臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1368號上 訴 人即 被 告 許城啓上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第2674號中華民國108 年9 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第13902 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、許城啓（原名許俊乾）前曾犯恐嚇及多次竊盜、準強盜等罪（均未構成累犯），其前於民國100 年間因強盜案件，經法院判處有期徒刑8 年確定，於107 年6 月8 日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期間至109 年1 月31日期滿，詎其於保護管束期間，竟不知悔悟，復意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於108 年5 月3 日凌晨1 時36分許，攜帶客觀上足供兇器使用之剪刀、檳榔刀及手電筒各
1 支及白色手套1 雙，從臺中市○○路○○○ ○○ 號步行至臺中市○區○○路○○○ ○○ 號黃學孟所經營之303 檳榔攤，見該檳榔攤內燈光明亮，內有相當多之香菸，即趁四下無人之際，以不明方式移開充作該檳榔攤外牆使用之空心板後，進入該檳榔攤內，竊取檳榔攤內之香菸283 包及檳榔16包（價值共新臺幣2 萬7,760 元，業已發還），並將其竊得之上開香菸及檳榔裝入在該檳榔攤內隨手取得之紅色飼料袋內及其衣服之口袋內，得手後，即拿著裝滿竊得香菸之紅色飼料袋走出檳榔攤外欲離開時，適黃學孟之女兒夏顯詠行經該處，發現許城啓從其父親所經營之303 檳榔攤走出來，且其所拿之飼料袋係303 檳榔攤之袋子，夏顯詠確定許城啓入內竊取
303 檳榔攤內之物品後，即追呼許城啓小偷，許城啓見狀即往臺中市○○路○○○ 巷方同逃跑，嗣夏顯詠追趕至0 0 路00
0 巷00號時，發現許城啓業經路人壓制在地上，即通知警方前來處理，警方到場後即將許城啓逮捕，經附帶搜索，從許城啓身上取出未拆封之香菸、多包檳榔、檳榔刀1 支、手電筒1 支及剪刀1 把，並在其所持之飼料袋內查扣其所竊得之香菸，始悉上情。
二、案經黃學孟訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人及上訴人即被告許城啓（下稱被告）於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第103 至104 頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開攜帶兇器竊盜犯行於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見108 年度偵字第13902 號卷〈下稱偵卷〉第19至24頁、第137 至138 頁；原審卷第64頁、第69至70頁；本院卷第105 頁），核與證人即告訴人黃學孟及證人夏顯詠於警詢證述之情節相符（見偵卷第25至30頁），並有員警職務報告書、搜索同意書、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、起獲贓證物清冊、現場照片及被告逃逸路線在卷可稽（見偵卷第15頁、第37至60頁、第81至103 頁），此外，復有剪刀、檳榔刀及手電筒各1 支及白色手套1 雙扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。本案事證已臻明確，被告攜帶兇器竊盜犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為本件犯行後，刑法第321 條第
1 項之加重竊盜罪，業於108 年5 月29日經修正公布，並於0年0 月00日生效施行。修正後之刑法第321 條提高罰金刑之刑度，經比較新舊法結果，適用修正後之規定對被告較不利，自應適用被告行為時即修正前之刑法第321 條第1 項之規定論處。
㈡刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；被告係持「木棒」砸毀他人車窗，以竊取他人車內之財物，該「木棒」既可砸毀車窗，依一般社會觀念即屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械（最高法院79年台上字第5253號判例、92年度台非字第38號判決意旨參照）。查本案所查扣之剪刀、檳榔刀質地均堅硬，均足以刺傷或割傷他人，若用以攻擊人體，客觀上顯足以傷害人之生命、身體至明，而屬具有危險性之兇器無疑。雖被告於本院審理時雖辯稱：扣案之檳榔刀係檳榔攤的，並非我所有等語（見本院卷104 頁），惟該檳榔刀係被告行竊後離開該檳榔攤時，為夏顯詠追呼小偷，而為路人壓制在地，警方獲報後到場處理時，在被告身上所穿藍色外套內所查扣，此有員警職務報告書在卷可稽（見偵卷第15頁），且被告於警詢亦坦認警方從其身上取出其所攜帶之剪刀、檳榔刀、手電筒及白色手套均為其平時工作使用等語（見偵卷第22頁），又證人夏顯詠於警詢亦證稱：（問：警方於現場從許男身上所起出之剪刀、檳榔刀、手電筒及手套是否為妳父親檳榔店內之物品？）均不是等語（見偵卷第27頁），參以被告係至檳榔攤竊取店內之香菸及檳榔，被告當無竊取該檳榔攤內之檳榔刀，再將該檳榔刀藏放在其身上所穿外套之口袋內帶離之必要，是以被告此部分所辯顯無足採。又被告祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖或以該兇器行竊為必要，是以被告所為即構成刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪。
㈢被告先後竊取告訴人黃學孟檳榔攤內多包香菸及檳榔之行為
，係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，顯係出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，尚難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
三、原審以被告上開攜帶兇器竊盜犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之
2 、第454 條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第321 條第
1 項第3 款（修正前）、第38條第2 項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告已有多次竊盜前科，素行不佳，本件又係於假釋期間再犯，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，其非無工作能力，不思循正途賺取所需，反因一己之私而任意竊取他人財物，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，並考量被告本件竊取財物之數量及價值，所竊得財物均已發還告訴人之犯罪所生危害程度，兼衡其自述之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況，及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7 月，以資懲儆。並敘明：按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案之剪刀、檳榔刀及手電筒各1 支及白色手套1 雙，均係被告所有且供其為本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。（本院按被告所竊之物業已合法發還被害人，有贓物認領保管單附卷可參，依刑法第38條之1 第5 項規定，因犯罪所得已實際發還被害人，爰不予宣告沒收。）經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：被告對於犯下本案深感後悔，且被告常
去該檳榔攤購買香菸，案發當日被告要去購買香菸時，該檳榔攤已關門，惟攤位裡燈火通明，故被告以手扳開木板，拿走香菸及檳榔，離開後被發現，經路人圍捕，且遭痛毆，事後被告已多次向被害人道歉，取得其原諒，且被害人曾在警局說不提出告訴，請傳訊或電詢被害人，被告認其行為係屬竊盜未遂，且被害人已原諒被告而不予追究，原判決量處有期徒刑7 月，量刑顯然過重，請從輕量處可易科罰金之刑度或諭知緩刑，以啟自新等語。
㈡本院查：
⒈被告既已竊得檳榔攤內之香菸283 包及檳榔16包，並將其所
竊得之香菸及檳榔均裝入袋內及其衣服之口袋內後，隨即拿著裝滿竊得之香菸之袋子走出檳榔攤外欲離開時，適為夏顯詠行經該處而發現，故被告既已取得其所竊得之香菸、檳榔等物之支配權，即屬竊盜既遂，被告上訴指稱其所為尚屬竊盜未遂，顯有誤會，並無足採。
⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判決及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯攜帶兇器竊盜罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告前有多次竊盜前科，素行不佳，於假釋期間再犯本案，非無工作能力，惟不思循正途賺取所需，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，及其竊取財物之數量及價值，所竊得財物均已發還告訴人，坦承犯行之犯後態度，及其智識程度、職業、家庭生活經濟狀況等一切情狀，且告訴人黃學孟表示對本案沒有意見，請法官依法處理，此有臺灣臺中地方法院電話紀錄表
1 份在卷可稽（見原審卷第75頁），是以原審量處被告有期徒刑7 月，並無量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使。
⒊被告係於假釋中再犯本案，與刑法第74條第1 項得諭知緩刑之要件均不符，自無從為緩刑之宣告。
⒋綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告在本院
並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 佩 珊中 華 民 國 109 年 1 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（修正前）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。