臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第24號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉閩芝選任辯護人 曾玲玲律師上 訴 人即 被 告 高靖雯選任辯護人 黃意婷律師上列上訴人因被告妨害名譽等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第4201號中華民國107年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第12229、16553號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
高靖雯緩刑貳年。
劉閩芝緩刑貳年，並應於民國108年4月15日前向被害人高靖雯支付新臺幣貳拾伍萬元。
犯罪事實
一、劉閩芝於民國104年7、8月間認識林哲瑨（所涉通姦罪嫌業經檢察官另為不起訴處分確定），進而交往成為男女朋友，明知林哲瑨乃有配偶之人，仍基於與有配偶之人相姦之犯意，各於104年11、12月間，在臺中市某汽車旅館房間內，分別與林哲瑨為性器官接合之性交行為共2次。嗣高靖雯於105年6月下旬，從配偶林哲瑨之行動電話內發現其與劉閩芝間以LINE通訊軟體所傳送之曖昧訊息與其等一同出遊之親密合照，並於105年8月下旬經林哲瑨告知與劉閩芝發生性交行為，始訴請查獲上情。
二、高靖雯知悉上情後，情緒難平，而分別實施下列行為：
(一)於105年11月17日9時8分、同年月18日10時52分、同年月19日7時48分、8時21分、9時34分許，基於恐嚇危害安全之犯意，密集持續以臉書Messenger功能傳送：「要我讓妳什麼都不用做了嗎？要生存嗎？」、「我再去找妳媽」、「妳媽嘛」、「我去過，知道妳家再（按為「在」之誤）哪」、「劉閩芝」等訊息及劉閩芝母親之照片給劉閩芝，而以上開欲加害生命、身體、自由之事接續恐嚇劉閩芝，致劉閩芝心生畏懼，而生危害於其安全。
(二)於106年3月20日15時許，至臺中市○區○○街○○○巷○○號劉閩芝開設之美顏店，在該不特定人或多數人得以共見共聞之處所，基於公然侮辱之犯意，辱罵劉閩芝「人不要臉天下無敵」等語，足以減損劉閩芝之聲譽。
(三)於106年4月6日某時，意圖散布於眾，基於誹謗之犯意，將其收受而內有「被告、劉閩芝、妨害家庭」等記載之臺灣臺中地方檢察署刑事證人傳票拍照後，張貼在劉閩芝向臉書網站申請之「劉芎婧SOFT」臉書粉絲團專頁內，而指摘足以毀損劉閩芝名譽之私德事項。
三、案經高靖雯告訴及劉閩芝訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，在下列判決理由中引用為證據者，均經檢察官與被告2人、辯護人等在本院審理時同意作為證據（見本院卷第127至129頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，也認為適當，且於審理期日踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第159條之5所定，即有證據能力。
(二)照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號、99年度台上字第620號、103年度台上字第491號等判決要旨參照）。本案由告訴人即被告高靖雯所提供通訊軟體LINE對話內容之翻拍照片、被告劉閩芝與案外人林哲瑨之合照（見他字第1064號卷第5至11頁），乃以機械方式所留存之影像，並非憑藉人之記憶所轉述而來，不屬供述證據，並無傳聞法則之適用，復為被告劉閩芝及證人林哲瑨皆肯認確有上揭LINE所示之對話內容無誤（見他字第782號卷第25頁反面至26頁，原審卷第84、102頁反面至103頁），且經本院於審理中踐行調查程序，自有證據能力。
(三)除上述照片外，其餘以下引用之非供述證據，與犯罪事實具有關聯性，乃執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，且已為本院踐行證據調查之程序，故亦有證據能力。
(四)下列理由中所載被告2人自白之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，足認均係其等於自由意志下所為，復有從其他方面調查所得可佐證此等自白為真，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，也可採為證據。
二、本院認定前揭犯罪事實所憑證據及理由：
(一)被告劉閩芝於本院審理時，雖供承曾於上開時地與案外人林哲瑨性交共2次，但矢口否認涉犯相姦罪嫌，辯稱其至105年1月間始知林哲瑨為有配偶之人；而被告高靖雯則坦承因情緒失控，致有上述恐嚇、公然侮辱與加重誹謗等行為。
(二)關於被告劉閩芝部分：
1.案外人林哲瑨乃告訴人即被告高靖雯之配偶，此有高靖雯之國民身分證正反面影本、己身一親等資料查詢結果、林哲瑨之個人戶籍資料查詢結果等在卷可憑（見他字第1064號卷第4頁，他字第782號卷第14、31頁）。惟前開犯罪事實欄所揭被告劉閩芝結識林哲瑨而交往後，共曾性交2次等情，業據被告劉閩芝坦承在卷（見他字第782號卷第26頁，原審卷第
61、63頁，本院卷第129、180頁），並有告訴人高靖雯之指訴及證人林哲瑨於偵查與原審所具結證詞（見他字第782號卷第7至8、17頁，偵字第12229號卷第8頁反面至9頁，原審卷第79反面至81頁）可予核實，且有被告劉閩芝與林哲瑨相擁與親吻之合照共4張附卷足佐（見他字第1064號卷第10至11頁）。
2.又被告劉閩芝於上開時地2次與林哲瑨性交時，明知其乃有配偶之人，此有下列各項證據資料存卷可考：
⑴證人林哲瑨於檢察官訊問時具結陳述：我與劉閩芝是在104
年6、7月間認識的，大約從104年11月開始與劉閩芝有性交行為，劉閩芝跟我認識時知道我是有太太的人，我有跟劉閩芝說我是有太太的人，劉閩芝每次跟我發生性交行為時，都知道我在婚姻狀態中（見偵字第12229號卷第8頁反面至9頁）。復於原審結證稱：我於104年6、7月認識劉閩芝，認識後約3週，劉閩芝知道我有配偶，是在聊天中劉閩芝問我有無配偶，我說有。我和劉閩芝認識約3個月後即104年9、10月間開始交往，約於104年11月初或中旬開始和劉閩芝有性交行為。我第1次跟劉閩芝有性交行為時，劉閩芝就知道我有配偶等語（見原審卷第79至84頁）。
⑵告訴人即被告高靖雯所提出林哲瑨與被告劉閩芝間以通訊軟
體LINE傳送之訊息內容（見他字第1064號卷第5至9頁），已為林、劉二人肯認為其間之對話無誤（見他字第782號卷第25頁反面至26頁，原審卷第84、102頁反面至103頁）。細觀上開對話，被告劉閩芝於其中有表示：「我真的不想介入你們之間的生活，只想讓你們夫妻再一次的戀愛，我真的跪下祝福。」、「你缺性來找我，我低賤，這樣子的生活方式不長久。」、「我終究是有歸屬的地方，而不是白白浪費時間陪你做愛，傷害你的老婆。」、「我真的很對不起你老婆，我沒有拒絕你。」、「好好顧孩子顧好婆，我們做愛就好，改什麼，做愛不用笑，反正我們也不用出門」等語。
⑶依被告劉閩芝個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果所載（見
他字第782號卷第2至3頁），被告教育程度為大專畢業，曾於93年間結婚，後於104年間離婚，育有1名未成年子女。另被告劉閩芝於原審陳述其從事美容業乙節（見原審卷第104頁反面），亦有其臉書粉絲專頁照片1張附卷足證（見警卷第25頁）。
⑷綜觀上開事證，可知被告劉閩芝智識程度不低，曾有一段婚
姻，也有固定職業，與林哲瑨交往時約36歲，已有相當社會經驗及人生歷練，並非剛步出校園而涉世未深。憑此足見證人林哲瑨前揭所言：雙方認識約3週時，是在聊天中劉閩芝問我有無配偶，我說有等證詞，確合事理，而相當可信。尤其再參看其2人間LINE之訊息，在一連串觸及雙方性愛之內容中，被告劉閩芝特別表示「我真的很對不起你老婆，我沒有拒絕你。」等語，更加足以令人確定其與林哲瑨先後2次性交時，均明知林哲瑨為有配偶之人；否則，被告劉閩芝譴責林哲瑨隱瞞婚姻而與其性交，猶嫌不及，究無反而表示愧對林妻之理。
⑸被告劉閩芝與其辯護人雖舉林哲瑨之臉書專頁1紙（見原審
卷第29頁），以其註記「單身」乙節，主張發生性行為時不知林哲瑨已有配偶；及於本院審理時辯稱上開告訴人高靖雯所提出者為劉閩芝供商業用途之LINE，在其員工可共見之情況下，被告劉閩芝不可能傳送上述訊息。惟依上開調查結果，雙方認識約3週時，被告劉閩芝即知林哲瑨有配偶，故林哲瑨之臉書是否註記單身，不生影響。又證人林哲瑨與被告劉閩芝於偵查中及原審均肯認上揭LINE之訊息內容為其間之對話無誤，業見前述，此若非事實，無由致之；從而，被告劉閩芝是否以此LINE供其營業用、或有無第三者得以共見，均無調查必要，因皆不足另為被告劉閩芝有利之判斷。
3.綜上所述，有關被告劉閩芝部分之犯行，已事證明確，足以認定，應予論科。
(三)關於被告高靖雯部分：
1.前揭犯罪事實欄所載被告高靖雯恐嚇、公然侮辱、加重誹謗等行為，除告訴人即被告劉閩芝已於警詢、檢察官訊問時陳明（見警卷第7至8頁、偵字第16553號卷第6至8頁），而經證人林鼎晨證實外（見警卷第9至10頁、偵字第16553號卷第6至8頁），尚有下列佐證可擔保告訴人劉閩芝之指訴具憑信性：
⑴恐嚇部分：被告高靖雯於警詢、檢察官訊問及原審均坦承以
臉書Messenger功能傳送：「要我讓妳什麼都不用做了嗎？要生存嗎？」、「我再去找妳媽」、「妳媽嘛」、「我去過，知道妳家再（按為「在」之誤）哪」、「劉閩芝」等訊息及劉閩芝母親之照片給劉閩芝（見警卷第1至6頁、偵字第16553號卷第7頁反面、原審卷第63頁），並有臉書Messenger訊息之截圖1份附卷足明（見警卷第22頁）。
⑵公然侮辱部分：原審勘驗現場錄影光碟，查悉於影像顯示時
間15:03:16至15:03:19之間，該店大門敞開，被告高靖雯將傳票收進提包，此時店內有被告高靖雯及證人林鼎晨，而告訴人劉閩芝離開店內後一直坐在店門口外之椅子上，有1名著黑長褲男子正往劉閩芝旁邊坐下，被告高靖雯口出：「現在人…不要臉天下無敵」等語，此有原審勘驗筆錄及影像截取畫面2張在卷可稽（見原審卷第85至86頁、警卷第19頁）。被告高靖雯於原審也坦承有於106年3月20日15時許，在臺中市○區○○街○○○巷○○號告訴人劉閩芝開設之美顏店，口出「人不要臉天下無敵」之語（見原審卷第63頁）。
⑶加重誹謗部分：被告高靖雯在原審供認於前述時間將內有「
被告、劉閩芝、妨害家庭」等記載之臺灣臺中地方檢察署刑事證人傳票拍照後，張貼在告訴人劉閩芝向臉書網站申請之「劉芎婧SOFT」臉書粉絲團專頁內（見本院卷第63頁），及有臉書列印資料3紙附卷可參（見警卷第23至25頁）。
2.又被告高靖雯於本院審理時，對前揭各項行為已作認罪之表示（見本院卷第182頁)，此項自白陳述核與上開從其他各方面所查得之情節相符，應屬實可採。
3.綜合前述，被告高靖雯所為恐嚇、公然侮辱、加重誹謗等犯行，已事證明確，應予論科。
三、論罪暨駁回被告上訴併宣告緩刑之理由：
(一)核被告劉閩芝就犯罪事實欄所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪（共2罪）；被告高靖雯就犯罪事實欄㈠之部分所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，就犯罪事實欄㈡之部分所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，就犯罪事實欄㈢之部分所為，則係犯刑法第310條第2項之散布圖畫誹謗罪。
(二)被告劉閩芝上開所犯2次相姦罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告高靖雯於犯罪事實欄㈠之部分，基於恐嚇告訴人劉閩芝之單一犯意，於密切接近之時地，持續以臉書Messenger功能傳送恫嚇訊息及照片給劉閩芝，侵害同一法益，各次恐嚇行為之獨立性薄弱，在時間差距上，難以強行分開，依一般社會健全觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故屬接續犯之包括一罪。至被告高靖雯上開所犯3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)原判決以被告2人前揭犯行，均事證明確，應予論科，而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第239條後段、第305條、第309條第1項、第310第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告劉閩芝明知林哲瑨有配偶，不能自我約束，而相姦破壞告訴人高靖雯家庭和諧，致告訴人身心相當痛苦，應予譴責，另被告高靖雯之遭遇固然可憫，然未理性解決糾紛，竟對告訴人劉閩芝恐嚇危害安全及破壞其名譽，亦有可議之處，並考量被告2人之素行、智識程度、犯後態度、生活經濟狀況等一切情狀，而對被告劉閩芝所犯2罪各處有期徒3月，應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，另對被告高靖雯所犯恐嚇危害安全罪處拘役45日、公然侮辱罪處拘役20日、散布圖畫誹謗罪處拘役45日，應執行拘役90日，如易科罰金，以1千元折算1日；核其採證、認事及用法，並無違誤或不當，所為量刑亦屬妥適，尚無濫用裁量或偏執失出，自應予維持。
(四)被告劉閩芝雖提起上訴，仍執前詞，矢口否認所犯相姦罪，辯稱行為時不知林哲瑨已有配偶云云，及被告高靖雯亦上訴，完全否認上開各項犯行。惟被告劉閩芝於前揭時地與林哲瑨先後2次性交時，確實明知其係有配偶之人，相關事證及本院得有心證之理由，前已敘明，不再贅論，被告劉閩芝否認之詞，尚非可採，所為上訴核無理由，應予駁回。又被告高靖雯所犯恐嚇、公然侮辱、加重誹謗等罪，亦有前述各項積極證據附卷足憑，且被告高靖雯係於本院即將審結時，始為認罪之表示，致無從給予較高評價，以此觀諸原審對被告高靖雯各罪之量刑及所定執行刑，仍屬適合，故被告高靖雯之上訴同無理由，亦應駁回。
(五)復查被告劉閩芝與高靖雯均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按。又雙方已達成調解，被告劉閩芝願於108年4月15日前給付告訴人即被告高靖雯新臺幣25萬元，雙方其餘請求皆拋棄，並均願撤回對他方之告訴，且同意法院予他方緩刑之宣告等情，有本院108年度移調字第23號調解筆錄1件在卷足憑（見本院卷第165頁）。被告2人因偶發、初犯本案，經偵審之訴訟程序，均已得有相當教訓，且終究亦知積極和解共尋和諧，對社會規範之認知並無重大偏離，刑罰對其等效用有限，祇須為刑罰宣示之警示作用，應已可令其等戒慎警惕，而不致再犯，故原審對其等所宣告之刑，均以暫不執行為宜，故皆宣告緩刑2年，以啟自新。惟為促被告劉閩芝確實履行上開調解成立之條件，徹底消彌紛爭，爰斟酌上情，於對被告劉閩芝宣告緩刑2年之部分，參前述調解內容，依刑法第74條第2項第3款規定，併命被告劉閩芝應於108年4月15日前向被害人高靖雯支付25萬元。
四、無罪部分暨駁回檢察官上訴之理由：
(一)公訴意旨略以：被告劉閩芝明知林哲瑨為有配偶之人，竟基於相姦犯意，除前開已論罪科刑之部分外，另於104年11月間某日起至105年4月中旬某日止，在臺中市之汽車旅館內，另為性交行為共9次；因認被告劉閩芝於此部分，亦涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌。
(二)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
(三)公訴意旨認被告劉閩芝涉犯此部分罪嫌，無非係以證人林哲瑨之證詞、被告劉閩芝與林哲瑨之LINE對話紀錄翻拍照片與其等之合照為憑。然訊據被告劉閩芝堅決否認上情，辯稱：我在105年1月間以後，就未與林哲瑨繼續交往，雙方並無見面等語。經查：
1.證人林哲瑨固於檢察官訊問時證稱：我和劉閩芝自104年11月中旬至105年4月中旬都有性交行為，性交頻率約2週1次等語（見偵字第12229號卷第8頁反面至9頁）；復於原審證述：我於104年11月開始跟劉閩芝交往到105年4月間，這段期間每兩星期性交1次等語（見原審卷第79至84頁），然此等證詞既非具體精確，並為被告劉閩芝堅決否認。又告訴人高靖雯雖指稱：我是105年6月間發現這件事，於105年5月底前的每個禮拜林哲瑨都去找劉閩芝，他們幾乎一直在連絡等語（見他字第782號卷第26頁反面），但也無法明確指出被告劉閩芝與林哲瑨性交之次數。再卷內雖有被告劉閩芝與林哲瑨2人相擁、親吻之合照（見他字第1064號卷第10至11頁、原審卷第44至48頁），證人林哲瑨並陳述此於105年3、4月間所拍攝等語（見原審卷第84頁），惟上述證據至多僅能證明被告劉閩芝與林哲瑨於104年11月間交往後，直到105年4月間仍為男女朋友關係，且有相擁、親吻等親密舉止，然尚不足嚴格證明其等確如公訴意旨所稱以2週1次之頻率為性交之行為。
2.復參前開被告劉閩芝與證人林哲瑨於105年4月8日在LINE通訊軟體之對話情節（見他字第1064號卷第5至9頁、原審卷第31至43頁）：
「被告劉閩芝：要做愛再來ㄛ。
證人林哲瑨：不要講那樣，沒那麼現實。……證人林哲瑨：我會改，會的，會的。
被告劉閩芝：不用，好好顧孩子顧老婆，我們做愛就好，
改什麼，做愛不用笑，反正我們不用出門，你不放心也不要急著來過夜，做愛就好。…證人林哲瑨：老婆妳不要生氣，我會改。……被告劉閩芝：我對你不好啊，我很清楚我們做愛就好了。
證人林哲瑨：妳說話有良心一點。
被告劉閩芝：你不用費心安排找一堆理由過夜，當天做愛
就走，我可以啊。……被告劉閩芝：我真的不想介入你們之間的生活，只想讓你
們夫妻再一次的戀愛，我真的跪下祝福。你缺性來找我，我低賤，這樣子的生活方式不長久。我終究是有歸屬的地方，而不是白白浪費時間陪你做愛，傷害你的老婆。我真的很對不起你老婆，我沒有拒絕你。…被告劉閩芝：希望你理解我，照片我沒有存起來，4/12我
要簽約了，之後我們慢慢淡，錢我自己會還你不用費心，我封鎖了。」依上開對話紀錄，著實無可認為於前揭已論科之2次外，被告劉閩芝另以2週1次之頻率與林哲瑨相姦。
(四)綜上所述，除證人林哲瑨並不精確之證詞外，亦無適合之佐證可補強其2人間確以2週1次之頻率另性交9次等情節，而至一般人均可無所合理懷疑之程度。原審因認公訴人此部分所指，不能證明被告劉閩芝犯罪，遂依刑事訴訟法第301條第1項之規定，諭知被告劉閩芝此部分無罪，合法有據，亦應予維持。檢察官雖再提起上訴，請求改判有罪，惟於上開證人林哲瑨之證詞、被告劉閩芝與林哲瑨LINE之通訊對話、其等相擁與親吻之合照外，別未再舉證以嚴格證明被告劉閩芝確有其所稱另外9次相姦之行為，則所為上訴，即無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希法 官 莊 深 淵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 美 珍中 華 民 國 108 年 3 月 19 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。