臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1378號上 訴 人即 被 告 吳群冠指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度易字第3067號中華民國108 年10月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第21926 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、吳群冠患有雙向情緒障礙症，為有精神症狀及躁期之患者，且自上開病發至今已近20年，主要病徵為經常處於誇大自我能力、自我行為衝動且全無病識感等症狀，亦未接受藥物治療，而為下列行為時，係處於因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之狀態，茲分述如下：
㈠吳群冠於民國107 年7 月13日晚上10時29分許，明知其並無
支付能力，亦無親友可協助支付由臺北至臺中之高額計程車車資，竟基於意圖為自己不法所有而詐欺得利之犯意，在臺北市○○區○○○路○ 段○ 號前，搭乘張宏吉所駕駛、車牌號碼000-00號計程車，向張宏吉詐稱「我身上沒有錢，但到了目的地後就會有人幫我付車費」云云，使張宏吉陷於錯誤，而同意搭載吳群冠前往址設臺中市○○區○○○道○ 段○○○ 號之「金錢豹KTV 」，以此方式詐得張宏吉所提供運送服務之不法利益即車資新臺幣（下同）4,335 元。嗣抵達目的地後，張宏吉向吳群冠索付車資無果，並陪同吳群冠入店內尋找其佯稱代為支付車資之友人亦遍尋不著，且吳群冠猶試圖離開現場，張宏吉方知受騙，乃立即向在門口執行巡察勤務之員警陽逸汶報案，而查獲上情。
㈡吳群冠於上開搭乘計程車過程，係乘坐在副駕駛座，途中於
當日晚上10時33分許，見張宏吉放置在車輛前座中央之零錢盒，竟另行基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意，徒手逕自零錢盒中取出10元硬幣5 枚共50元，經張宏吉聽聞零錢聲始察覺有異，旋即出言制止，並將零錢盒改置於駕駛座左側，而阻止吳群冠繼續拿取，並於報警處理上開㈠部分被害情事時，亦將此部分遭竊過程報由員警併予處理。
二、案經張宏吉訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，為刑事訴訟法第348 條第2 項所明定。而有罪之刑事判決併予諭知保安處分者，其宣告之罪刑及保安處分，在審判上無從分割，因此對於判決之罪刑上訴者，其效力及於有關之保安處分部分；其對於保安處分不服者，上訴之效力仍及於罪刑部分（最高法院88年度台上字第3616號判決要旨參照）。查本件上訴人即被告吳群冠（下稱被告）提起上訴，其中關於詐欺得利部分，上訴意旨係認原審宣告監護處分不當，則此部分上訴範圍自及於原審就詐欺得利部分所處罪刑，先予敘明。
二、本院於準備程序曾通知被告於原審之輔佐人（被告表弟）到場，其無正當理由未到庭，有本院送達證書附卷可參（見本院卷第109 頁），雖被告罹有雙向情緒障礙症（詳後述），然依其歷次庭訊情形，足見並無欠缺完全陳述能力之情形，至本院為確保其訴訟防禦權，固經依法指定公設辯護人為其辯護，然衡諸刑法第35條第3 項意旨，被告既已陳明其本人得為完全之陳述（見本院卷第134-315 頁），認無指定輔佐人到庭之必要，合先敘明。
三、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、被告及辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第211-213 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、訊據被告對於犯罪事實一之㈠所示詐欺得利犯行坦承不諱，然矢口否認有何犯罪事實一之㈡所示之竊盜犯行，辯稱：伊要拿零錢時有問告訴人張宏吉可否借伊零錢，告訴人並未表示反對之意，故認為對方業已同意伊拿取，並無竊盜之意思云云。辯護意旨則以：被告因長期罹患精神疾病，而處於精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之狀態，應係誤認拿取零錢之舉動已得告訴人之承諾或同意，依一般社會通念，足認行為欠缺實質違法性，而得阻卻主觀上之故意，又竊盜行為亦不處罰過失犯，故被告此部分行為，應不該當竊盜罪責等語，資為辯護。經查：
㈠上開犯罪事實一之㈠所示被告搭乘告訴人張宏吉所駕駛之計
程車拒不付款，而詐取載運服務之不法利益等情，業經證人即告訴人張宏吉於警詢及偵查、證人即承辦警員楊逸汶於偵查中證稱綦詳（見偵卷第33、63頁），且有警員職務報告、計程車乘車證明、案發當時計程車之行車紀錄器錄音譯文、告訴人之證號查詢汽車駕駛人資料、上開計程車之車輛詳細資料報表在卷可稽（見偵卷第26、40-42 、47-48 頁），是被告此部分自白，應堪採信。
㈡被告於107 年7 月13日晚上10時29分許，搭乘前揭告訴人所
駕駛計程車且坐在副駕駛座，於途中之同日晚上10時33分許，擅自拿取告訴人置於車內零錢盒中之10元硬幣5 枚（共50元）放入自己口袋，嗣欲再次由零錢盒中拿取零錢時，旋遭告訴人制止等情，業據被告於原審準備程序、審理中供稱在卷（見原審卷第177-178 、226 頁），核與證人即告訴人於偵查、原審審理中之證述情節大致相符（見偵卷第63頁反面- 64頁、原審卷第211-221 頁），並有前揭行車紀錄器錄音譯文在卷可佐（見偵卷第41-42 頁）。被告及辯護意旨雖執前揭情詞置辯，然查：
⒈證人即告訴人於偵查中證稱：被告在伊車上閒聊時，逕自拿
取駕駛座旁零錢盒內零錢，等伊聽聞硬幣碰撞的聲音時，才看到被告拿硬幣放到口袋裡，伊問被告「怎麼可以拿我的零錢」，被告就撥弄零錢盒邊說伊有這麼多零錢，給他幾十元，伊當下沒有講話，但心裡是不同意的，一般人不可能會同意等語（見偵卷第63頁反面），並於原審審理中證稱：被告當時拿車內置物盒內零錢，伊發覺時被告已經拿了一把放進口袋，是被發現後被告才問伊可否拿幾個零錢，並撥弄零錢盒，說要用來打電話，伊就很質疑的回應問「打電話」，因現在會持零錢打電話的人很少了，當時伊口氣是質疑的、不同意的，後來被告又再次撥弄零錢盒要拿，伊就出手制止，並把零錢盒拿到伊左手邊等語（見原審卷第211-215 頁），足認告訴人絕無同意被告取執零錢之意。
⒉又依卷附計程車內錄音譯文所示（見偵卷第41-42 頁），被
告係向告訴人稱「車上那麼多銀幣（指硬幣），抓個30元、50元打電話，我沒有帶大哥大，被我助理拿去了，等一下我抄給你怎麼跟我聯絡」，顯未詢問並取得告訴人同意，即逕自出手拿取，最後告訴人則向被告表示「你不要再拿了，我已經被你拿50元走了」等語，參酌告訴人已察覺被告言談間有誇大飾詞之狀況，且就被告有無車資之支付能力更大表懷疑，亦據證人即告訴人於原審審理時證稱明確（見原審卷第
219 頁），衡諸常情，自無可能同意被告擅自拿取車內零錢或出借零錢予被告花用。
⒊再按竊盜罪主觀構成要件，係指行為人對於未經同意而取走
他人所有之動產具有認識並進而實現之意思，即具有竊盜犯意；而「為自己不法所有之意圖」，則指行為人知其對物之取得並無法律上原因（請求權或其他權利），而企圖將他人支配管領下之動產加以移轉並僭行所有權人地位之心態。查告訴人發現上情時，已遭被告恣意將10元硬幣5 枚放入口袋，而告訴人除以言語持續與被告周旋外，亦有出言拒絕被告試圖再次拿取、將零錢盒改置於被告無法碰觸之駕駛座左側外等積極作為，是倘被告自始係出於誤會，即應立即返還該
5 枚硬幣；況依前揭卷附譯文所示，被告擅自拿取零錢時之當下，係對告訴人以「車上零錢多、讓其抓30、50元打電話」等語加以試探，猶顯其心存搪塞之意，告訴人為兼顧行車安全，不便與被告大番爭執，更無法及時出手取回失竊財物，亦屬常情，則被告對於自己毫無取用上開硬幣之正當權源乙節，始終知之甚詳，其對違法性之認識，要無錯誤可言，至被告因罹患精神疾病（詳如後述），則屬審酌被告有無責任能力之缺損而得適用刑法第19條之問題，故辯護意旨所指情詞，尚無從為有利被告之認定，要屬無疑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開詐欺得利及竊盜之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條第1 項業於108 年5 月29日修正公布，並自同年月31日施行。修正前刑法第320 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。」；修正後刑法第320 條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，是經比較新舊法之結果，修正後刑法第320條第1 項竊盜罪之罰金刑已較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案自應適用被告行為時即修正前刑法第320 條第1 項之規定，故核被告所為，係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，及修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因詐欺案件，經法院分別判處有期徒刑4 月、6 月確
定；又因妨害公務案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，經接續執行（含另案之拘役刑），甫於107 年7 月5 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，要無疑義。又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775 號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑法超過所應負擔罪責之情形。查本案被告於前揭構成累犯之前案執行完畢數日即再犯本案，且均屬財產犯罪之罪質類型，足見其對刑罰之反應力甚為薄弱，有再受較重矯治之必要，爰均予加重其刑。
㈢按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2 項定有明文。本件被告因另犯詐欺案件（經原審法院另案107 年度易字第3335號判決判處罪刑確定），而於該案審理中經原審法院囑託衛生福利部苗栗醫院對被告行為時之精神狀態鑑定結果略以：「被告為一雙相情緒障礙症，目前有精神症狀，為躁期的患者，自被告精神疾病病發迄今已將近20年……經依被告之病史評估，被告自107 年10月起即經常處於誇大自我能力、自我行為衝動且完全沒有病識感的狀態，也未接受任何藥物治療（迄至107 年11月6 日入院後始開始接受藥物治療），故判斷被告於犯案當時，主要仍是受其精神疾病：雙相情緒障礙症的影響，再加上飲酒的行為，而導致犯罪行為的出現。綜合評估被告過去精神疾病史及犯案當時無意識喪失，但明顯受到精神症狀干擾，其辨識能力、行為能力、判斷力皆有減低情形，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，達顯著減低之情」等節，有衛生福利部苗栗醫院精神鑑定報告書在卷可佐（見原審卷第141-147頁）。衡以該鑑定結論係彙整被告多年之就醫狀況及記錄，瞭解被告之生活、病史，本於專業知識與臨床經驗，判斷被告之症狀所為之判斷，堪認該結論應屬可採，雖係原審法院審理另案時所為之鑑定，然依卷附鑑定報告所載，亦屬與本案手法雷同之消費拒不付款之類型，犯罪時間僅為本案犯後相距3 月之107 年10月14日，衡諸兩案時間接近，犯罪手法均係被告無力支付應負擔之費用，卻詐稱屆時友人會協助支付，並有誇大自身資力之情形，足認上開鑑定所得結果，與被告於本案行為時之精神狀態相同，得為本案援引參酌。從而，被告因罹患上開精神病症，致其行為當時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，爰依刑法第19條第2 項規定，分別減輕其刑，並均予依法先加後減之。
叄、本院駁回上訴之說明：
一、原審以被告所為上開詐欺得利、竊盜犯行，事證明確，因而：
㈠就罪刑部分，適用刑法第2 條第1 項前段、（修正前）第32
0 條第1 項、第339 條第2 項、第47條第1 項、第19條第2項、第41條第1 項前段等規定；並審酌被告素行非佳，仍不思循以正當手段獲取所需財物及利益，反以上開方式不法獲取告訴人提供之運送服務利益，及竊取告訴人之財物，所為應予非難；且斟酌被告之犯後態度、詐得利益及竊取財物之價值及被告業已賠償告訴人7,000 元，有原審公務電話紀錄存卷可查（見原審卷第171 頁），堪認被告已彌補告訴人本案所受之財產損害；暨被告於原審自承為大學肄業之智識程度（見原審卷第228 頁）、犯罪之動機、手段等一切情狀，就犯罪事實一之㈠即詐欺得利部分，量處有期徒刑3 月、犯罪事實一之㈡即竊盜部分，量處拘役20日，且均諭知易科罰金之折算標準。
㈡另就諭知監護處分部分，認被告約自98年至108 年期間，先
後於苗栗醫院住院共21次，主要症狀為情緒高昂、精神病症狀、情緒不穩，脫離現實的行為，且期間多次因情緒不穩定、誇大妄想、挑釁、話多等行為，經診斷為雙極型情感性疾病，躁症發作。被告經建議需維持穩定藥物治療，但被告家庭支持系統不佳，家人對於精神疾病之了解程度亦不佳，被告始終無法規則門診，醫療上並無法給予被告穩定藥物診療協助；被告並曾多次因妨害公務、妨害自由、詐欺、竊盜等案件經法院判刑之紀錄等情，有前揭被告前案紀錄表及鑑定報告書在卷可查，足見被告徒憑自身及家庭之協助，無法有規則地服藥及接受治療，致屢為相同或相似之犯行。依此，被告在上開病症未能有規律治療情況下，實有再犯或有危害公共安全之虞。又為避免被告在未接受治療的情形下入監服刑，又因精神疾病之故降低對刑罰之反應力或影響其他受刑人，致使刑罰失其教化功能，確保被告能於刑之執行前接受妥適之治療、監督，並避免因被告上開症狀對其個人及社會造成難以預料危害，以期達個人矯正治療及社會防衛之效，乃依刑法第87條第2 項但書、第3 項規定，於上開2 罪各併予宣告被告應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護2 年，期收治本之效，併予詳述「因同一原因宣告多數監護，期間相同者，執行其一，保安處分執行法第4 條之1 第1 項第
2 款前段定有明文。又保安處分並非刑罰，故刑法之數罪併罰之觀念，於保安處分並非當然有其適用，且刑法第51條對於宣告多數保安處分之執行並無規定，故遇有數罪併罰經宣告多數保安處分之情形，自應依保安處分執行法第4 條之1第1 項各款規定情形執行之，而無比照刑法第51條規定，另行定應執行之保安處分之必要，故對於上開宣告之多數監護處分，無庸定應執行之監護處分，且因屬同一原因宣告多數監護，依上說明，應僅執行其一；又若監護期間，經醫療院所評估已有改善而無繼續執行之必要，得由檢察官依刑事訴訟法第481 條第1 項、刑法第87條第3 項但書之規定，聲請免除繼續執行監護處分」等語甚詳。
㈢再關於沒收部分，則說明被告搭乘計程車至「金錢豹KTV 」
之車資為4,355 元，有計程車乘車證明在卷可查（見偵卷第40頁），故犯罪事實一之㈠詐取載運服務之不法利益4,335元及犯罪事實一之㈡竊盜之不法所得50元，固均為被告本案未扣案之犯罪所得，然被告業已賠償告訴人7,000 元，業經原審以公務電話向告訴人確認無訛，有公務電話紀錄附卷可佐（見原審卷第171 頁），足認被告本案之犯罪所得均已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1 第5 項規定，均不予宣告沒收及追徵價額。
二、經核原判決上開認事用法均無違誤，量刑及刑前監護處分之宣告亦無不當，而就犯罪所得不予沒收、追徵價額之說明，亦於法相合；被告提起上訴，上訴意旨就竊盜部分仍執陳詞否認犯罪，並無理由；另就關於上述二部分罪刑原審均併予宣告監護處分部分，被告上訴理由則泛稱：伊無意願接受監護處分云云。然查被告於本案發生後，除再犯同一手法之詐欺得利犯行經原審法院另案判處罪刑（即前述送請精神鑑定之案件）外，尚因點火焚燒其獨居住家旁之易燃物，而涉犯刑法第174 條第1 項罪嫌，業經檢察官提起公訴，現由臺灣苗栗地方法院審理且執行羈押中，此有臺灣苗栗地方檢察署
108 年度偵字第6624號起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第125 、185 頁），足見被告欠缺自我約束能力，亦乏親友等相關支援系統可輔助督促控制病情，其因前揭精神疾病屢生之脫序行為，對社會治安之潛在危害非輕；原審既已敘明綜依被告之疾病史及專業醫療機構之鑑定意見，對其諭知刑前之監護處分，自屬必要且未違反比例原則；況原審亦已敘明監護期間，經醫療院所評估已有改善而無繼續執行之必要，得由檢察官依刑事訴訟法第481 條第1 項、刑法第87條第3 項但書之規定，聲請免除繼續執行監護處分，經核已屬兼顧被告權益之衡平措施，被告空言以無意願接受監護處分為由提起上訴，自無可採。綜上，本件被告上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳法 官 劉敏芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施耀婷中 華 民 國 109 年 4 月 14 日附錄論罪科刑法條修正前刑法第320條意圖為自己或第3 人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第3 人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2 項之未遂犯罰之。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。