臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第376號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳沛清
陳子茜上二人共同選任辯護人 蔡瑞麒律師上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第3935號中華民國108年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵續一字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被害人林○翔雖受有左、右側腹股溝、兩手手掌心瘀青；右側股骨、左側脛骨、右側脛骨、右側橈骨、右側尺骨骨折等傷害之結果，惟起訴書認被告陳沛清、陳子茜2人涉犯業務過失重傷罪嫌所提出之證據或指出之證明方法，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告2人有何被訴之業務過失重傷犯行，自應為其2人無罪判決之諭知，核無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：
（一）被告2人既擔任被害人林○翔之保母，對被害人林○翔之身體、生命安全負有照護之義務，具有保證人之地位，縱使本案無法認定被害人係遭被告陳子茜之男友王宏碩凌虐，然被告2人因疏於注意，造成被害人因不明原因受有左、右側腹股溝、兩手手掌心瘀青；右側股骨、左側脛骨、右側脛骨、右側橈骨、右側尺骨骨折之傷害，被告2人對於被害人受傷之結果，顯有過失責任，且亦具有相當因果關係。
（二）依據臺中榮民總醫院104年5月18日中榮醫企字第1044200791號函覆之內容，被害人身上受有多處新舊骨折，不像單次意外事件，且各處骨折發生非同一時間造成，足證被害人所受之傷勢並非單次意外所造成，而係被告2人於「相當期間」疏於照護才導致，原審逕認本件被告2人縱履行作為義務，亦難認定被害人受傷結果就不會發生，顯然有所違誤等語。
三、原審諭知被告2人均無罪，業已詳述其理由，玆再就檢察官起訴及上訴所指，分敘及補充如下：
（一）按刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之，保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於保證人之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯（最高法院107年度台上字第4276號刑事判決意旨參照）。
另對於具保證人地位者之不作為結果加以責難之可罰性基礎，在於不作為與作為具有等價性。而刑法對於不作為犯之處罰，並非僅在於不履行作為義務，還須考慮如予作為，能否必然確定防止結果發生，而非無效之義務，以免僅因結果發生之「可能性」，即令違反作為義務之不作為均負結果犯罪責，造成不作為犯淪為危險犯之疑慮。從而，必行為人若履行保證人義務，則法益侵害結果「必然」或「幾近」確定不會發生，始能令之對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責，且此所謂「必然或幾近確定」可以避免結果不發生，應由檢察官負舉證責任（最高法院106年度台上字第3780號刑事判決意旨參照）。
（二）本案檢察官起訴被告2人之犯罪事實為：「陳沛清、陳子茜為母女，接受兒童林○翔（民國000年00月生）之父母曹○瑋、林○婷之託付，自103年12月16日起，擔任林○翔之保母，在渠等位於臺中市○○區○○路○○○號L棟9樓居所照顧林○翔，均為從事業務之人，應注意兒童及少年福利與權益保障法規定實際照顧兒童之人，不得使六歲以下之林○翔獨處，且應注意林○翔為剛出生之幼兒，並無自我保護之能力，應悉心照顧，避免外力（包括人為或非人為）之危害，亦無不能注意之情事，詎竟疏於注意，致林○翔於104年4月8日起迄同年4月17日間，迭遭陳子茜男友王宏碩（另行偵辦中）凌虐，以致林○翔左、右側腹股溝、兩手手掌心瘀青；右側股骨、左側脛骨、右側脛骨、右側橈骨、右側尺骨骨折。於104年4月9日陳子茜發現林○翔受有前述瘀青傷，以LINE通知林○婷稱「昨天二寶打針大腿是不是抓太緊」，林○婷誤信林○翔之瘀青係打預防針所致，因而未立即前往前述居所探視林○翔。嗣陳子茜又發現林○翔腳腫脹，於104年4月17日晚間9時許告知林○婷，林○婷即於當日晚間至前述居所探視林○翔，並於翌日（18日）上午由曹○瑋、林○婷帶林○翔至理想家小兒科診所求醫，旋於同日上午轉診至臺中榮民總醫院，經醫師診斷及X光檢查後，始知林○翔受有前述骨折傷，林○翔經臺中榮民總醫院及高雄總醫院診治後，左小腿仍外翻變形，有重大難治之傷害。因認被告2人所為，係犯刑法第284條第2項後段業務過失重傷罪嫌。亦即認被害人林○翔之傷勢係遭被告林子茜當時之男友王宏碩凌虐所致，而被告2人則因疏於注意，致林○翔迭遭陳子茜男友王宏碩凌虐所致，而涉犯業務過失傷害罪嫌。惟查，王宏碩前經檢察官以其凌虐兒童林○翔而涉犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪起訴，惟經臺灣臺中地方法院審理結果，認「被害人雖受有左、右側腹股溝、兩手手掌心瘀青；右側股骨、左側脛骨、右側脛骨、右側橈骨、右側尺骨骨折等傷害之結果，惟起訴書認被告涉犯傷害致人重傷罪嫌所提出之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告有何本案被訴之傷害致人重傷犯行，自屬不能證明其犯罪，自應為其無罪之諭知。」有臺灣臺中地方法院108年4月24日107年度訴第1091號刑事判決列印本附卷可稽（本院卷第77至81頁），則檢察官認「被告2人竟疏於防範，致王宏碩有機可乘，多次或以多數舉動凌虐林○翔，並造成重傷害」之前提，即非無疑。檢察官上訴則改稱「被告2人既擔任被害人林○翔之保母，對被害人林○翔之身體、生命安全負有照護之義務，具有保證人之地位，縱使本案無法認定被害人係遭被告陳子茜之男友王宏碩凌虐，然被告2人因疏於注意，造成被害人因不明原因受有左、右側腹股溝、兩手手掌心瘀青；右側股骨、左側脛骨、右側脛骨、右側橈骨、右側尺骨骨折之傷害，被告2人對於被害人受傷之結果，顯有過失責任，且亦具有相當因果關係」等語，顯已變更起訴事實，難謂可採。況依上開最高法院刑事判決意旨，非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於保證人之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯，以及行為人若履行保證人義務，則法益侵害結果「必然」或「幾近」確定不會發生，始能令之對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責，且此所謂「必然或幾近確定」可以避免結果不發生，應由檢察官負舉證責任，而本案檢察官並未舉證證明被害人林○翔之傷勢究係何時及如何造成，自亦無法判斷被告2人是否依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，而判斷是否係可歸責於被告2人之過失不作為，則檢察官上訴僅以被告2人係立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，自有未洽。
（三）關於起訴書所指，被告2人應注意兒童及少年福利與權益保障法所規定實際照顧兒童之人，不得使6歲以下之林○翔獨處一節，檢察官主要係以告訴人及其配偶、岳母於104年4月11日至被告2人住處欲探望被害人時，係由被告林子茜當時之男友王宏碩開門為其論據。惟查，被告林子茜供稱，當時伊係外出看牙醫，約半小時後即回來，且當時被告陳沛清亦在屋內，伊當時之男友王宏碩亦在屋內睡覺，並無使被害人獨處之情事等語，核與被告陳沛清及證人王宏碩之證述相符。告訴人之配偶林○婷於107年10月19日原審審理時亦證稱：我們是將被害人委託給陳沛清及陳子茜照顧，是以口頭約定交給被告2位一起照顧，我們那天在去之前聯繫不上陳子茜，聯繫上時她說她不在，託由她媽媽照顧，但是我們去到她家按門鈴時，是她當時的男友照顧的，也是她男友出來開門，我們大家都進去一下子之後，陳沛清才從隔壁房間走出來等語。顯見當時證人王宏碩、被告陳沛清亦均確實在屋內無誤，則斯時被告林子茜雖有事外出，惟被告陳沛清仍在屋內，且被告林子茜之男友王宏碩亦在屋內，尚無違反兒童及少年福利與權益保障法所規定不得使6歲以下之兒童獨處之規定，檢察官此部分起訴所指，亦有誤會。
（四）關於臺中榮民總醫院104年5月18日中榮醫企字第1044200791號函覆臺灣臺中地方檢察署略以：「嬰兒骨折原因很多，惟該嬰兒多處新舊骨折，不像單次意外事件，104年4月8日鼠蹊部瘀青為病童家屬就醫時之主訴，病童於104年4月18日第1次至本院門診就醫，依病歷記載實有鼠蹊部瘀青之實。」有該函文附卷可稽（他字卷第19頁），固足證被害人於104年4月18日就診時醫生所見之傷勢，並非同一時間或單次意外所造成。惟查：
⒈經檢察官再度函詢臺中榮民總醫院有關被害人鼠蹊部、左
右大腿內側及左腳脛骨處瘀青之外觀與骨折之關連性，及幼兒骨折原因、被害人多數新舊骨折之成因為何，經臺中榮民總醫院於104年9月23日以中榮醫企字第1044202203號函覆略以：「被害人身上之瘀青非骨折所引起，而嬰兒骨折多為外傷、外力所引起，生理疾病也可導致多處骨折。被害人之骨折處有右側股骨、兩側脛骨、右側橈股、右側尺骨，各處骨折不像同一時間造成，與就診時間距離多久，不易判斷。骨折本身一定是因外力或外傷或與生理疾病造成骨頭經受力後而骨折。被害人左脛骨與右橈骨為陳舊性骨折，其骨折處已經癒合，但無法正確判斷其於多久前發生」，有上開函文在卷可參（他字卷第197頁）。則被害人身上多處瘀青與其骨折之傷害無涉，首堪認定。
⒉次查，告訴人曹○瑋於105年6月8日檢察官偵查中陳稱：4
月8日帶被害人去理想家診所注射疫苗，4月9日經陳子茜以LINE通知被害人鼠蹊部及生殖器有瘀傷，林○婷詢問後，我回覆帶被害人去注射時有抓太緊。我讓被害人坐在右邊的大腿上，腳夾住他兩腳，是由護士注射。我個人很怕打針，對於那個情境我很緊張，當下沒什麼印象，且被害人哭鬧，我就帶出去安撫，一切很正常，後來就直接送回被告2人家，接到該訊息鼠蹊部及生殖器瘀青，第一個反應是可能是抱太緊等語（偵續卷第18頁反面）；證人即告訴人之配偶林○婷於原審亦證稱：104年4月9日有發現被害人有瘀傷，是被告陳子茜傳LINE給我們的，她就說是不是我們造成的，我就附和她，我就回覆她有可能，她說怎麼樣我就附和她怎麼樣，因為我心裡的想法是我以後再多注意一下這件事情等語，證人林○婷於檢察官偵查中亦證稱：伊與告訴人在同年4月15日回國時，曾在翌（16）日帶被害人去理想家小兒科診所看診鼠蹊部的瘀青，醫生只有說那是瘀青，且過一陣子就會好，所以伊與告訴人才又把被害人送回去給被告陳子茜照顧等語（他字卷第149頁）。另證人即104年4月8日為被害人施打疫苗之理想家小兒科診所護士蔣季欣於104年11月25日檢察官偵查中證稱：當時是告訴人帶被害人來打預防針，我是第一次接觸被害人，打預防針前會由醫師檢查，看當天能不能打針，小朋友沒有不舒服情況我們才能幫他打針，當天是在被害人左大腿中段外側施打疫苗，沒有發現到被害人有什麼奇怪的地方，當時沒有注意到小朋友身上是否有瘀青，打針時小朋友沒有哭鬧，是打完針之後才哭，被害人在活動力上與其他小朋友有無差異，我已經沒有印象，也沒印象被害人有特別安靜或躁動的情況，當時也沒有發現被害人身上有多處瘀青等語（他字卷第286至287頁）；證人即理想家小兒科診所於104年4月8日為被害人打預防針前看診之醫師徐慶珊於檢察官偵查中亦證稱：被害人當日是來診所打五合一疫苗，我幫忙被害人看診時，有將被害人的衣服拉起來看，並沒有發現被害人有證人劉適豪所述的瘀青現象，且看診時，也沒發現被害人與其他小朋友有特別不同的情況等語（他字卷第266至267頁）。證人即理想家小兒科診所醫師蕭輔國於104年11月11日檢察官偵查中具結證稱：被害人於104年4月14日前來看診時是由一個女生帶來的，主訴是說被害人打完疫苗後，腹股溝及生殖器都有瘀青，當時有把被害人的褲子褪下，我記得是打疫苗的位置是左大腿的部分，檢查後覺得很奇怪，打疫苗的部位都沒有異狀，連針孔都看不到，但帶被害人來的女子曾提及被害人的父親有表示過打疫苗當天抓小孩抓得很緊，可能是這樣造成的。因為看起來只是瘀青，沒有紅腫，且被害人的飲食正常，也沒有特別的哭鬧，所以請帶被害人來看診的女子將被害人帶回觀察，當時是認為可能循環出了問題，所以才請該名女子帶回去觀察看看。原本有考慮到被害人可能有血液方面的疾病或感染的狀況，但都不是很像，所以就排除這兩個原因。如果是感染，應該會發燒，如果是血液問題，應該不會在特定部位，所以都一一排除了。我當醫師多年，沒見過這種情況。因為被害人情況看起來還算好，且只是局部瘀青，且被害人當時還小，不會走，因此沒想過可能是骨折問題。通常都是1歲以上且會走動的小朋友比較會發生骨折問題，且帶被害人來看診的女子表示可能是被害人的父親抓小孩子抓太緊的關係，當時信以為真，所以沒認為被害人有骨折問題等語（他字卷第267至269頁）。是被害人身上之多處瘀青，自無法排除係104年4月8日告訴人帶被害人打預防針時，因抱太緊所致，難謂係被害人有遭他人凌虐所致，且此部分可確認與下述被害人之骨折無涉（詳下述）。
⒊證人即理想家小兒科診所醫師劉適豪於104年10月28日檢
察官偵查中具結證稱：我幫被害人看診很多次，最近一次是104年4月間那次，當天被害人是因為發燒來就診，我有看到被害人的會陰部，包含大腿內側及生殖器都有瘀青現象，看起來是皮下出血問題。若為血液本身的問題，應該會是全身性的，但被害人的瘀青是局部性的，所以我才會認為是單純的皮下出血，當時被害人的精神狀態正常，四肢活動力也都正常。在幫被害人做檢查時，以觸診等理學檢查為主，在觸診過程中，沒有發現在碰觸被害人時，被害人會出現不同的表情或哭鬧，對被害人手腳做壓力檢測時，也都沒有哭鬧。在檢查完畢後，隔天被害人的家長又帶被害人來，因為家長認為被害人的手腳都水腫，當時我又幫忙檢查一次，要抱被害人時，被害人手一動就哭，腳也是一動就哭，顯示出躁動的現象，所以我當下就認為可能是骨頭出了問題，並開轉診單到大醫院照X光。就被害人身上瘀青的問題，我有詢問之前同診所內幫忙看診被害人的蕭醫師，蕭醫師表示他看到的情形相同。在4月16日幫忙被害人做理學檢查時，包含身體、頭頸部及四肢的聽診、活動力、壓力測試、觸診、手腳彎曲等，當時被害人都沒有異常反應。在當日我並沒有發現被害人活動力降低的情況，但如果一般的小朋友發燒比較嚴重的話，活動力就會降低。到了4月18日再次幫被害人看診時，被害人的四肢呈現僵硬的狀態，且有水腫，手指頭的水腫幾乎無法彎曲，且四肢一碰就會哭，這種情況通常就是因為骨折或關節脫臼，所以我才馬上開轉診單，並且請接受轉診的醫院去評估是否有血小板的問題。至於水腫的情況，當時檢查不出來，且被害人的臉部及肚子也沒有水腫，藥物過敏的情況也不能完全排除等語（他字卷第220至233頁）；另證人即臺中榮民總醫院小兒科醫師王建得於104年10月28日檢察官偵查中具結證稱：被害人前來臺中榮民總醫院住院時，我有幫忙看診，經過初步診斷，瘀青及左大腿特別腫脹的情況，研判可能是出血性的疾病，但做了一些快篩的檢查後，就排除了是出血性的疾病，因為被害人的左腳特別腫脹，所以安排照X光，結果發現2隻腳都有骨折，右腳是股骨斷裂，兩側都有脛骨裂傷，小孩子比較難以判斷是新傷或舊傷，因為兩邊的骨頭癒合時間不一樣，但看起來是六至八週內發生的，且小孩子的生長過程變異較大，所以時間也僅能做參考。被害人右側骨頭是整個斷掉，是分離的，看起來沒有癒合，左小腿部分看起來有裂傷。因為擔心有其他傷害，所以照了全身的X光，發現右前臂也有骨折的現象。骨折不見得會瘀青，被害人的瘀青是在兩邊手心及兩邊腹股溝，瘀青處經過檢查都沒有骨折。幫被害人看診時，被害人很安靜，沒有哭鬧，這讓我很訝異，我們試圖去看他腳的地方，要很明顯的按壓，被害人才會哭；一般來說，小朋友看到醫生就哭了。瘀青的部分排除是凝血問題，因為如果是身體疾病造成的，瘀青應該是不規則的，且不會僅在特定地方，但被害人的瘀青都是在對稱性的位置，所以我才會判斷不是疾病引起的，之後依法通報社工，再輾轉通報社會單位。根據診斷結果，這些瘀青都是肌膚表淺傷害所造成的，且被害人是因為左大腿腫脹而住院，但左大腿腫脹的位置也不是骨折的位置，所以骨折的部位外觀上完全沒有表徵。開刀時間是4月18日，是右邊的大腿骨有斷掉，所以右側股骨有做固定手術，至於右手前臂骨及左小腿骨折，看起來是比較舊的傷，而且已經自己癒合，所以沒有開刀。右大腿的傷是比較新的傷，但沒有判斷是多久之內造成的，一般來說骨折在六至八週會有癒合痕跡，但被害人右大腿骨折處沒有癒合痕跡，所以應該是比較新的傷，但沒有辦法判斷是多久之內造成的。此外，因為擔心小朋友會有先天生理疾病造成多處骨折，所以有做檢查，初步也排除是生理疾病，所以才會通知社工。在幫被害人看診時，被害人的左大腿有比較明顯的水腫，因為小朋友的皮膚比較膨皮（台語），所以當時不認為是水腫，且因為被害人的左小腿脛骨已骨折，推測可能因為是骨折造成循環問題，所以左小腿比較腫脹，但這個腫脹很快就消失了等語（他字卷第219至220頁）；證人即臺中榮民總醫院骨科醫師曾崇育於106年8月11日檢察官偵查中亦具結證稱：我是會診的診治，主治是小兒科醫師。小兒科主治醫師跟我說有瘀青傷，我印象中我也看過，被害人的傷勢判斷應該是外力傷害，因為他還不會爬，被壓傷、打傷、墜落傷都有可能。（問：臺中榮總出具診斷證明說被害人疑似受虐，你是否同意？）我是比較中立看，骨折是外力造成，只有看到骨折無法推定是不是。（問：你是否有為被害人實施開刀？）我有操作打石膏，我是主治醫師。有瘀青一定是外傷或是本身出血性原因，本件應該是外傷，可能是墜落、壓傷或是被打傷。（問：你剛所說被害人各處骨折傷能否判斷是一個舉動或數個舉動所造成？）無法判斷。（問：這幾處骨折傷，能否判斷先後發生順序？）無法判斷，從X光看起來是新的傷。（問：能否判斷是就診前多久前發生？）5個月以內的小嬰兒多處骨折，這是我從醫以來第一次遇到，正常小孩子越年輕越小的骨折，X光應該可以在骨折後越早看到骨痂。以我的專業判斷，小孩（12歲以下）3個禮拜後會看到骨痂，骨折只能推定是3個禮拜以內發生，如果超過3個禮拜會有骨痂的情形發生，但被害人沒有出現骨痂等語（上聲議1074號卷第119頁反面至120頁）。以此觀之，被害人身體雖經檢查結果，可確定係因外力導致多處骨折，但與其身上多處瘀青尚屬無涉，且外觀上並無從判斷有發生骨折之情形。此外，被害人右手前臂骨及左小腿骨折是比較舊的傷，骨折發生時間可能長達6至8週之前，屬已有癒合跡象之舊傷，而右大腿則是於案發前6至8週內發生，至少是3週內發生，屬骨折處尚未癒合或未看到骨痂之新傷，但究係何時發生骨折之傷害，縱為專業醫師亦難以判斷。
⒋告訴人於檢察官偵查中證稱：4月17日夜間9時許去看時，
被害人左膝蓋下緣處有瘀青，右腳則沒有明確的狀況，但右腳是腫，只有大腿部分是腫的，我們那天晚上抱他，他都沒有大哭，只有精神不好、食慾不好，所以隔天早上才回診等語（他字卷第150頁）；告訴人之配偶林○婷於檢察官偵查中亦證稱：被告陳子茜當時表示17日要去南部，會把被害人一起帶去；到了4月17日晚上9點多，被告陳子茜表示被害人食慾不好，腳腫脹，當下伊就偕同告訴人前往探視被害人，渠等抱起被害人時 被害人都沒有哭，伊檢查也沒外傷，後來因為時間晚了，翌（18）日上午才把被害人帶去診所檢查，醫生有褪去被害人的褲子檢查，之後檢查被害人的腳，並表示腳的瘀青與鼠蹊部的瘀青無關，應該是組織液所造成的，建議轉診到臺中榮民總醫院去看診，本來榮總也不確定是什麼問題，有做血液檢查，之後照X光，照完X光後，醫生表示被害人的腳是4月17日骨折的。又4月17日晚上去看被害人時，被告陳子茜有提到被害人洗澡時腳都不會踢，當時被告陳子茜抱著小孩，小孩右腳是腫脹的，左腳則是翹的高高的，隔天住院做了很多檢查，發現是骨折後，當天下午就開刀，嗣後告訴人用LINE問了被告陳子茜有關被害人的飲食及腳的狀況，被告陳子茜表示4月15日星期三時，被害人腳還會踢，是到了星期五才吃得比較少，之前都是正常水準等語（他卷第14
9、150頁）；證人林○婷於原審107年10月19日審理時亦證稱：我們大概一個禮拜或兩個禮拜會去看被害人，是我們會去他們家看，或去他們家接小孩回來顧周末。（問：本案妳是如何發現小孩身上有多處骨折？）其實我們是認識很久的關係，我們兩夫妻都很信任他們，我們是直到104年4月18日醫生照X光照片出來，小孩的腳不是身體問題，而是骨折，當下我們才知道小孩多處骨折。在這之前沒有發現被害人有何不對勁或異常哭鬧等情況。在被害人檢查出骨折之前的這段期間，就只有鼠蹊部的瘀青之外，基本上沒有覺得被害人怪怪的，或是察覺到他身上有傷等語（原審卷第124頁）。證人林○婷雖證稱，醫生表示被害人的腳是4月17日骨折的，惟證人即王建得醫生於檢察官偵查中即明確證稱，小孩子比較難以判斷是新傷或舊傷，因為兩邊的骨頭癒合時間不一樣，但看起來是6至8週內發生的，因一般來說骨折在6至8週會有癒合痕跡，但被害人右大腿骨折處沒有癒合痕跡，但沒有判斷是多久之內造成的，且小孩子的生長過程變異較大，所以時間也僅能做參考等語（他字卷第219至220頁），證人曾崇育醫師亦證稱：這幾處骨折傷，無法判斷先後發生順序、骨折只能推定是3個禮拜以內發生等語（上聲議1074號卷第119頁反面至120頁），與證人林○婷所證皆不符。另告訴人與證人林○婷每1、2週均會去探望被害人，有時亦會帶被害人回家渡週末，則被害人究係在被告2人照顧時發生骨折之情，抑或告訴人或證人林○婷前往探視時或偕同外出、回家時，發生骨折傷害之情，實難以遽然判斷。且證人王建得醫師證稱，骨折的部位外觀上完全沒有表徵，亦即即便是專業醫師亦無法自外觀看出，遑論被告2人得以自外觀看出而謂有照顧疏失之情？⒌綜上，縱為專業醫師數人，於歷經多次看診，均未能判別
被害人有骨折之傷勢存在，遑論非專業醫事人員之被告2人得以看出。況依被告2人所提出與證人林○婷及告訴人之通訊軟體LINE對談紀錄（詳被證三），證人林○婷於對談中坦承被害人之瘀青是告訴人偕同被害人前往施打疫苗時，因為緊張用力抓所造成的，被告2人亦多次以LINE回報證人林○婷及告訴人有關被害人之境況，並詢問告訴人有無時間帶被害人前往就診，且表示願意協助帶被害人前往看診，足認被告2人對於被害人之情況，均有即時回報告訴人或證人林○婷。果被告2人因疏於照顧而導致被害人受有骨折之傷害，衡情應會刻意隱匿，豈會就被害人之情況即時通知告訴人及證人林○婷，並請渠等帶同就醫？而上開對話內容，亦可佐證被告陳子茜於104年4月14日將被害人帶往理想家小兒科診所就診時，並無刻意隱匿或提供不實之資訊給證人蕭輔國醫師之情。再佐以告訴人於104年10月26日之陳述狀內陳稱自己之女兒之前也是請被告托育，且知悉被告陳子茜係幼保科本科系畢業生，且有長時間托育經驗，亦持有相關證照，才會請被告陳子茜及陳沛清協助照顧被害人。此外，因距離近，告訴人及證人林○婷也常臨時前往探視被害人，前3個月都正常，也毫無異狀等語，此有上開陳述狀附卷可參。衡以被害人經照射X光檢查後，身上有多處新舊骨折傷勢，果被告2人因疏於照顧導致被害人發生骨折之傷害，又豈能隱藏數月均未遭告訴人或證人林○婷發現？尤有甚者，被害人於104年4月18日經檢查發現有骨折之新傷勢時，年紀僅約5足月，衡以前開證人王建得醫師就新生兒骨折及骨折癒合時間之證述，被害人應係於出生2至3月，甚至初生後未久，即有骨折之情況發生，而依曾崇育醫師之證述，至少亦係在就診前3週內即有，惟無論有醫學專業之醫師，或與被害人有至親關係之告訴人或林○婷，均無人發現上情，又如何認被告2人有應注意並能注意，但卻疏於注意之照顧疏失，並進而導致被害人受有骨折之傷害？
（五）又被告2人經送內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定，被告2人均否認打（捏、摔、扳折）被害人之手、腳，被問及「有關本案，是誰打（捏、摔、扳折）被害人之手、腳，妳知道嗎」，二者測試結果均係無法鑑判，此有內政部警政署警政署刑事警察局105年8月17日刑鑑字第1050500600號鑑定書在卷可稽。另與被告2人同住之親屬陳昶煬（被告陳沛清之子）、林佳燕（被告陳沛清之媳婦）、陳海林（被告陳沛清之配偶）亦同意由內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定，3名關係人被問及「有關本案，是誰打（捏、摔、扳折）被害人之手、腳，妳知道嗎」，測試結果均係無法鑑判，此有內政部警政署警政署刑事警察局105年12月23日刑鑑字第1050500994號鑑定書在卷可稽。
稽此，亦難認被告2人或與被告2人同住之他人或王宏碩有凌虐被害人致生上開傷害之情形。
（六）本案另經告訴代理人透過檢察官聲請函詢法務部法醫研究所，經本院檢附理想小兒科診所病歷影本、臺中榮民總醫院函暨病歷影本、彩色受傷照片、本案起訴書、判決書影本函詢法務部法醫研究所，據法務部法醫研究所108年5月21日函覆：有關被害人五處骨折傷勢分別是於何時發生？建請檢附放射影像光碟詢問放射線（診斷）專科醫師為宜，另有關各該傷勢是否係人為、外力或是如何發生？係屬司法調查權責歉難回復，有該所108年5月21日法醫理字第10800022940號函附卷可稽（本院卷第113頁）。告訴代理人再聲請函請臺中榮民總醫院就被害人所受之左側脛骨、右側脛骨、右側橈骨、左側尺骨及右側骰骨等五處骨折，鑑定其何時發生？是否係人為、外力或是如何發生之原因，檢察官亦據以請本院審酌。惟查，有關被害人雙腿骨折可能之成因，前即經檢察官於104年5月5日以臨檢秀拱104他2800字第044387號函詢臺中榮民總醫院（他字卷第17頁），並據該院以104年5月18日中榮醫企字第1044200791號函覆如上（詳上開三（四））。另檢察官又於104年9月8日以中檢秀拱104他2800字第092643號函詢臺中榮民總醫院（他字卷第161頁）：請惠予說明被害人於前往貴醫院就診時，其鼠蹊部瘀青、左右大腿內側瘀青及左腳脛骨處瘀青等外觀上可資辨視之病徵，是否均為骨折所造成？抑或有其他原因？又貴院前次函覆稱幼兒骨折之原因甚多，請惠予一併說明有何原因。此外，前次函覆另稱患者有多處之新舊骨折，請詳予說明骨折之部位究為何處？新舊骨折各約計於就診前多久造成？亦據臺中榮民總醫院於104年9月23日以中榮醫企字第1044202203號函覆如上（詳上開三（四）⒈），均已無法獲得明確之答案，另證人王建得即係為被害人診斷之臺中榮民總醫院專科醫師，而依其於104年10月28日檢察官偵查中所證，小孩子比較難以判斷是新傷或舊傷，因為兩邊的骨頭癒合時間不一樣，但看起來是6至8週內發生的，且小孩子的生長過程變異較大，所以時間也僅能做參考等語（他字卷第219至220頁），證人即臺中榮民總醫院骨科醫師曾崇育亦證稱，無法判斷這幾處骨折先後發生順序，被害人沒有出現骨痂，只能推定是3個禮拜以內發生，是為被害人診斷之主治醫師或為被害人開刀之骨科專業醫師亦無法確知被害人五處骨折傷勢分別是於何時發生，而在長達數週之該期間內，被害人父母亦有將被害人接回自己住處照顧，或帶同被害人外出打預防針、看診等，自無法據以認定本案是因被告2人疏於注意，致被害人於104年4月8日起迄同年4月17日間，迭遭王宏碩凌虐所致，而認其2人涉有業務過失犯行。是告訴代理人經由檢察官聲請再函請臺中榮民總醫院為上開鑑定，自屬同一證據再行聲請，核無必要，附此敘明。
四、綜上，原審敘明為被告2人無罪諭知之理由，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官何采蓉提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官 賴 淵 瀛中 華 民 國 108 年 7 月 11 日