臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第363號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 徐士弘選任辯護人 簡文修律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法案件，不服臺灣南投地方法院107年度簡上字第42號中華民國108年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第1358號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以不能證明被告甲○○（下稱被告）犯罪，而為無罪之諭知，並無不合，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠由證人即告訴人丙○○於原審審理時之證詞，以及原審辯論終結後，被告以通訊軟體傳送之訊息，可知被告與告訴人之間關係緊張，告訴人對於被告仍存有相當恐懼。㈡被告雖辯稱因為想念女兒，始撥打電話與告訴人，但被告當時仍可透過兒子之臉書與女兒聯繫，並非無其他聯繫方式，足見被告上開所辯應非可採。㈢況被告係分別於107 年2 月9 日及同年月11日，各短時間內撥打4 次電話與告訴人，既雙方處於緊張關係，被告執意一再撥打電話給告訴人，自屬騷擾行為。原審認事用法應有未洽，爰提起上訴請求撤銷改判。
三、經查：
（一）按家庭暴力防治法第2 條第1 款、第3 款規定，家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又所稱騷擾者，指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，先此敘明。
（二）原審已於判決理由欄詳述被告堅詞否認有何違反保護令之犯行，辯稱：被告打電話是思念女兒，想要關心女兒之近況，且當時雙方正調解離婚，為了子女給付扶養費之事宜亦需聯絡告訴人，並非騷擾告訴人，況數通電話告訴人僅接聽一通，且被告僅說「喂！喂！」就遭掛斷，故被告上開打電話之行為尚非騷擾行為等語。且查，本案被告係分別於107 年2 月9 日14時27分許、17時07分許共撥打電話給告訴人共4 次；又於107 年2 月11日12時52分、14時25分、14時32分許撥打電話給告訴人共4 次，其中，告訴人於107 年2 月11日14時25分接聽後，被告僅出言「喂！喂！」即遭告訴人掛斷，被告未有任何打擾、警告、嘲弄或辱罵告訴人之言語，語氣亦屬正常，未製造使人心生畏怖情境之行為，是客觀上尚難認為被告已有家庭暴力防治法之騷擾行為。另被告自106 年8 月10日因案入監執行，迄於107 年2 月9 日出監，僅見過子女一次，出監後又未與女兒同住，足見被告所辯其出監後因思念女兒而打電話給告訴人，尚非無據。另原審法院106 年度家護字第316 號民事通常保護令裁定被告應自出監之次月起，給付2 名未成年子女扶養費各新臺幣（下同）7,500 元予告訴人，且被告與告訴人於107 年2 月26日調解離婚，足見被告於10
7 年2 月9 日出監後至同年月26日兩願調解離婚止，對於子女之監護權及扶養費確有溝通之空間與需求，可信被告所辯尚非全然不可採信，因而認公訴人所舉之證據，尚無法認定被告有對告訴人為家庭暴力防治法所規範之騷擾行為，或有何騷擾犯意，而為被告無罪之判決。原審之認事用法，經核並無不當。
（三）又有關被告是否有被訴之違反保護令犯行之犯意及行為，應參酌本案卷證所示之事發前、後過程以為憑斷，尚難僅以告訴人片面之說詞遽入被告於罪。證人即告訴人丙○○係於原審審理時固證稱：106 年10月24日有去聲請保護令，因為我無法忍受被告長期的壓力，被告曾拿菜刀要殺我，也曾經說過要分手、要離婚、要聲請保護令就一起死等話語，被告亦曾因我先前報警的行為而有激烈反應，並且在過去一年中對我施暴的情形越來越嚴重等理由，聲請保護令，聲請的內容包含不得靠近娘家處所，也不得靠近○○國小（詳卷）子女的讀書所在地，小孩暫時監護權在我名下，以及被告每月應給付我1 萬5 千元之子女扶養費等語（見原審卷第71至75頁），足見告訴人所證述被告曾說過要死一起死、被告曾因告訴人向外求援之行為而有激烈反應、被告曾拿菜刀要威脅告訴人、告訴人相信被告可能殺掉我、過去一年施暴的情形越來越嚴重等情形，係針對告訴人於106 年10月24日聲請保護令前被告與告訴人相處之情形而言，並非被告於出獄即107 年2 月9 日後仍有此等情形，且上開情狀均僅有證人即告訴人丙○○一人之證述，而無其餘積極證據可佐其說，尚難僅憑告訴人上開證述而認被告於107 年2 月9 日、同年月11日共撥打電話8通予告訴人之行為，確實出於騷擾之犯意。
（四）再者，證人即告訴人於原審審理時雖證稱：被告出獄當下，兒子跟被告在一起，女兒是跟我在一起，兒子跟女兒可以透過臉書相互聯絡等語（見原審卷第86至87頁），惟其於原審審理時亦證稱：我的兒子跟女兒私底下比較少聯絡，如果他們之間聯絡是用臉書聯絡的等語（見同上卷第87頁），可見被告如需得知女兒之現況，雖可透過兒子聯繫，惟兒子與女兒之間不常聯絡，且聯絡之方式僅有透過臉書傳訊息等待回訊之方式，自與親自聽聞女兒聲音方式有別，自難僅因被告之兒子得以臉書與女兒聯繫，而認被告所辯：我是因為思念女兒才撥打電話給告訴人等語並不足採。
（五）至被告雖於107 年2 月9 日14時27分許以000-0000000 市內電話連續撥打予告訴人3 次、於同日17時07分許撥打予告訴人1 次；又於107 年2 月11日12時52分許、14時25分許持用其所有之門號0000-000000 號行動電話分別撥打予告訴人1 次、於同日14時32分許再連續撥打予告訴人2 次，已如原審所認定，然本院審酌被告所撥打電話之時間均為中午、下午時段，為一般人正常聯繫之時間，並非深夜凌晨時段，且被告於出獄之後確實因告訴人聲請調解離婚、子女監護權及給付子女扶養費等原因，有與告訴人電話聯繫之需求，而被告撥打之8 通電話中，告訴人僅接聽其中1 通電話，其餘均未接聽，且該通由告訴人接聽之電話，被告僅出言2 聲「喂！喂！」後即遭告訴人掛斷，被告並未有何具體之打擾、警告、嘲弄或辱罵告訴人之言語，且語氣亦屬正常，未製造使人心生畏怖情境之行為，均為原審所認定，是綜觀前開被告撥打電話與告訴人之目的、情狀及前揭事發前後經過等情，實難單僅以被告有於2 日間撥打8 通電話予告訴人之行為，逕予切割而置被告撥打電話之目的、情狀於不顧，即率以被告上開舉止之形式而認被告具有違反保護令而具有「騷擾」告訴人之犯意或有達於違反前開保護令規範之犯行。
四、基上所述，檢察官前開上訴意旨徒憑告訴人丙○○片面之陳述說詞，及原審法院勘驗被告撥打電話之內容，即認被告有「騷擾」告訴人而有違反保護令之犯意及行為，尚無可採。
原審法院以不能證明被告有何被訴之違反保護令罪嫌而諭知被告無罪，核無不當。檢察官仍執前開上訴意旨主張被告應構成違反保護令罪為由而提起上訴，依前揭論述及說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368條，判決如主文。本案經檢察官洪紹文聲請簡易判決處刑，檢察官張永政提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 108 年 5 月 9 日附件臺灣南投地方法院刑事判決 107年度簡上字第42號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃柏霖律師上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法案件，不服本院於民國
107 年8 月3 日107 年度投簡字第117 號第一審簡易判決（偵查案號：107 年度偵字第1358號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係告訴人丙○○之前夫，2 人具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係。緣被告前對告訴人實施家庭暴力，經本院於民國10
6 年11月17日以106 年度家護字第316 號民事通常保護令裁定不得對告訴人實施家庭暴力及騷擾行為，有效期間為1年，並經被告於同年月30日親自簽名收受。詎被告明知上揭民事通常保護令之內容，仍基於違反保護令之犯意，於保護令有效期間內之107 年2 月9 日14時27分許至同年月11日14時32分許，接續撥打電話予告訴人共8 次（原記載為7 次，業經公訴人當庭更正），以此方式騷擾丙○○，而違反上揭保護令，因認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第2 款違反保護令罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。且依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯違反保護令犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、告訴人於警詢中之指訴、本院106 年度家護字第316 號民事通常保護令裁定、送達證書及南投縣政府警察局草屯分局保護令執行紀錄表各1 份為其主要論據。訊據被告固坦承於107 年2 月9 日至107 年2 月11日間持用其所有之門號0000000000號行動電話撥打予告訴人丙○○數次，然堅詞否認有何違反保護令犯行，辯稱：我入監後因為思念女兒才撥打電話予告訴人，想要關心女兒之近況，並非故意騷擾告訴人等語，辯護人則為被告辯以：被告撥打數次電話中，告訴人僅接聽其中1 通電話，該通電話被告只講了「喂！喂！」2 聲後，告訴人就掛斷電話，被告並沒有具體騷擾之言語，其餘電話告訴人均未接聽，且被告撥打之次數及頻率衡情並不高，又被告入監已久未能看見女兒，且對2 名子女有給付扶養費義務，當時雙方正調解離婚，被告係為了這些事情聯繫告訴人，其打電話並不能逕認為係騷擾行為等語，經查：
（一）被告與告訴人前為夫妻，兩人育有一子一女，於107 年2月26日經調解離婚，被告於107 年2 月9 日因案入監執行前，因對告訴人實施家庭暴力行為，經告訴人向本院聲請保護令，由本院於106 年11月17日以106 年度家護字第31
6 號民事通常保護令裁定命被告不得對告訴人實施家庭暴力及騷擾行為，保護令有效期間為1 年，被告於106 年11月30日在法務部矯正署臺中監獄南投分監收受上揭民事通常保護令而知悉上開保護令，嗣被告於107 年2 月9 日執行完畢出監等情，有調解成立筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院106 年度家護字第316 號民事通常保護令、被告送達證書各1 份在卷可稽（見原審卷第13至16頁、第23頁、警卷第15至18頁、第21頁），此部分事實堪已認定。
（二）家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指身體或精神上任何不法之侵害，所稱騷擾，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，該法第
2 條第1 款、第3 款固有明文，惟本法之立法精神在於保護處於家庭暴力危險中之被害人免受家庭暴力行為之傷害，而非在一方取得保護令後，取得保護令之一方無法接受他方之言行時，即遽認他方之言行構成該法之「騷擾」，否則即有濫行使用保護令之虞。本案被告於107 年2 月9日14時27分許以0000000000市內電話連續撥打予告訴人3次、於同日17時07分許撥打予告訴人1 次；又於107 年2月11日12時52分許、14時25分許持用其所有之門號0000000000號行動電話分別撥打予告訴人1 次、於同日14時32分許再連續撥打予告訴人2 次，有告訴人持用之行動電話內來電紀錄翻拍照片2 張在卷可參（見警卷第29頁），被告於107 年2 月11日14時25分許撥打電話予告訴人，告訴人接聽後，被告出言「喂！喂！」2 聲後，告訴人即掛斷電話乙情，業據證人即告訴人證述在卷（參見本院卷第89、94頁），並經本院勘驗被告撥打之該通電話內容（見本院卷第89頁）光碟在卷，是被告於上揭時間，持用上開行動電話及市內電話撥打8 通電話予告訴人乙情，固可認定，然被告撥打之8 通電話中，告訴人僅接聽其中1 通電話，其餘均未接聽，且該通由告訴人接聽之電話，被告僅出言
2 聲「喂！喂！」後即遭告訴人掛斷，被告並未有何具體之打擾、警告、嘲弄或辱罵告訴人之言語，且語氣亦屬正常，未製造使人心生畏怖情境之行為，是客觀上難認被告已構成家庭暴力防治法所稱之騷擾行為。
（三）另關於被告入監期間與其女兒之會面、交往情形，經告訴人於本院審理中結證稱：被告入監後，我於106 年10月10日搬出去住，當時女兒是跟我住，兒子則住在原本我跟被告的住處，被告入監後沒多久，大約在106 年8 月至9 月間，他有託人告訴我他想看小孩，我曾經帶2 名小孩去監獄探望被告，探監過程只是一般的問候，之後於106 年11月、12月間，被告委請一名甫出獄之友人轉達我，要我去看被告，但我沒有去，那一次探監後至被告出獄前期間，我跟小孩都沒有再去探望被告等語（參見簡上卷第69至10
1 頁），足見被告於入監期間，曾委託他人向告訴人表達對子女之思慕之情並請告訴人前去探望，參以被告自106年8 月10日因案入監執行，迄107 年2 月9 日出監期間，僅見過其子女1 次，出監後又未與其女兒同住，是被告辯稱其出監後因思念女兒方打電話予告訴人，並非無據。
（四）復觀之本院106 年度家護字第316 號民事通常保護令裁定被告與告訴人所生之2 名未成年子女權利義務之行使或負擔均暫由告訴人單獨任之，被告應自出監之日次月起，按月給付2 名未成年子女扶養費各7,500 元予告訴人乙情，可認被告出監後按月對於2 名未成年子女負有給付扶養費之義務，而告訴人又與女兒同住並負擔其權利義務之行使，是不排除被告係為給付扶養費乙事聯繫告訴人。另外，告訴人於被告入監期間，曾聲請調解離婚，然該次調解並未達成共識，乃改期續調，而於107 年2 月26日被告與告訴人調解離婚，未成年子女部分，由被告負擔兒子之權利義務行使，告訴人則負擔女兒之權利義務行使等情，業據證人即告訴人於本院審理中證述明確（參見簡上卷第95至96頁），並有調解成立筆錄1 份附卷為憑（參見原審卷第23頁），是被告自107 年2 月9 日出監時至107 年2 月26日兩願調解離婚間，雙方之婚姻狀況未明，其等對於婚姻維繫與否及子女之監護權歸屬仍有溝通之空間，此外，證人即告訴人於本院審理中亦證述不知道對於被告是否係為聯絡小孩事情方撥打電話予其等語（參見簡上卷第84頁），可信被告與告訴人間於前開期間內存有上述事由，難逕以認定被告撥打電話即出於違反保護令之騷擾犯意，是辯護人上揭所辯，尚有理由。從而，公訴人所指被告涉有違反保護令部分，除證人即告訴人之單一指述外，缺乏其他積極證據以佐其說，難遽為被告不利之論斷。
四、綜上所述，公訴人所舉之各項證據，尚無法逕據以認定被告有對告訴人為家庭暴力防治法所規範之騷擾行為，或有違反保護令之騷擾犯意，從而本件既無從說明法院形成被告有罪之心證，揆諸前開說明，自應為被告無罪之判決。原審未予詳查，遽對被告論罪科刑，尚有未合，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應撤銷原判決，另為被告無罪之諭知。
五、末按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449 條第3項、第452 條分別定有明文。又地方法院合議庭認應為無罪之諭知者，依同法第455 條之1 第3 項準用第369 條第1 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院。本案被告既經本院認應為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原審判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第45
2 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪紹文聲請以簡易判決處刑，檢察官張永政到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡如惠
法 官 羅子俞法 官 顏代容