臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第235號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳政衛選任辯護人 鄭伊純律師上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第2718號中華民國107年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第7118號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳政衛於民國103年1月6日經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第360號裁定擔任綠色小鎮健康事業股份有限公司（統一編號：00000000號，址設臺中市○○區○○路0段000○0號0樓，於106年6月29日廢止登記，下稱綠色小鎮）之臨時管理人。緣綠色小鎮投資人黃建智以其前向黃素琴、黃文貴購買綠色小鎮之股權共計25萬股，並支付新臺幣（下同）625萬2,000元，然綠色小鎮嗣後並未移轉股權，查證後發現綠色小鎮的公司財報不實，且存貨與實際現貨明顯不符，負債明顯大於資產，造成其受有鉅額損害，其依法得向綠色小鎮請求返還股款請求權為由，於102年1月17日向臺灣臺中地方法院聲請對綠色小鎮聲請假扣押，經臺灣臺中地方法院於次（18）日以102年度司裁全字第142號【下稱假扣押事件】裁定准許黃建智對綠色小鎮的假扣押聲請，黃建智又於同年月29日依假扣押裁定提存208萬4,000元，並於同年月30日向臺灣臺中地方法院民事執行處聲請扣押綠色小鎮對如附表所示第三人的存款債權、利息債權及其他債權，經臺灣臺中地方法院民事執行處以102年度執全字第105號受理在案。臺灣臺中地方法院於102年2月20日依綠色小鎮之聲請而裁定命黃建智限期起訴，黃建智依法遵期起訴後，因未依法繳納裁判費，經臺灣臺中地方法院於102年3月25日以102年度補字第394號民事裁定命其補繳裁判費，然黃建智逾期未補正，臺灣臺中地方法院遂於同年4月15日以102年度重訴字第177號裁定駁回黃建智對綠色小鎮提起之損害賠償訴訟，而依法視為未起訴後，臺灣臺中地方法院又於同年6月10日撤銷臺灣臺中地方法院102年度司裁全字第198號假扣押裁定。綠色小鎮之董事凱泰開發投資股份有限公司（統一編號：00000000號、址設臺南市○區○○路○○○巷○○號0樓，下稱凱泰公司）遂於同年6月13日以綠色小鎮法定代理人之身分代表綠色小鎮依民事訴訟法第531條規定，具狀向臺灣臺北地方法院聲請對黃建智核發支付命令，經黃建智聲明異議後，依法視為綠色小鎮對黃建智提起損害賠償訴訟，經臺灣臺北地方法院以102年度重訴字第815號受理在案【下稱另案】，並於102年10月24日、11月26日至103年1月2日間先後進行數次言詞辯論程序，惟吳政衛自認其本人也是受綠色小鎮原負責人林秦葦等人詐騙而對綠色小鎮投資1億1,400萬元的被害人，其自身並無任何法律專業背景，竟意圖為第三人不法之利益，而違背其擔任綠色小鎮臨時管理人任務，接續為下述犯行：
㈠吳政衛在未尋求任何法律專業諮詢的情況下，意圖為第三人
黃建智不法之利益，於103年1月16日以綠色小鎮臨時管理人的身分，具狀向臺灣臺北地方法院撤回另案對黃建智的起訴，嗣於同年月22日具狀承受另案訴訟後，於同年月28日當庭不顧綠色小鎮原選任之複代理人曾婉禎律師告知此舉可能違反公司法第208條之1規定，甚且涉及背信罪嫌，仍向臺灣臺北地方法院承辦法官表示撤回另案訴訟，並經黃建智之訴訟代理人周思傑律師同意撤回，致使黃建智得以避免於該案遭綠色小鎮求償，而違背其擔任綠色小鎮臨時管理人之任務，綠色小鎮所有如附表對第三人的存款債權因而遭凍結，無法自行運用帳戶內存款，員工薪資、租金、押金等亦均無法發放及繳納，致生損害於綠色小鎮之財產。
㈡黃建智以訴訟終結為由，向臺灣臺中地方法院聲請發還在前
述假扣押案件中提存之擔保金，臺灣臺中地方法院於103年6月30日以103年度司聲字618號裁定【下稱返還擔保金裁定】准予返還擔保金後，凱泰公司及周余彩雲（彼時身為綠色小鎮監察人）又分別以該公司法定代理人、監察人之身分代表綠色小鎮對該裁定聲明異議【下稱聲明異議事件】，但因臺灣臺中地方法院認吳政衛於同年1月6日經臺灣臺中地方法院裁定選任為綠色小鎮的臨時管理人，遂裁定命綠色小鎮限期補正合法之法定代理人，然綠色小鎮未能遵期補正，臺灣臺中地方法院遂於同年9月9日以103年度事聲字第117號駁回前述聲明異議，經周余彩雲以綠色小鎮法定代理人身分提起抗告，並再說明應類推適用公司法第213條公司與董事間之訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司為之之規定，惟臺灣高等法院臺中分院認吳政衛方為綠色小鎮之法定代理人，仍於同年10月28日以103年度抗字第474號裁定命綠色小鎮補正吳政衛為法定代理人，周余彩雲遂於同年10月31日以臺中民權路郵局營收股存證號碼002610號存證信函（下稱本案存證信函）告知前述補正裁定之要旨，並要求吳政衛應於該案補正為綠色小鎮之法定代理人，但吳政衛竟拒絕於該案中補正為綠色小鎮之法定代理人，臺灣高等法院臺中分院遂於同年11月17日以103年度抗字第474號駁回綠色小鎮之抗告而確定，任由黃建智領回其提存之擔保金，而造成綠色小鎮無從就上述擔保金優先受償，致生損害於綠色小鎮之利益。
二、案經綠色小鎮法定代理人李基益律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下列所引用據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述（包含人證與文書證據），除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，被告及辯護人於原審準備程序及本院準備程序中均表示同意具有證據能力（見原審卷一第23至24頁反面；本院卷第92至93頁），並經原審及本院於審理期日就上開證據均逐一提示並告以要旨，當事人及辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審、本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳政衛固坦承於103年1月6日經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第360號裁定擔任告訴人綠色小鎮之臨時管理人，於同年1月16日具狀撤回綠色小鎮對黃建智提起之另案起訴，且就前述聲明異議事件亦未補正為法定代理人等情不諱，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：我認為黃建智跟我一樣都是綠色小鎮的被害人，我因為感同身受，蠻氣憤的，才會撤回另案對黃建智的訴訟。又針對前述聲明異議事件，我不知道要補正為法定代理人云云。
經查：
㈠被告以綠色小鎮之董事會不為或不能行使職權，致綠色小鎮
有受損害之虞者，其並持有綠色小鎮40.69％股權，遂以綠色小鎮利害關係人之身分，依公司法第208條之1第1項規定向臺灣臺中地方法院聲請裁定選任其為綠色小鎮（法定代理人凱泰開發投資股份有限公司，下稱凱泰公司）之臨時管理人，經臺灣臺中地方法院於103年1月6日以102年度聲字第360號裁定准其聲請，並選任被告為綠色小鎮之臨時管理人，嗣分別經臺灣臺中地方法院於103年8月8日以103年度抗字第40號裁定、臺灣高等法院臺中分院於103年10月16日以103年度非抗字第425號裁定駁回綠色小鎮之抗告及再抗告確定，以上有各該裁定在卷（見103事聲117影卷第9至17頁〈此指右下角頁數〉；103抗474影卷第16至19頁）可按，且為被告所不爭執，堪信為真正。又董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任1人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為，公司法第208條之1第1項定有明文。而公司法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事；公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，亦為公司法第8條第1項、第23條第1項所明定。被告於103年1月6日經臺灣臺中地方法院裁定受選任為綠色小鎮之臨時管理人，依法應為該公司忠實執行業務並盡善良管理人的注意義務。至被告上訴於本院及於本院審理時由其辯護人辯護意旨稱：被告係受法院選任為臨時管理人，與綠色小鎮間並無委任關係存在（見本院卷第28、29、91、245至247頁），惟按刑法背信罪之成立，以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任「等」原因而為其處理事務而言（最高法院71年度台上字第2296號判決意旨參照），查被告以其擁有綠色小鎮40.69％股權，主動向法院聲請選任其為臨時管理人，經法院准許後選任其為臨時管理人後，其在代行董事長及董事會職權時，自屬公司負責人，此由其於甫獲法院選任為綠色小鎮臨時管理人後，隨即具狀代表綠色小鎮向臺灣臺北地方法院聲明承受另案訴訟，甚至當庭以言詞及以書狀撤回另案訴訟（詳下述）等發生訴訟法效力之行為可明。是以，被告及其辯護人再以被告並未受綠色小鎮之委任，不具備替綠色小鎮處理事務之身分云云，自屬無稽。
㈡被告撤回綠色小鎮對黃建智提起另案起訴部分：
被告於103年1月6日經臺灣臺中地方法院裁定擔任綠色小鎮之臨時管理人後，隨即於同年月16日具狀撤回另案對黃建智之起訴，於同年1月24日具狀聲明承受訴訟，並於同年月28日另案言詞辯論期日當庭再以言詞表示撤回對黃建智之起訴，經黃建智之訴訟代理人周思傑律師同意撤回後終結該案等情，業據臺灣臺中地方法院調取另案卷宗影印相關部分外放（見臺灣臺北地方法院102重訴815影卷第189、209、218至219頁）可明，已經本院核閱屬實，且為被告所坦承在卷，堪信為真正。本院認：被告以臨時管理人之身分撤回綠色小鎮對黃建智提起的另案訴訟，已屬違背其任務，暨綠色小鎮亦因此受有財產上損害。理由如下：
⒈本案尚未繫屬者，命假扣押法院應依債務人聲請，命債權人
於一定期間內起訴；債權人不於該期間內起訴，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第529條第1項、第4項分別定有明文。同法第531條第1項另規定假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項之規定而撤銷，債權人應賠償債務人因供擔保所受之損害。又債權人所負民事訴訟法第531條第1項之損害賠償責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照）。再假扣押債權人依民事訴訟法第531條第1項規定所負之損害賠償責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，不論假扣押債權人所保全之本案請求是否有理由，均不生影響（最高法院100年度台上字第653號判決意旨參照）。根據上述規定，債務人聲請假扣押法院命債權人於一定期間內起訴，債權人未於該期間內起訴，債務人於假扣押裁定撤銷後即得請求債權人賠償因供擔保所受之損害。債務人依此規定請求損害賠償，於撤銷假扣押裁定確定後，法院應受其拘束，不得為相反之認定，就撤銷假扣押裁定之當否，並無審查之權限，祇得就債務人是否受有損害及其損害之範圍調查裁判。且債權人在本案中請求有無理由，亦無礙於債務人向其請求賠償因假扣押所受損害之權利。
⒉查黃建智依上開假扣押裁定聲請對綠色小鎮強制執行後，臺
灣臺中地方法院民事執行處依其聲請對綠色小鎮設於附表所示第三人之存款帳戶內存款予以扣押（扣押情形亦如附表所示）等情，業經本院核閱保全程序卷宗確認無誤。而綠色小鎮名下帳戶即附表編號3至7所示之存款既遭扣押，則在假扣押期間，該等款項已無法使用收益，形式上觀之，確已因假扣押而受有損害，且證人即綠色小鎮員工林美珠於偵查中證稱：綠色小鎮遭到法院假扣押之後各門市還是有繼續營業，後來到了102年2、3月薪水沒有發（見105他4217卷第65頁反面），另綠色小鎮副總黃素琴亦供述：4月份綠色小鎮積欠房東租金及押金（見105他4217卷第63頁反面），益見黃建智上開假扣押確實導致綠色小鎮無法自由運用上開存款，並導致發放員工薪資、給付租金、押金等產生困難，致生損害於綠色小鎮之財產。是綠色小鎮在撤銷假扣押裁定確定後，對黃建智提起訴訟，請求損害賠償，應屬維護公司及股東正當利益所為之行為。被告故意忽視如附表編號3至7所示之存款債權已遭黃建智為假扣押，且綠色小鎮員工薪資、租金、押金等無法發放、繳納等情，而辯稱綠色小鎮設於華南商業銀行的帳戶沒有被假扣押，還是有在繼續使用，並沒有因為帳戶不能使用而產生損失云云，顯不足取。又被告另辯稱綠色小鎮事後仍可再對黃建智起訴請求賠償，並無所謂求償無門，顯見綠色小鎮並未因此受有損害云云，與本院前揭認定明顯不符，要無可採。
⒊被告雖以黃建智亦為被害人，聲請假扣押於法有據，其身為
被害人感同身受，因氣憤而撤回訴訟云云。然而，黃建智於102年1月17日向臺灣臺中地方法院民事庭提出民事假扣押裁定聲請狀，係主張其於101年11月間，自案外人黃素琴、黃文貴處受讓其等名下綠色小鎮之股份共計25萬股（每股股價為25元），款項已交付，並經綠色小鎮承認為股東，然債務人實際上並未移轉股份給黃建智，嗣後查出是綠色小鎮及該公司人員以此為施用詐術之手法，並查明綠色小鎮不僅所提供之財報不實，存貨與實際現貨亦明顯不符，又有負債遠大於資產，並經黃素琴寄發存證信函，催索股款及其他項目費用，其所投資金額高達600多萬元去向不明，且索取股份亦無著，致其受有巨大的損害，依法其得向綠色小鎮主張「返還股款請求權」云云（見102司裁全142影卷第1至2頁），但依黃建智於該聲請狀檢附之股權移轉契約書，其契約當事人為黃素琴及黃文貴，並非綠色小鎮，且依約負責辦理股權移轉登記之義務人應該是黃素琴、黃文貴，而非綠色小鎮，則黃建智憑股權移轉契約書主張對綠色小鎮有返還股款請求權，並以此為由向臺灣臺中地方法院聲請對綠色小鎮為假扣押，是否有據，已有可疑。況被告提出之相關刑事判決，亦未見黃建智被列為被害人之情形，而黃建智經臺灣臺中地方法院裁定命其起訴後，因逾期未繳納裁判費，經臺灣臺中地方法院於102年4月15日以102年度重訴字第177號裁定駁回其起訴，有該裁定在卷（見102重訴177影卷第8頁）可參，依法視為未起訴，實難認其主張之權利確屬存在。再者，被告於偵查中即供稱：依照黃建智主張的事實，是因為受到不實財務報表詐騙，而支付625萬元鉅資購買綠色小鎮股票，其依法對綠色小鎮應有「損害賠償請求權」，故黃建智聲請對綠色小鎮為假扣押並無違法云云（見105他4217卷第19頁），然黃建智聲請對綠色小鎮假扣押時，是主張其對綠色小鎮有「返還股款請求權」而非「損害賠償請求權」，明顯與被告辯解不同，則被告是否已確認黃建智當初聲請假扣押所根據的理由是否正確後，始以綠色小鎮臨時管理人身分撤回對黃建智之另案訴訟？實有可疑。更遑論依照上述說明，不論黃建智對綠色小鎮主張之債權是否存在，綠色小鎮如附表編號3至7所示之存款債權既已遭黃建智聲請假扣押執行，員工薪資、租金、押金等亦均未發放、繳納，而使綠色小鎮受有損害，且該假扣押裁定嗣因黃建智未依裁定補繳裁判費而遭駁回，經綠色小鎮聲請臺灣臺中地方法院予以撤銷，故符合民事訴訟法第529條第4項之情形，綠色小鎮自得依民事訴訟法第531條規定，請求黃建智賠償其因假扣押所受之損害，自屬有據。
⒋被告另辯稱：凱泰公司並無代表綠色小鎮提起另案訴訟之權
，且其於另案主張受有營業損害之證據存有明顯謬誤，其損害亦與黃建智聲請假扣押及執行明顯不具有因果關係云云。查被告雖辯稱綠色小鎮並未於101年11月15日召開股東臨時會及董事會，凱泰公司實際上並未被選為綠色小鎮的董事，固經被告提出之臺灣臺中地方法院103年度審簡字第46號、103年度審易字第28號確定判決在卷（見原審卷一第74至80頁反面）可參。然民事訴訟法第49條規定：「能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為。」故凱泰公司不論是否為綠色小鎮的真正法定代理人，依法被告仍可在另案中補正為法定代理人，而不影響另案之合法性。則被告經臺灣臺中地方法院裁定為綠色小鎮的臨時管理人後，於另案補正為綠色小鎮的法定代理人並聲明承受訴訟後，綠色小鎮於另案之法定代理欠缺，業已得到補正，顯非被告撤回另案對黃建智訴訟的理由。況綠色小鎮確實受有損害，已如前述，該公司提起另案訴訟時，所主張損害之計算方式是否可採，所提出之證據能否為適切之證明，均非不得於訴訟進行中，加以更正或進一步舉證；且綠色小鎮之主張是否有理由，仍有賴受理之法院依相關證據予以審認，被告逕以其自認綠色小鎮之起訴有程序事項或實體事項上之瑕疵等不利於綠色小鎮之主張為由，撤回另案對黃建智起訴，除已違反其所代理之綠色小鎮的利益及忠實義務外，並因而喪失『即時』對黃建智請求賠償損害之權利，綠色小鎮如受有損害亦將無以藉此填補，黃建智亦因此脫免遭綠色小鎮求償之責。被告辯護人以此僅屬被告處理事務之過失而已（見本院卷第237頁），自非可採。
⒌至被告辯護人於本院另以：綠色小鎮向黃建智聲請聲請支付
命令所載請求原因及事實，係認該公司因黃建智假扣押所生損害有二，一為營業損失，為名譽及信用受損之非財產上損害，足認綠色小鎮並未認其無法收益如附表所示存款而受有損害，綠色小鎮於本案撤回另案訴訟，並未對綠色小鎮產生損害；且綠色小鎮聲請支付命令狀載，係主張黃建智所執臺灣臺中地方法院102年度裁全字第142號「假扣押裁定自始不當」遭撤銷而受損害，實則該假扣押係因黃建智經限期起訴後未依法繳納裁判費，其訴訟遭駁回，綠色小鎮始依民事訴訟法第529條第1項、第4項規定向法院聲請撤銷假扣押，足見綠色小鎮訴訟上主張確有違誤之處，故被告撤回以該主張不合理之損害賠償訴訟，即另案訴訟，難謂有違法之處等語，資為辯護。惟，綠色小鎮確實因黃建智假扣押事件，導致其財產受有損害，已如前述，綠色小鎮於聲請支付命令所載關於受有營業損失一節，自然業已含括綠色小鎮無法自由使用收益附表所示存款債權，連帶影響員工薪資發放、押租金之給付等，確實已受有財產上之損害，則被告辯護人再以綠色小鎮並未受有財產上損害，僅受有非財產上損害一節，尚非可採。至黃建智固然未依法院裁定「限期起訴」，與綠色小鎮聲請支付命令所載請求原因為「假扣押裁定自始為不當」，雖有不同，然此一情節為被告歷次偵審期間所均未主張者，顯然並非其當初撤回另案訴訟之原因。而稽諸其歷次偵審期間均僅主張黃建智亦為被害人，其感同身受，對於綠色小鎮相當氣憤，故而撤回對黃建智另案之訴訟等語歷歷，上開請求原因主張之差異，應非被告當時撤回另案訴訟所考量之因素。則被告辯護人以被告經綜合評估後認為綠色小鎮之另案訴訟係不合理之損害賠償訴訟，故而撤回，顯係事後諸葛，自無從憑採。
㈢於前述聲明異議事件中拒依臺灣高等法院臺中分院之裁定補正為法定代理人部分：
黃建智向臺灣臺中地方法院聲請返還其提存之擔保金，經該院於103年6月30日以返還擔保金裁定准予返還擔保金，凱泰公司以綠色小鎮法定代理人之身分聲明異議，該院以被告已經法院裁定選任為綠色小鎮之臨時管理人為由，遂以103年度事聲字第117號裁定命綠色小鎮補正法定代理人身分，監察人周余彩雲即以綠色小鎮法定代理人的身分聲請補正其為綠色小鎮法定代理人，並說明被告身為臨時管理人，然已與綠色小鎮有訴訟，請求類推適用公司法第213條規定，由綠色小鎮監察人周余彩雲擔任綠色小鎮法定代理人，補正聲明異議之程序，然終究經臺灣臺中地方法院以綠色小鎮之臨時管理人即被告方為法定代理人為由，於103年9月9日以103年度事聲字第117號裁定駁回異議，經周余彩雲再以綠色小鎮之法定代理人身分提起抗告後，臺灣高等法院臺中分院仍於103年10月28日以103年度抗字第474號裁定命補正綠色小鎮之法定代理人即被告，然最終綠色小鎮因未能遵期補正被告為法定代理人，經臺灣高等法院臺中分院於103年11月17日駁回綠色小鎮之抗告等情，有前述臺灣臺中地方法院103年度事聲字第117號裁定、臺灣高等法院臺中分院103年度抗字第474號裁定（2份）、送達證書、訴狀查詢表等件在卷（見103抗474影卷第20至21頁反面、39頁反面至40頁反面）可稽，且為被告所坦承。本院認：被告拒絕補正為綠色小鎮的法定代理人，造成該聲明異議遭法院裁定駁回，暨綠色小鎮因此受有利益上之損害。理由如下：
⒈臺灣高等法院臺中分院於103年10月28日以103年度抗字第47
4號裁定命被告在前述聲明異議事件中應補正為綠色小鎮法定代理人，該裁定於同年11月4日送達給綠色小鎮「法定代理人」吳玟頡的送達代收人吳明哲而非被告本人，雖有該裁定及臺灣高等法院臺中分院送達證書在卷（見103抗474影卷第21頁反面；原審卷一第50至52頁）可稽。然而，周余彩雲於同年10月31日就以本案存證信函將上述裁定之意旨一併告知被告，並要求被告於該案補正為綠色小鎮的法定代理人，該存證信函於同年11月3日送達給被告，有該存證信函及回執影本2份在卷（見原審卷二第66至71頁）可按，堪認周余彩雲前揭存證信函已為被告所收受，該內容亦為被告所知悉及明瞭。被告於本院雖提出親家霞飛道社區管理委員會說明1份，說明因為年代久遠，無從查證被告是否有領取信件等語（見本院卷第297頁），然該份說明亦提及信件送達大樓櫃檯，係由住戶自行領取，並於「住戶信件領取記錄簿」上簽名領取，以資證明領取信件等語，堪認此為一般符合常規之收件流程，依照常情及經驗法則研判，大樓之管理員基於職責，亦無隱匿住戶信件之必要，而被告自偵查及原審審理期間始終未曾供述有未曾收到該存證信函之辯解，僅以因為雙方訴訟文件過多，只有法院文件才會逐一察看一節為辯，則應認該存證信函確實已為被告收執，應符常情。參以被告於偵查中自承：我當時沒有補正為法定代理人，是因為綠色小鎮的董、監事都是違法選任出來，他們都是林秦葦的人頭，所以我就沒有補正，我不認為有對綠色小鎮有何損害等語（見105他4217卷第65頁反面），足見被告確實知悉臺灣高等法院臺中分院已裁定命綠色小鎮補正被告為其法定代理人，然因被告基於上述的考量，才沒有在該聲明異議事件中補正為法定代理人。是以，被告於原審審理及本院準備程序及審理時均一再辯稱：我不知道臺灣高等法院臺中分院裁定命補正法定代理人一事，當時我跟林秦葦他們之間有很多的糾紛，收到很多文件，我沒有一一查閱云云（見原審卷二第24頁正反面），周余彩雲之存證信函是大樓警衛收的，不是我本人親收的，後來是在原審最後一庭我才看到這份存證信函，我的信件，理論上大樓警衛應該會通知我，家人有收的話也會告訴我，但法院的信件一定會告訴我，因為法院信件有時效性的問題，所以家人會先告訴我（見本院卷第90、92頁），而被告於103年1月6日經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第360號裁定准其聲請，並選任其為綠色小鎮之臨時管理人後，隨即於103年1月16日主動向臺灣臺北地方法院撤回另案之民事起訴，於同年月24日具狀聲明承受訴訟，並於同年月28日言詞辯論時當庭撤回另案民事訴訟，均如前述，然而另案在被告被選任為綠色小鎮之臨時管理人之前，歷次行言詞辯論程序時均未曾有被告出現，法院於另案相關之訴訟文書亦未曾送達被告，何以被告於103年1月6日甫經法院裁定選任為綠色小鎮臨時管理人後，隨即具狀向臺灣臺北地方法院撤回另案訴訟，此與被告於原審及本院所辯稱：只有法院信件家人才會通知，其餘文件則不一定云云，要無可採，再對照被告偵查中之供述其認為沒有補正為法定代理人對綠色小鎮並沒有損害一語，可以認定被告確實在周余彩雲於寄發存證信函予其收受之際，即已知悉在前述聲明異議事件中其應當補正為綠色小鎮之法定代理人，而依被告智識程度及社會歷練，亦當知悉其身為綠色小鎮之臨時管理人，自有代表綠色小鎮應訴及被訴之權利與義務，卻於獲悉臺灣高等法院臺中分院命綠色小鎮補正其為法定代理人之訴訟程序後，僅憑其主觀認知黃建智亦為受害人云云，仍然置補正之裁定於不理，任令臺灣高等法院臺中分院駁回聲明異議事件確定，損及綠色小鎮訴訟權益，實不足取，其辯稱是到法院訴訟期間才看到周余彩雲存證信函云云，為無可採。
⒉按假扣押擔保金係擔保債務人因假扣押所受之損害，債權人
所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人損害賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件，亦不以債權人之本案請求是否確有理由為要件。又債權人聲請假扣押者，法院得酌定擔保金額後命為假扣押，該項擔保金乃係法院就假扣押裁定嗣後因自始不當而撤銷或其他法定原因而撤銷時債權人所應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害預估其金額後命債權人提存於法院，俾債務人因假扣押事宜所受損害，得就上開擔保金求償，依民事訴訟法第106條準用同法第103條之規定，債務人就該提存之擔保金，與質權人有同一之權利，得優先受償，此項質權係基於法律之規定而發生，故為法定質權，得排斥他債權人而優先受償。因此，綠色小鎮在黃建智聲請返還擔保金時聲明異議，使黃建智於綠色小鎮確認實際所受損害範圍前無法取回擔保金，而使綠色小鎮對黃建智的損害賠償請求權可優先就該擔保金受償，亦屬於維護公司及股東正當利益所為之行為。雖綠色小鎮未於101年11月15日召開股東臨時會及董事會並選任周余彩雲為綠色小鎮的監察人，而無權以綠色小鎮之法定代理人身分代理綠色小鎮向法院聲明異議，然此並非不能補正，已如前述。在綠色小鎮已因黃建智的假扣押執行受有損害的情形下，被告身為綠色小鎮的臨時管理人，在綠色小鎮因假扣押執行所受之損害，尚未確定是否往後不再發生或損害可得確定，並得據以行使權利請求賠償之前，其明知法院通知綠色小鎮提出之聲明異議事件需補正法定代理時，竟拒不為補正，而坐視該聲明異議事件經駁回確定，顯屬故意對於綠色小鎮為不利之行為，除使黃建智得取回擔保金外，更使綠色小鎮無從就其所受損害自上開擔保金優先受償，足認被告此一消極不作為亦已違反其身為綠色小鎮臨時管理人所應盡之忠實執行業務之義務，並損害綠色小鎮可就黃建智假扣押事件所提供擔保金受償之利益，而屬背信行為，要無可疑。
㈣被告雖又辯稱其擔任綠色小鎮的臨時管理人期間，對於城南
精緻有機農場、普士科技股份有限公司向綠色小鎮聲請支付命令事件中，經其審酌相關資料後，認為沒有資料證明綠色小鎮對各該公司負有該等債務，故均依法聲明異議。如被告確有利用綠色小鎮的臨時管理人身分，無視綠色小鎮的權益，大可不對上述支付命令聲明異議就好。事實上，被告有綠色小鎮40.69％的股權，與綠色小鎮具有同步相關的利害關係云云。然而，依被告所述，其撤回另案對黃建智的訴訟，是因為認為黃建智也是被害人，感同身受而一時氣憤（見原審卷二第24頁反面；本院卷第90頁），顯然被告撤回另案訴訟及在返還擔保金事件中拒不補正綠色小鎮法定代理的欠缺，其目的在於使黃建智得以免去在另案訴訟中遭綠色小鎮求償的情形，並使黃建智得領回其提存之擔保金208萬4,000元，主觀上確有為第三人不法所有之意圖，此部分亦經檢察官論告時予以補充（見原審卷二第25頁），被告徒以其並無損害綠色小鎮利益之動機云云為辯詞，不足為憑。又縱然被告曾遭林秦葦等人詐騙而受有相當之損害，林秦葦等人亦有其所述之淘空公司、虛假交易等犯行，也是林秦葦等人自身應負民、刑事責任的問題，不代表被告在擔任綠色小鎮的臨時管理人，可以不用確認黃建智主張的假扣押事實是否存在、可以無視綠色小鎮委任律師的告知（見原審卷二第15頁反面）、可以不用徵詢專業的法律意見，僅憑個人一己之好惡，即隨意為上述違背臨時管理人應盡之任務，其所為顯屬背信行為至明。
二、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解，均要無可採，其辯護人所持辯護各節亦均無從為其有利之認定。本案事證業臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、新舊法之比較適用
一、復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。然接續犯係密接時間，密切地點，為同一犯罪行為，其一有犯罪行為，其犯行即為成立，但其完結須繼續至犯罪行為終了時為止。故其行為跨越新舊法律時，應逕行適用新法處罰，而無新舊法比較之問題（最高法院97年度台非字第331號判決意旨參照）。
二、查被告為犯罪事實一、㈠行為後，刑法第342條第1項背信罪之法定刑已於103年6月18日由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，提高罰金刑之刑度，並於同年月21日施行，此修正並未較有利於被告，惟本院認定被告犯罪事實一、㈠㈡所示犯行，係該當接續犯之一罪（詳下述），該2行為縱橫跨修正前後法律，自仍逕行適用修正後法律論處，而無新舊法之比較適用。
肆、論罪科刑部分
一、按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。黃建智對綠色小鎮聲請假扣押執行後，法院依其請求而假扣押綠色小鎮如附表所示之存款債權，而黃建智雖經法院裁定命其起訴，然其起訴後並未繳納裁判費，經法院駁回其訴及撤銷假扣押裁定後，依民事訴訟法第531條之規定，不論其主觀上是出於故意或過失、其本案主張有無理由，都必須對綠色小鎮負損害賠償責任。被告身為綠色小鎮的臨時管理人，僅因認為黃建智為「被害人」，就主動撤回綠色小鎮對黃建智依民事訴訟法第531條規定提起之另案訴訟，使黃建智得免於綠色小鎮之求償，又在綠色小鎮對黃建智聲請返還擔保金聲明異議的案件中消極不補正法定代理要件欠缺，致使綠色小鎮聲明異議遭駁回，而坐視黃建智得領回擔保金，其所為顯然違背其身為臨時管理人應盡之義務，並造成綠色小鎮受有前述財產上及利益上之損害。故核被告本案上開所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
二、復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例同此意旨）。所謂「數行為在密切接近之時、地實施」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念予以判斷，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決見解相同）。被告為圖黃建智不法之利益，先撤回綠色小鎮對黃建智的另案訴訟，使綠色小鎮無從於另案訴訟中主張對黃建智的損害賠償請求權，又在綠色小鎮對黃建智聲請返還擔保金之聲明異議案件中，拒不補正為綠色小鎮的法定代理人，造成臺灣高等法院臺中分院駁回綠色小鎮的聲明異議確定，而使黃建智得以領回其提存之擔保金，依一般社會健全觀念，其各個舉動之獨立性極為薄弱，尚難強行分割，而屬於接續犯並論以一罪。
伍、本院之判斷
一、原審認被告犯背信罪之犯罪事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第342條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告㈠身為綠色小鎮臨時管理人，在黃建智依法應負損害賠償責任之情形下，竟恣意撤回另案訴訟，並於聲明異議事件中消極不補正法定代理之欠缺，致使綠色小鎮無法對黃建智請求損害賠償，並以其繳納之擔保金優先受償之犯罪手段、損害程度。㈡雖然遭綠色小鎮之原負責人林秦葦等人詐騙而受到莫大的損害，但這並不代表其身為臨時管理人可以恣意違背其應盡之忠實執行業務義務與善良管理人義務，詎被告僅憑其一時同情、氣憤，即率爾為上述背信行為，而不對其個人所認定之『被害人』黃建智追究責任之動機。㈢自陳之智識程度與生活狀況（見本院卷二第24頁反面）。㈣品行（見本院卷一第7頁正反面之臺灣高等法院被告前案紀錄表）」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。暨認「被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上述被告前案紀錄表在卷可稽，其犯罪後均坦承客觀的犯罪事實，念其僅因一時失慮，致偶罹刑典，信其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。另為促使被告日後得以約束己身並知曉尊重國家公權力之行使及法治之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予被告一定負擔之必要，並使其對自身行為有所警惕，重建其正確法治觀念，併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告於緩刑期間之本判決確定後3個月內應向公庫支付8萬元；假如被告不履行且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。」並就下述肆部分不另為無罪之諭知，經核所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨以否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，已如前述，茲不再重複贅述。至檢察官上訴意旨略以：被告於偵、審中矢口否認犯行，屢屢積極砌詞卸責，企圖合理化自己之行為，態度實屬不佳，原審遽為緩刑之恩典，似有不當等語，指摘原判決緩刑之宣告為不當。然法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例意旨參照）；對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形（同院29年上字第1950號判例意旨參照）；而諭知緩刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地（同院19年上字第2043號判例意旨參照）。
查被告迭自偵審期間均否認犯罪，此一犯後態度實為原審斟酌是否給予緩刑宣告時所業已存在之事實，而被告本案乃因其與綠色小鎮彼此間之糾葛，身兼投資人及兼臨時管理人之身分而引起，尚非其個人存有惡性，及對社會、經濟產生嚴重危害等因素，堪認其經此偵審教訓，當已知戒慎而無再犯之虞，輔以原審所諭知之附條件宣告，當足使被告安分守己，避免再重蹈覆轍，是以，本院仍認原審所為附條件緩刑之宣告，堪稱妥適，檢察官此部分上訴意旨為本院所不採。綜上，本件被告及檢察官之上訴均為無理由，均應予駁回。
陸、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告身為綠色小鎮之臨時管理人，於103年1月16日撤回另案對黃建智之起訴後，竟承前損害綠色小鎮之利益，未依民事訴訟法第83條第1項規定於撤回後3個月內即同年4月15日前向臺灣臺北地方法院聲請退還已繳納訴訟費用的三分之二，而遲於同年4月25日始以綠色小鎮的法定代理人身分具狀向臺灣臺北地方法院聲請退還已繳納裁判費的三分之二，經臺灣臺北地方法院以102年度重訴字第815號裁定駁回其退還裁判費之聲請，綠色小鎮公司因而受有已本可聲請退還的三分之二裁判費之損害，因認被告此一行為亦成立刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6條亦有明文。
三、訊據被告堅詞否認上開部分涉犯背信犯行，辯稱：我一開始不知道要在撤回後3個月內聲請退還已繳納裁判費的三分之二，直到103年4月21日始收受臺灣臺北地方法院函文通知要退還裁判費，當時已經超過3個月的期間，我立刻在同年月24日具狀向臺灣臺北地方法院聲請退還裁判費，並沒有故意不聲請退費的情形等語。
四、經查，本案被告於103 年1 月16日具狀撤回綠色小鎮另案對黃建智的起訴後，依民事訴訟法第83條第1 項規定，得於撤回後3 個月內聲請退還該審級所繳裁判費三分之二，然被告既欠缺法律專業，已如前述，而另案承辦法官又未於103 年
1 月28日言詞辯論期日當庭告知被告得聲請退還已繳納裁判費用的三分之二，業據原審當庭勘驗另案於103年1月28日言詞辯論期日錄音光碟並製有勘驗筆錄確認無誤（見原審卷二第15至17頁反面），又臺灣臺北地方法院雖於103年2月5日以北院木民辰102年度重訴字第815號函通知被告得聲請退還已繳納裁判費的三分之二，但該通知函原係同年月11日送達至臺中市○○區○○路0段000○0號0樓（即綠色小鎮公司登記之地址），嗣於同年4月21日始送達至被告位於臺中市○○區市○○○路○○○號00樓之0的住處，由被告的受僱人收受而發生送達效力，被告隨即於同年4月25日具狀向臺灣臺北地方法院聲請退還裁判費等情，亦有該函、送達證書2份及民事退還訴訟費用聲請狀等件在卷（見原審卷一第59至62頁）可參，在沒有證據證明被告在收受臺灣臺北地方法院通知前就知道撤回訴訟後得向法院聲請退還裁判費的情況下，只能認定被告直到103年4月21日（當時已逾3個月的聲請期限）才收受臺灣臺北地方法院的聲請退費通知而知悉依法需聲請退還裁判費，故其於同年月25日具狀聲請退費，縱然因逾期而遭到臺灣臺北地方法院裁定駁回其聲請，也不能因此就認定被告是故意違背其身為綠色小鎮臨時管理人的任務，而造成綠色小鎮因此受有損害。因此，本院認為依公訴人提出之證據資料，尚無從證明被告亦有此部分背信犯行，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本應為無罪之諭知，然起訴意旨認此部分如成立犯罪，因與上開有罪認定部分為事實上一罪關係，基於審判不可分法理，亦不另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張容珊偵查起訴，由檢察官何采蓉提起上訴，由檢察官鍾宗耀到庭實行公訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 譽 澄中 華 民 國 108 年 5 月 30 日【附錄本案論罪科刑之法條】中華民國刑法第342 條第1 項（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
【附表】┌─┬───────┬────────────────┐│編│第三人 │假扣押情形 ││號│ │ │├─┼───────┼────────────────┤│１│華南商業銀行臺│該行於102 年2 月5 日函覆略以：綠││ │中港路分行 │色小鎮在該行設有3 個帳戶內存款餘││ │ │額均為0元（見102司執全105影卷第 ││ │ │21頁反面） │├─┼───────┼────────────────┤│２│元大商業銀行信│該行信託部於102 年2 月6 日以陳報││ │託財產專戶 │狀表示：綠色小鎮於該行受託信託專││ │ │戶內並無信託債權（見102司執全105││ │ │影卷第43頁） │├─┼───────┼────────────────┤│３│星展（臺灣）商│該行資訊與營業處於102 年2 月5 日││ │業銀行南京東路│函覆略以：綠色小鎮於該行截至該日││ │分行 │之存款餘額為15萬1,727 元（含手續││ │ │費用200元）（見102司執全105影卷 ││ │ │第42頁反面） │├─┼───────┼────────────────┤│４│合作金庫商業銀│該行於102 年2 月20日具狀表示：綠││ │行新中分行 │色小鎮於該行之存款債權僅有6 萬 ││ │ │3,509元，超過部分不存在（見102司││ │ │執全105影卷第46頁反面） │├─┼───────┼────────────────┤│５│玉山商業銀行西│該行於102 年2 月7 日函覆略以：綠││ │屯分行 │色小鎮於該行臺幣存款18萬2,173 元││ │ │、支存存款26萬5,220 元（含手續費││ │ │200 元），超過部分債權不存在（見││ │ │102司執全105影卷第29頁反面至30頁││ │ │） │├─┼───────┼────────────────┤│６│臺北富邦商業銀│該行集中作業部於102 年2 月4 日函││ │行股份有限公司│覆略以：綠色小鎮在該行營業部存款││ │營業部 │金額為1 萬2,627 元（含手續費用 ││ │ │250元）（見102司執全105影卷第42 ││ │ │頁） │├─┼───────┼────────────────┤│７│兆豐國際商業銀│該行以102 年2 月6 日函覆略以：綠││ │行南臺中分行 │色小鎮對其債權現僅有658 元（含該││ │ │行手續費250 元），超過部分無債權││ │ │不存在，聲明異議（見102司執全105││ │ │影卷第22頁反面） │├─┼───────┼────────────────┤│８│萬泰商業銀行繼│該行總行以102 年2 月7 日函覆略以││ │光分行 │：綠色小鎮於該行繼光分行帳戶餘額││ │ │為17萬1,001 元，扣除手續費用250 ││ │ │元，實際扣押金額為17萬0,751 元（││ │ │見102司執全105影卷第26頁），嗣於││ │ │同年4月12日具狀更正扣押金額為0元││ │ │（見102司執全105影卷第60頁反面、││ │ │102頁） │├─┼───────┼────────────────┤│９│萬泰商業銀行臺│該行總行於102 年2 月18日函覆略以││ │中分行 │：綠色小鎮未於該行臺中分行設帳往││ │ │來（見102司執全105影卷第28頁反面││ │ │），嗣於同年4月12日具狀更正扣押 ││ │ │金額為0元（見102司執全105影卷第 ││ │ │60頁反面、102頁） │├─┼───────┼────────────────┤│10│臺灣新光商業銀│該行總行業務服務部於102 年2 月5 ││ │行大墩分行 │日函覆略以：綠色小鎮在該行大墩分││ │ │行活期存款（授信備償專戶）尚有存││ │ │款79萬2,018元，然該款項是專用於 ││ │ │償還綠色小鎮對該行尚未清償的貸款││ │ │，故無法扣押（見102司執全105影卷││ │ │第22頁） │└─┴───────┴────────────────┘