏面積之十分之一即10.8平方公尺。又被告楊喬齡自承就附表一編號1所示漁筏，由其增建面積1.953平方公尺之上開廁所等語（見原審卷三第301頁）；被告賴思方自承就附表一編號3所示漁筏，經友人在其原有廁所之基座向上搭建鐵皮等語（見原審卷三第301頁），可見其友人所搭建者僅為該廁所之鐵皮部分，並附合為該漁筏之一部分，至於該廁所面積2.64平方公尺之基座部分，應為被告賴思方所增建；且被告賴思方於發現該漁筏所搭建之鐵皮，未及時拆除，至案發後始於107年1月27日前將該廁所之鐵皮連同基座一併拆除（見原審卷一第227、237頁），顯見該廁所之鐵皮搭建應係經被告賴思方同意後所為。是被告楊喬齡、賴思方就附表一編號1、3所示漁筏，分別增建上開面積1.953平方公尺、面積2.64平方公尺之廁所，致附表一編號1、3所示漁筏之作業室面積，均已逾該漁筏面積之十分之一即10.8平方公尺，而將附表一編號1、3所示漁筏經修改為不符合規定之漁筏，應堪認定。
㈢、又臉書專頁及南投民宿網站中，分別設置「怪獸日月潭水上船屋」、「日月潭-怪獸水上船屋」之網頁，就附表一編號1、2、4所示漁筏，刊登觀光民宿之廣告，以招攬旅客，且有旅客及被告親友登筏以觀光、餐飲或休閒度假，並於107年1月14日經警搜索時，扣得「怪獸日月潭四手吊網漁筏訪客告知書」；且附表一編號2與編號4之漁筏間，設有浮排，足供運送人員以連絡該二漁筏；又附表一編號3之漁筏，除違規增建面積2.64平方公尺之上開廁所外，其設有床舖2床、洗衣機及瓦斯筒，並有置放供水上活動使用之獨木舟，在漁筏上掛曬大量床單，於107年1月14日經警搜索附表一編號3漁筏時，當場扣得「船屋準備檢查項目」及「船屋清潔檢查項目」之表單等節，經證人陳萬吉、王惠貞、呂靜玫分別於偵查中證述明確，並有南投縣政府警察局集集分局107年1月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（見他字914號卷二第338至340頁、356至358頁）、「怪獸日月潭水上船屋」之臉書專頁擷取照片（見他字914號卷一第13至17頁、282至289頁、329至334頁）、「怪獸日月潭船屋的思方」行動電話簡訊照片（見他字914號卷一第156至168頁）、106年8月27日職務報告及所附網頁擷取照片（見他字914號卷一第193至195頁）、南投民宿網之「日月潭-怪獸水上船屋」網頁照片（見他字914號卷一第199至201頁，他字914號卷二第156至162頁）、附表一編號2號與4號漁筏間以浮排連絡以運送人員之現場照片（見他字914號卷一第307至310頁）、被告賴思方扣案行動電話之簡訊照片（見他字914號卷二第62至73頁）、被告黃騰寬扣案行動電話之簡訊照片（見他字914號卷二第81至88頁）、證人王惠貞行動電話之簡訊照片（見他字914號卷二第169至188頁）、臺灣電力公司106年7月21日、22日會議情形報告（見他字914號卷一第74至75頁）、南投縣政府警察局集集分局106年7月25日會勘報告（見他字914號卷一第26頁）、附表一編號2號、3號漁筏106年7月22日現場照片（見他字914號卷一第27至29頁）、附表一編號3漁筏之現場分佈圖（見他字914號卷二第218頁）、通聯調閱查詢單2紙（見他字914號卷一第30頁，他字914號卷二第121頁）在卷可參；且有「怪獸日月潭四手吊網漁筏訪客告知書」4紙（見他字914號卷二第211至216頁）、「船屋準備檢查項目」及「船屋清潔檢查項目」各一紙（見他字914號卷二第235至237頁）扣案可憑。至被告黃騰寬、賴思方雖辯稱附表一編號2、3所示漁筏未供經營民宿業、招待親友觀光或休閒度假之用；被告楊喬齡辯稱附表一編號1所示漁筏僅供自己休閒度假之用等語。惟附表一編號2所示漁筏，供經營民宿業、招待親友觀光或休閒度假之用，業經被告黃騰寬、賴思方於107年1月14日偵查中自承以附表一編號2、4所示2艘漁筏經營娛樂漁業並對外收費等語（見他字914號卷二第78頁、56頁），核與上開現場照片所示附表一編號2、4所示漁筏間確有人員搭載浮排相互移動之事實相符，應堪採認。又附表一編號3所示漁筏，除違規增建面積2.64平方公尺之上開廁所外，其設有床舖2床、洗衣機及瓦斯筒，並有置放供水上活動使用之獨木舟，在漁筏上掛曬大量床單，於107年1月14日經警搜索附表一編號3漁筏時，當場扣得「船屋準備檢查項目」及「船屋清潔檢查項目」之表單，已如上述，若非附表一編號3所示漁筏確供經營民宿業、招待親友觀光或休閒度假之用，應無於其漁筏放置上開物品，並扣得經營民宿業或休閒度假所用「船屋準備檢查項目」及「船屋清潔檢查項目」表單之理，可見附表一編號3所示漁筏，應供經營民宿業、招待親友觀光或休閒度假之用。故被告黃騰寬、賴思方辯稱附表一編號2、3所示漁筏未供經營民宿業、招待親友觀光或休閒度假之用云云，應非可採。另附表一編號1所示漁筏，經營民宿業、招待親友觀光或休閒度假之用，經被告黃騰寬、賴思方自白在卷，並有上開以該漁筏照片招攬旅客之網頁及旅客在該漁筏上活動之現場照片可憑，應堪採認。被告楊喬齡辯稱附表一編號1所示漁筏，僅供自己休閒度假之用云云，應非可採。是附表一編號1至4所示漁筏，經變更其漁業用途，而供經營民宿業、招待親友觀光或休閒度假之用，應堪認定。
㈣、南投縣魚池鄉日月潭水域屬國有土地，不得任意在該水域設置建築物；又按水利法第54條之1第1項第7款及第2項、第3項規定：「為維護水庫安全，水庫蓄水範圍內禁止下列行為：七、違反水庫主管或管理機關公告許可之遊憩範圍、活動項目或行為。於水庫蓄水範圍內施設建造物，應申請主管機關許可。前項許可，主管機關得委託水庫管理機關（構）辦理。」同法第54條之2規定：「水庫蓄水範圍由興辦人或其委託管理機關（構）管理之。其使用管理、蓄水範圍之界限與核定公告程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」而依水利法上揭規定授權訂定之「水庫蓄水範圍使用管理辦法」第2條，經濟部以91年2月8日經授利字第00000000000號「公告南投縣日月潭水庫蓄水範圍及蓄水範圍內禁止事項」公告，已指定日月潭水域為「日月潭水庫」，並由臺灣電力公司為日月潭水庫蓄水範圍之管理機構，且於許可活動蓄水域範圍內養殖、捕撈水產物或行駛船筏均應申請許可。次按南投縣政府於101年4月12日訂定公告「南投縣漁筏監理自治條例」規定，南投縣內各水域之四角吊網漁筏，全長須在10公尺以上18公尺以下，寬度在3公尺以上6公公以下；筏體甲板得設作業室，其面積不得超過該筏面積十分之一；進行漁撈作業之漁筏，應具有經南投縣政府檢查合格所核發之監理執照，經南投縣政府核發之漁撈作業許可文件，經水域管理機關（構）核准在其水域內進行漁撈作業之同意書；漁筏應限供漁業用途，不得有載運客貨、水上住宿餐飲等營利行為；漁筏之建造或改造，應由漁筏所有人檢附設計與建（改）造有關之圖說及計算書，向南投縣政府申請核准後，始得動工建造或改造，此觀上開條例第6條第2款、第3條第1項、第5條、第8條第1項規定即明。且上開「南投縣漁筏監理自治條例」所定漁業使用，不包括漁業法所稱之娛樂漁業，未准許漁筏所有人在日月潭水域從事娛樂漁業，復經南投縣政府以106年11月17日府農疫字第1060239244號函釋在卷（見他字914號卷一第293頁）。可知於日月潭水域所設置之漁筏，長不得超過18公尺，寬不得超過6公尺，作業室面積不得超過漁筏面積十分之一；且僅限於漁撈之用途，不得作為水上住宿餐飲或其他用途，並應取得南投縣政府核發之漁撈作業許可，及日月潭之水域管理機構即臺灣電力股份有限公司核准在日月潭水域內進行漁撈作業之「行駛船筏浮具與捕撈孳生魚類、水產物」許可。雖被告黃騰寬辯稱其不知應向臺灣電力股份有限公司申請在日月潭水域內進行漁撈作業之「行駛船筏浮具與捕撈孳生魚類、水產物」之許可等語，惟被告黃騰寬就其所有停放日月潭水域之編號58號漁筏，經臺灣電力股份有限公司以103年1月12日電發字第1030026697號函核發「行駛船筏浮具與捕撈孳生魚類、水產物」之許可，有臺灣電力股份有限公司大觀電廠106年8月4日大觀字第1061831679號函附之四角吊網清冊附卷可憑（見他字914號卷一第68頁），可見被告黃騰寬於103年間已知就上開編號58號漁筏向臺灣電力股份有限公司申請在日月潭水域內進行漁撈作業之許可，其辯稱不知應申請上開許可云云，應非可採。既被告黃騰寬、賴思方、楊喬齡業依「南投縣漁筏監理自治條例」，就附表一編號1至4所示漁筏分別領有漁筏監理執照，已如前述，可見被告黃騰寬、賴思方、楊喬齡就上開水利法、「水庫蓄水範圍使用管理辦法」及「南投縣漁筏監理自治條例」之規定，應屬明知。是被告黃騰寬、賴思方、楊喬齡均明知南投縣魚池鄉日月潭水域屬國有土地及上開法令規定，就附表一編號1至4所示漁筏，均未得臺灣電力股份有限公司核准其在日月潭水域內進行漁撈作業之「行駛船筏浮具與捕撈孳生魚類、水產物」許可，且未申請水利署許可施設建造物，亦未申請南投縣政府審查許可發給施設建造物之執照，由被告楊喬齡就所有如附表一編號1所示漁筏，增建面積1.953平方公尺之廁所而修建作業室面積為12.711平方公尺；由被告賴思方就所有如附表一編號3所示漁筏，增建面積2.64平方公尺之廁所而修建作業室面積為13.435平方公尺，而違反上開水利法、「水庫蓄水範圍使用管理辦法」及「南投縣漁筏監理自治條例」之規定，將附表一編號1、3所示漁筏經修改為不符合規定之漁筏；復在未取得日月潭之水域管理機構即臺灣電力股份有限公司核准在日月潭水域內進行漁撈作業之「行駛船筏浮具與捕撈孳生魚類、水產物」許可前，違反「南投縣漁筏監理自治條例」之規定，將附表一編號1至4所示漁筏以前開方式定著於日月潭潭面；且變更漁筏之漁業用途，以設置「怪獸日月潭水上船屋」、「日月潭-怪獸水上船屋」網頁之公開廣告行銷民宿業方式，以招攬旅客或招待親友，登筏以觀光或休閒度假，違反「南投縣漁筏監理自治條例」所定漁筏僅限於漁撈用途之規定；參以附表一編號1至4所示漁筏，均固定在附表一「停泊位置」欄所示位置並無移動之情事，為被告三人所不爭；顯見被告三人以違反前開法令之方法，以附表一編號1至4所示漁筏，佔據該固定之範圍及位置繼續一段時間，其佔有行為已排除他人使用該處水域之可能，具有繼續性及排他性，供其違法經營民宿業、招待親友觀光或休閒度假之用，應係基於意圖為自己不法之利益，將附表一編號1至4漁筏所在之特定水域置於其實力支配下之竊佔行為甚明。至被告黃騰寬、賴思方辯稱其就附表一編號2、3、4所示漁筏領有南投縣政府核發之漁筏監理執照，即可就其漁筏經營娛樂漁業云云，應非可採。
㈤、又附表一編號1所示漁筏，經被告黃騰寬、賴思方以設置「怪獸日月潭水上船屋」、「日月潭-怪獸水上船屋」網頁之公開廣告行銷民宿業方式，以招攬旅客或招待親友，登筏以觀光或休閒度假，已如前述；若非被告楊喬齡同意將附表一編號1所示漁筏供被告黃騰寬、賴思方招攬旅客或招待親友，登筏以觀光或休閒度假，被告黃騰寬、賴思方應不致以上開被告楊喬齡足以見面之公開網頁刊登旅客或親友在附表一編號1漁筏上休閒觀光之照片，以為招攬廣告，且被告楊喬齡亦不致在附表一編號1漁筏上違法建增廁所，以供登筏之旅客或親友使用。參以被告賴思方於偵查中陳述：被告黃騰寬為被告楊喬齡管理附表一編號1所示漁筏，就該漁筏供人使用並收取費用，被告楊喬齡均知情等語（見他字914號卷二第56、58頁）；被告楊喬齡於偵查中亦自承：我請被告黃騰寬看顧附表一編號1所示漁筏，同意被告黃騰寬、賴思方招待朋友到該漁筏等語（見他字914號卷二第317頁）。益見被告黃騰寬、賴思方將附表一編號1漁筏非供漁業使用，而違法用於招攬旅客或招待親友，登筏以觀光、餐飲或休閒度假，應係得被告楊喬齡之同意後而為之；被告楊喬齡辯稱未同意被告黃騰寬、賴思方以上開觀光、餐飲或休閒度假方式使用附表一編號1漁筏云云，應非可採。由附表一編號1至4所示定著於日月潭潭面之漁筏，就原無廁所之附表一編號1、3漁筏，增建足供旅客或親友使用之廁所，並設置「怪獸日月潭水上船屋」、「日月潭-怪獸水上船屋」網頁刊登漁筏及民眾遊樂照片之方式，招攬旅客、招待親友登筏觀光或休閒度假，可見被告黃騰寬、賴思方、楊喬齡上開所為，係為達以附表一編號1至4漁筏共同經營民宿業或招待親友觀光或休閒度假之共同目的。是被告黃騰寬、賴思方、楊喬齡以違反前開法令之方法，將附表一編號1至4漁筏所在之特定水域置於其實力支配下，供其違法經營民宿業、招待親友觀光或休閒度假之竊佔行為，彼此間具有犯意聯絡，應堪認定。
㈥、又附表一編號1至4所示漁筏，於103年1月28日經南投縣政府檢查時，均無違法增建之廁所，至106年8月被告等確以上開漁筏對外以「怪獸日月潭水上船屋」名義經營民宿業等情，有南投縣政府106年12月11日府農疫字第1060260232號函、107年2月13日府農疫字第1070042715號（見他字914號卷一第303頁，他字914號卷二第310頁）、106年8月間之行動電話簡訊照片（見他字914號卷一第156至168頁）在卷可參。
可見被告黃騰寬、賴思方、楊喬齡共同以將附表一編號1至4漁筏之上開竊佔行為，應係103年1月28日起至106年8月止之期間內某日，應可認定。另被告賴思方、楊喬齡於101年及102年間，分別以如附表一編號3、1之漁筏於相近之地點為竊佔行為，並分別經本院101年度囑上易字第364號、101年度囑上易字第1174、1181號，各判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，緩刑2年確定，有上開判決資料在卷可參。惟其等上開竊佔行為於上開時地被查獲後，已排除其等竊佔之支配力，嗣又於103年1月28日起至106年8月止，另有本案行為，應係另行起意之竊佔行為，非為前案竊佔之狀態，自應依竊佔罪論究。
㈦、南投縣漁筏監理自治條例第2條第4款所稱「四角吊網漁筏」，係指裝有四角吊網漁具以供漁撈，以船錨等固定於水面之非動力漁筏。是「四角吊網漁筏」如以船錨等物將漁筏固定於水面，必以供漁撈之目的始足當之，且亦當係於從事漁撈時以船錨為機動性之固定，若漁撈作業完畢或此一水域魚源已竭，即當起錨移往他處，斷無長期停泊在特定水域不予移置之理。況四角吊網漁筏證之核發，僅係許可持證者得以四角吊網漁筏在日月潭水域從事漁撈作業，並非認許持證者得長久佔據特定水域作排他之使用。本案竊佔日月潭水域者為漁筏本體，而在附表一編號1、3漁筏上增建廁所，雖非直接之竊佔行為，惟將漁筏修改為不符合規定之漁筏，並設置船屋對外招攬旅客，且附表一編號1至4漁筏係以上開㈠所示方式，長期定著在如附表一「停泊位置」欄所示之日月潭潭面上，並達經營民宿業或招待親友觀光或休閒度假之目的，已屬排他性之竊佔行為。另刑事法上之結夥，應以在場共同實施或分擔實施犯罪之行為者，始計入結夥之人數，共謀共同正犯中之僅參與謀議者，不包括在內（最高法院76年度台上字第7210號判例、76年度台上字第3558號判決意旨參照），如附表一編號1至4所示漁筏之固定，均是被告黃騰寬處理的等情，業據被告賴思方於偵查中供述屬實，業如前述，另被告楊喬齡係請黃騰寬看管其所有如附表一編號1之漁筏等情，亦據被告楊喬齡於偵查中供述明確（見他字914號卷二第317頁），足見如附表一編號1至4漁筏定著於潭面上均是由被告黃騰寬處理，則在場實行竊佔行為之人應僅被告黃騰寬1人，而不及於有犯意聯絡之被告賴思方、楊喬齡，自無結夥3人以上竊佔行為之情狀，附此敘明。
㈧、綜上所述，被告三人之上開辯解，應非可採，其等以違法使用附表一所示定著於日月潭水域漁筏之方式，竊佔日月潭水域國有土地之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告三人本案行為後，刑法第320條於108年5月29日修正公布，於000年0月00日生效，修正前刑法第320條第2項規定：「意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」而同條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」修正後該條文則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」可知修正後刑法第320條第2項依同條第1項規定，將法定刑中罰金銀元500元即新臺幣1萬5000元以下，提高為新臺幣50萬元以下。是108年5月31日修正後之刑法第320條第2項、第1項，非較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第320條第2項規定論處。
㈡、按土地法所稱土地，謂水陸及天然富源；又中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地；另天然形成之湖澤而為公共需用者，及其沿岸一定限度內之土地，不得為私有，土地法第1條、第10條第1項、第14條第1項第2款定有明文，是日月潭係屬於中華民國人民全體所有之國有土地甚明。被告3人就附表一所示漁筏雖各領有漁筏監理執照，然均未向日月潭水庫管理機關即臺灣電力股份有限公司申請「行駛船筏浮具與捕撈孳生魚類、水產物」許可，且在附表一編號1、3所示漁筏設置上開違法之作業室即廁所，並以附表一所示漁筏對外攬客至漁筏上遊憩、過夜並收費，並以前開所示方式將漁筏定著在潭面，將該水域置於實力支配之下，已屬實佔行為。故核被告黃騰寬、賴思方、楊喬齡所為，均係犯修正前之刑法320條第2項之竊佔罪。
㈢、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪；倘該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪（最高法院86年台上字第3295號判例、90年度台上字第6470號判決意旨參照）。本案被告三人以附表一編號1至4所示漁筏，分別竊佔該漁筏所停泊日月潭水域之犯行，係於於密接時間地點內實施，侵害同一法益，且其主觀上，各次竊佔不過為其等以附表一編號1至4所示漁筏經營民宿業、招待親友觀光或休閒度假之一部分，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理；依前開說明，被告三人就本案以附表一編號1至4所示漁筏之竊佔犯行，應屬接續犯，為包括的一罪。
㈣、被告黃騰寬、賴思方、楊喬齡就本案竊佔之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤、被告黃騰寬前因竊佔案件，經本院以101年度囑上易字第117
4、1181號判處有期徒刑4月共10罪，應執行有期徒刑1年6月確定，於102年10月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開前案即係在日月潭水域犯竊佔罪，於執行完畢後，未能有所悔悟，竟又再犯同一罪質之竊佔案件，足見被告黃騰寬有特別之惡性，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故有必要加重嗣後再犯之本案刑度，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告3人罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、修正前刑法第320條第2項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告黃騰寬為專科肄業之智識程度，經濟小康之生活狀況；被告賴思方為高職畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況；被告楊喬齡為大學畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況；為供經營「怪獸日月潭水上船屋」使用，共同以附表一編號1至4所示漁筏定著在日月潭水域，竊佔國有土地面積達432平方公尺，且被告黃騰寬、賴思方、楊喬齡均因前以漁筏竊佔日月潭水域之國有土地，經本院分別於101年10月30日以101年度矚上易字第364號，於102年4月30日以101年度矚上易字第1174號、第1181號均判處竊佔罪刑確定，其中被告黃騰寬應執行有期徒刑1年6月，被告賴思方、楊喬齡均判處有期徒刑4月，緩刑2年確定，有上開刑事判決2份及臺灣高等法院被告前案紀錄表3份附卷可憑，可見被告3人前以日月潭之漁筏經營水上船屋，甫於101年、102年經論罪科刑，竟再為本案犯行，誠屬不該；惟念被告黃騰寬、賴思方坦承部分犯行，且被告賴思方、楊喬齡分別於107年1月27日、107年5月24日前自行拆除附表一編號3、1所示漁筏之增建廁所，有附表一編號3漁筏廁所之拆除照片14幀（見原審卷一第227頁、237頁）、附表一編號1漁筏廁所之拆除照片8幀（見原審卷一第263頁）在卷可參，兼衡其犯罪之手段、目的、所獲之利益等一切情狀，對被告黃騰寬量處有期徒刑6月及對被告賴思方、楊喬齡均量處有徒刑5月，並均諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。復說明：㈠刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，且自105年7月1日起施行；其中第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本案沒收部分，應逕行適用105年7月1日修正施行後之刑法沒收相關規定，先予敘明。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，此觀刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定即明。又依刑事訴訟法所為之扣押，具有禁止處分之效力，刑事訴訟法第133條第6項亦有明文。㈡扣案附表一編號1所示漁筏為被告楊喬齡所有，扣案附表一編號3所示漁筏為被告賴思方所有，扣案附表一編號4所示漁筏為被告黃騰寬所有，業經被告三人陳述明確，且供本案竊佔日月潭水域之國有土地所用。又被告黃騰寬、賴思方、楊喬齡以附表一編號1、3、4漁筏供經營民宿業、招待親友觀光或休閒度假之用，均非僅以漁撈為業之漁民，縱沒收其漁筏，不致影響其生計，應無過苛之虞，故依刑法第38條第2項前段規定，分別宣告沒收。㈢被告以竊佔國有土地之漁筏為標的物，出租他人所收取之租金，應屬竊佔行為之孳息，依前開法文，應屬竊佔之犯罪所得。查被告共同以附表一編號1至4漁筏竊佔國有土地，並經營「怪獸日月潭水上船屋」，因出租本案漁筏而先後向黃柏仁收取新臺幣（下同）5000元，向陳淑珠收取3150元，向王惠貞收取7000元，向呂靜玫收取5000元，合計2萬0150元等情，經證人王惠貞、呂靜玫分別於偵查中證述明確（見他字914號卷二第166頁、293頁），並有行動電話簡訊照片13幀附卷可參（見他字914號卷二第64頁、65頁、169至171頁），應可採認。又經營「怪獸日月潭水上船屋」之上開合計2萬0150元所得，均為被告黃騰寬取得，經被告賴思方陳明在卷，並為被告黃騰寬所不爭執。是被告黃騰寬本案竊佔所得2萬0150元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。㈣扣案如附表二所示之物，核與本案竊佔行為無直接關聯，且欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告3人猶執前詞否認犯罪，其等上訴均為無理由，應予駁回。
四、撤銷部分（即附表一編號2漁筏之沒收部分）
㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，刑法第38條第2項前段、第3項前段定有明文。
㈡、附表一編號2所示漁筏，經警於107年1月14日扣押在案，該漁筏雖亦為被告黃騰寬犯本案竊佔罪所用之物，惟該漁筏業於106年6月29日讓渡予黃騰億，有南投縣日月潭區漁會106年7月4日潭區漁字第1060001154號函附日月潭區漁會代為函送辦理申請漁筏定期檢查及漁撈作業許可清冊、南投縣漁筏檢查申請書、漁筏登記證讓渡契約書附於本院卷可按（見本院卷第241至247頁）。故該漁筏於警方查扣時為黃騰億所有，且並無積極證據足以證明該漁筏係在黃騰億所有之狀態下，無正當理由提供給黃騰寬犯罪使用，或無正當理由自黃騰寬取得該已屬犯罪所用物之漁筏，應不得予以沒收。原審認該漁筏係被告黃騰寬所有供犯罪所用之物，而依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收，尚有未合。被告黃騰寬上訴意旨指摘原判決此部分沒收為不當，為有理由，此部分因沒收為獨立之法律效果，自應由本院就原判決關於被告黃騰寬此部分之沒收予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 109 年 6 月 17 日附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬───┬──┬──┬──┬───┬───┬───┬──────┬────┬──────┐│編│漁筏監│所有│全長│筏寬│作業室│作業室│作業室│停泊位置 │竊佔面積│備註 ││號│理執照│權人│/ 公│/ 公│長/ 公│寬/ 公│高/ 公│ │ │ ││ │編號 │ │尺 │尺 │尺 │尺 │尺 │ │ │ │├─┼───┼──┼──┼──┼───┼───┼───┼──────┼────┼──────┤│1 │9 │楊喬│18 │6 │3.30 │3.26 │2.99 │緯度23度51分│108 平方│ ││ │ │齡 │ │ │ │ │ │25.12秒 │公尺 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │經度120 度56│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │分10.59秒 │ │ ││ │ │ │ │ ├───┼───┼───┼──────┼────┼──────┤│ │ │ │ │ │1.55 │1.26 │1.92 │ │ │違法作業室( ││ │ │ │ │ │( 違法│( 違法│ │ │ │廁所) 增建面││ │ │ │ │ │增建廁│增建廁│ │ │ │積為1.953 平││ │ │ │ │ │所部分│所部分│ │ │ │方公尺 ││ │ │ │ │ │) │) │ │ │ │ │├─┼───┼──┼──┼──┼───┼───┼───┼──────┼────┼──────┤│2 │7 │原為│18 │6 │3.25 │3.31 │3 │緯度23度51分│108 平方│ ││ │ │黃騰│ │ │ │ │ │15.87秒 │公尺 │ ││ │ │寬所│ │ │ │ │ │經度120 度55│ │ ││ │ │有，│ │ │ │ │ │分56.45秒 │ │ ││ │ │於10│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │6年6│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │月29│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │日讓│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │渡予│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │黃騰│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │億所│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │有 │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼──┼──┼──┼───┼───┼───┼──────┼────┼──────┤│3 │30 │賴思│18 │6 │2.54 │4.25 │2.99 │緯度23度11分│108 平方│ ││ │ │方 │ │ │ │ │ │21.75 秒 │公尺 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │經度120 度56│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │分7.43秒 │ │ ││ │ │ │ │ ├───┼───┼───┼──────┼────┼──────┤│ │ │ │ │ │1.32 │2 │2.07 │ │ │違法作業室( ││ │ │ │ │ │( 違法│( 違法│ │ │ │廁所) 增建面││ │ │ │ │ │增建廁│增建廁│ │ │ │積為2.64平方││ │ │ │ │ │所部分│所部分│ │ │ │公尺 ││ │ │ │ │ │) │) │ │ │ │ │├─┼───┼──┼──┼──┼───┼───┼───┼──────┼────┼──────┤│4 │74 │黃騰│18 │6 │3.32 │3.25 │3 │緯度23度51分│108 平方│ ││ │ │寬 │ │ │ │ │ │16.37秒 │公尺 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │經度120 度55│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │分57.25秒 │ │ │└─┴───┴──┴──┴──┴───┴───┴───┴──────┴────┴──────┘附表二┌───────────┬─────────┬────┐│扣案物品名稱/ 數量 │扣得處所在漁筏 │所有權人│├───────────┼─────────┼────┤│手機( 含門號 │附表一編號1 │賴思方 ││0000000000)0支 │ │ │├───────────┼─────────┼────┤│怪獸日月潭四手網漁筏訪│附表一編號1 │黃騰寬 ││客告知書4 張 │ │ │├───────────┼─────────┼────┤│手機( 含門號 │附表一編號1 │黃騰寬 ││0000000000)0支 │ │ │├───────────┼─────────┼────┤│船屋清潔檢查項目1張 │附表一編號3 │賴思方 │├───────────┼─────────┼────┤│船屋準備檢查項目1張 │附表一編號3 │賴思方 │└───────────┴─────────┴────┘