臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第38號上 訴 人即 被 告 洪利瑛上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第1869號中華民國107年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第802
0、第13909號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪利瑛犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項之非法僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、洪利瑛係址設臺中市○○區○○路 0段000○0號之「夏都泰式養生館」（下稱「夏都養生館」；名義負責人為不知情之陳錦寬）之現場負責人，負責面試僱用女子在該館從事按摩服務，向顧客收取費用，林桂英（原籍大陸地區福建省龍岩市，已取得臺灣人民身分證），則受僱於「夏都養生館」從事按摩工作。「夏都養生館」之經營模式係以「六四」之比例拆帳，即4成之服務報酬歸「夏都養生館」所有，其餘6成由受僱女子取得。詎洪利瑛明知林桂英之表姊鐘滿秀，為大陸地區人民，係以個人旅遊觀光（即俗稱「自由行」）之名義，經主管機關獲准於民國107年2月23日入境來臺，未經許可不得在臺灣地區工作，竟基於僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可工作之犯意，經由林桂英之居間介紹（所犯非法居間介紹大陸地區人民工作罪，業經原審法院以認罪協商程序判處拘役30日，緩刑2年確定），於107年 2月25日下午5時許（即警方到場臨檢時）前某時，僱用鐘滿秀在該館2樓之「201號包廂」內，為顧客服務從事按摩工作。嗣於107年 2月25日下午5時許，警方接獲民眾以「110」電話檢舉該館疑有大陸地區女子非法工作，乃依法前往臨檢，當場在該館「201 號包廂」內查獲鐘滿秀為客人林清欽進行按摩（林清欽尚未給付費用），而知悉上情（本案其餘查獲情節，由警方依違反社會秩序維護法案件處理）。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之 1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、被告爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第92-94 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，至於非供述證據關於證據能力之評價，則應視其取得程序是否合法為斷。本案經被告辯稱：卷附員警現場翻拍手機微信通訊軟體之訊息往來擷取畫面照片，係非經合法程序所取得，應無證據能力等語（見本院卷第63頁被告稱沿用本院卷第14-16 頁關於上訴狀所載意見，認無證據能力）。茲查：
㈠按照片並未含有人之供述要素，在現實情形與作為傳達結果
之照片內容上具有一致性，且因透過機械之正確性加以保障，於攝影過程中，並不存在人對於現實情況所生知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤或誤差（如目視結果、記憶程度等差異），並非供述證據，本無傳聞法則之適用。又按警察勤務條例第11條第 3款關於臨檢之要件，司法院大法官會議於釋字第535 號解釋中為合憲性解釋之補充說明，立法院參照上開解釋之意旨，於警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。就警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品，警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7條第1項第
4 款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。另刑事訴訟法第131 條之所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度。違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年度台上字第4117號判決要旨參照）。
㈡經查，證人即本案到場實施臨檢程序之臺中警察局烏日分局
龍井分駐所警員陳建宏於本院審理中證稱：本案係經民眾向「110 」報案稱疑有大陸地區女子在「夏都養生館」違法工作，遂報請分局前往該處臨檢。當天在場有被告、在2 樓包廂房間內之鐘滿秀及鐘滿秀所服務之男客林清欽等人。鐘滿秀有表示她是林桂英之親戚，然迄至其等臨檢完成離開該店時，林桂英均未在場，故林桂英之筆錄係事後通知到警局製作。當初手機持有人有同意警方拍照，伊原本係在1 樓填寫臨檢報告等資料，後來同事請伊上樓查驗在場人之身分，鐘滿秀表示當天證件並未隨身攜帶要到1 樓拿取，隔了相當時間，伊覺得怎麼還沒上來乃下樓察看，發現鐘滿秀從後門跑走，最後發覺鐘滿秀躲在旁邊圍牆。而偵字第8020號卷第28頁之照片就是同事當場在2 樓房間拍攝鐘滿秀服務男客林清欽之情形。至卷附手機擷取畫面翻拍照片，應係其他同事翻拍在場之被告或鐘滿秀其中1 人所持用之手機，可能疏未令手機持用人簽名等語在卷（見本院卷第83-91 頁），又原審同案被告林桂英於偵查中證稱：卷附微信訊息往來之手機畫面照片，係伊與鐘滿秀間之對話，鐘滿秀會稱呼伊英桂子等語明確（見偵字8020號卷96頁反面），故該手機應係鐘滿秀所持用，應堪認定。
㈢是依證人陳建宏所述，其顯係漏未令鐘滿秀於列印出照片之
頁面簽名，致無從認定該程序確有得鐘滿秀之同意，然此部分臨檢程序之瑕疵，依前揭各項原則審酌，警員既僅就攸關本案犯罪事實有無之上開微信通話內容截圖存證，並未扣押該手機，未實質影響手機持用人之財產權，況鐘滿秀於案發現場一度有隱匿行蹤之舉，自足認其事後有湮滅證據之虞，故執行臨檢之警員將該部分證據當場保全，自屬偵查犯罪所必要，復依當時客觀狀況斟酌人權保障及公共利益維護加以衡量，並無違反比例原則，依刑事訴訟法第158之4規定，應認有證據能力。
三、本判決其餘所引用之非供述證據，則未據公訴人、被告爭執證據能力（見本院卷第92-94 頁），且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪：
一、訊據被告洪利瑛固供承其為「夏都養生館」之現場負責人，惟矢口否認有上開非法僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可工作之犯行，辯稱：伊不認識鐘滿秀，也未曾對話，伊也無僱用女子在店裡上班之權利，林桂英並未介紹鐘滿秀到店裡工作，不知當天鐘滿秀為何在2 樓包廂內與男客一起被查獲云云。惟查：
㈠「夏都養生館」係案外人即被告之前夫陳錦寬所經營，然相
關現場女子之薪資及管理事項，均由被告負責等情，業據證人陳錦寬於警詢中證稱：被告自105年5月開店時起即在該店工作，其餘從事按摩服務之女子係何時受僱，伊均不清楚，員工之薪資均由被告計算。且伊另從事遊覽車司機之工作，平常均不在店內，約2個月巡視1次等語（見偵字第13909 號卷第4-5 頁反面），而證人即原審同案被告林桂英於偵查中供稱：伊自106年2月間起即在該養生館從事按摩工作，係由被告應徵等語在卷（見偵字第8020號卷第96頁），足認被告應係「夏都養生館」實際負責僱用按摩女子之人，要屬無疑。又本案係因轄區警方接獲民眾以「110 」電話報案檢舉稱該館疑有大陸地區女子非法工作，乃依法前往臨檢，當場在該處「201 號包廂」內查獲鐘滿秀為客人林清欽進行按摩等情，業據證人即警員陳建宏於本院審理中證稱明確（見本院卷第83-84頁），並有臺中市烏日分局龍井分駐所110報案紀錄單、臺中市政府警察局烏日分局臨檢紀錄表、查獲現場照片暨監視錄影分格畫面翻拍照片、查獲現場圖及平面圖附卷可參（見偵字第8020號卷第25、26、29-36頁）。
㈡另大陸地區人民鐘滿秀為原審同案被告林桂英之表姊，其係
以觀光（個人旅遊）之事由，向主管機關申請許可而於 107年2月23日由金門港入境臺灣，嗣則於同年2月28日由金門港出境等情，有鐘滿秀之中華民國臺灣地區入出境許可證、入出境資訊連結作業在卷可稽（見偵字第8020號卷第45、65頁）。被告雖辯稱：伊並未僱用鐘滿秀在店內從事按摩，也不認識鐘滿秀云云，且證人鐘滿秀於警詢中雖證稱：伊與男客係在包廂內聊天云云（見偵字第8020號卷第18頁反面）。惟查：
⒈證人即接受鐘滿秀按摩服務之男客林清欽於警詢、偵查中證
稱：當天進店內消費時，係由被告負責接待並指引伊至2 樓「201包廂」內等候，隨後即有1名女子進入包廂為伊指壓按摩，價格為999元，尚未收款。警方到場前已按摩約1個多小時，期間並未更換按摩女子，均係同1 人，警方拍攝之照片即為該名女子正在為伊按摩手臂等語綦詳（見偵字第8020號卷第20頁反面、68頁反面），核與被告於偵查中所提出「夏都養生館服務項目」之價格表所載相符（見同偵卷第87頁），並有警方拍攝「201 」包廂現場照片附卷可參（見同偵卷第28頁），故證人鐘滿秀於警詢、偵查中證稱：伊僅係在包廂內與男客聊天云云、被告辯稱伊不知鐘滿秀為何在2 樓包廂內為警查獲云云，均與事實不符，顯無可採。
⒉其次，關於鐘滿秀於本案查獲之107年2月25日何以在「夏都
養生館」之緣由，雖經證人林桂英於原審審理中證稱：伊平日上班時間為上午10時至下午5、6時，本因要帶表姊鐘滿秀出門旅遊，前1 日已先以電話請假，當天下午2、3許偕同鐘滿秀前往店內，是為了填寫假單，伊僅讓鐘滿秀在包廂外面之休息區沙發處等候；又因當天客人較多，被告叫伊還是先進包廂服務一下客人，然伊臨時生理痛外出買藥，伊有請鐘滿秀與客人聊天一下，並未要求鐘滿秀為客人按摩，伊外出之時間約10幾分鐘，俟返回店內時，鐘滿秀已被警方帶往警局云云（見原審卷第32-36 頁反面），固有被告提出「林桂英於107年2月26日至 2月28日請假」之請假單附卷可參（見同偵卷第92頁），然該請假單之填寫日期為「107年2月26日」（即為警查獲後），是否為本件案發後方刻意製作，當屬可疑；況被告於本院準備程序已自承：店內員工如請假少於
1 星期，可以LINE通訊軟體或電話請假即可等語在卷（見本院卷第60頁），則林桂英既於前 1日業已使用電話先行請假，又何需特意偕同鐘滿秀親自到店內填寫假單，核與常情不符，顯難採信。
⒊復依警方翻拍鐘滿秀手機內，其與原審同案被告林桂英（即
微信暱稱「英桂子」）間之通訊紀錄內容以觀（見偵字第00000號卷第7-9頁，原載簡體字均轉為繁體字）：
┌────────────────────────────┐│⑴日期顯示107年1月4日 ││ 林桂英:這麼悠閒在老家，可能不缺錢了，債務還完了嗎？ ││ 鐘滿秀:不是。 ││ 事情不是你想的那樣。 ││ 林桂英:如果真的想來，你就去辦一下自由行的證件，本 ││ 來只能呆15天，不要回去逾期好了看能不能好運呆個 ││ 一兩年再回去，把債務還一還身邊存一點錢，不要老 ││ 想著嫁人，沒有多少好男人可以嫁，靠自己比較實在 ││ 。 ││ 但是要小心，哪一天若被抓了就很久不能來臺灣 ││ 了。 ││ 我會介紹你去我朋友的店裡工作。 ││ 鐘滿秀:好。 ││ 林桂英:我能幫你的就這樣，自己考慮看看。 ││ 這條路也是辛苦，很久不能看到孩子家人，要考 ││ 慮清楚，不要到時候又怪我。 ││ 有的待三五年都沒被抓。 ││ 但是為了賺錢，有得必有失。 ││ 鐘滿秀:嗯。 ││ 自由行的證件要怎麼辦啊？ ││ 要去找旅遊團嗎?辦這大概需要多少錢？ ││ 林桂英:去龍岩市入出境。 ││ 200塊人民幣就有了。 ││ 鐘滿秀:哦。 ││ 林桂英:龍岩市公安局出入境管理局。 ││ 在龍岩大道那邊。 ││ 鐘滿秀:好。 ││ 林桂英:可能要帶身分證、戶口本去。 ││ 鐘滿秀:哦。 ││ 林桂英:你抓緊去辦，證件年前就會下來了。 ││ 然後初六跟我一起來。 ││ 鐘滿秀:我戶口都沒移回來。 ││ 林桂英:應該身分證就好了。 ││ 鐘滿秀:我先問下。 ││ （略） ││⑵日期顯示107年2月12日（互通電話） ││⑶日期顯示107年2月23日（星期五） ││ 鐘滿秀:我上船了。 ││⑷日期顯示107年2月24日 ││ 鐘滿秀:怎麼了？ ││ 林桂英:做快一點。 ││ 鐘滿秀:時間差不多了是不是？ ││ 好。 ││ 林桂英:還沒。 ││ 到50分。 ││ 鐘滿秀:好。 ││ 林桂英:我在樓下聊天等妳。 ││ OK ││⑸日期顯示107年2月25日 ││ 鐘滿秀:臨檢來了怎麼辦？ ││ 我被拍到了。 │└────────────────────────────┘
益見證人鐘滿秀雖係以觀光（個人旅遊）之事由申請來臺，然實係圖以藉由林桂英之居間介紹，在臺灣從事非法打工，至為明確，證人林桂英於原審證稱鐘滿秀係當天陪同伊至店內請假乙節，顯係臨訟維護被告之詞，不足採信。至大陸地區女子鐘滿秀與原審同案被告林桂英於前揭107年2月24日微信訊息中，雖有「做快一點、時間差不多」等字眼，然該部分語意不明，尚無從判斷其2 人所指為何，且被告及證人林桂英均一致否認同年 2月24日鐘滿秀有在「夏都養生館」內從事按摩服務，自應依有利被告之認定，認被告係107年2月25日下午 5時即員警到場臨檢前之某時，方僱用鐘滿秀從事按摩工作至明。
㈢綜上所述，被告空言辯稱不認識鐘滿秀，不知其何以在店內
包廂為警查獲云云，無非卸責之詞，委無可採，參酌大陸地區女子鐘滿秀入境來臺之目的即在打工賺取外快已如前述，被告既已令其在店內從事按摩之服務，本案倘未遭警查獲，其自當依前揭「夏都養生館」之薪資抽成比例，給付報酬予鐘滿秀，亦屬明確。是故，本案事證明確，被告洪利瑛僱用大陸地區女子從事未經許可工作之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按就業服務法第53條第 1款規定雇主不得有聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人。所謂雇主，依同法第二條第三款規定係指聘、僱用員工從事工作者；而所稱留用，應係指對於許可失效之外國人繼續聘、僱用而言（最高法院90年度台上字第4759號判決要旨參照）。而臺灣地區與大陸地區人民關係條例於86年 4月18日修正第15條時，係參考就業服務法第53條第1款之規定，於該條第4款增列「或留用」3 字，將非法留用大陸地區人民從事未經許可或與許可範圍不符之工作之雇主或相關者亦納入規範。而所謂「留用」者，根據當初就就業服務法有權解釋機關即行政院勞工委員會所作之解釋，應係指「雇主於本法（即就業服務法）施行前即已僱用外國人，而於本法施行後仍繼續其僱用行為」而言；又同條例第15條第4 款既係參考就業服務法之規定而為修正，規範體例自屬一致，因而在「留用」定義之解釋，即指「雇主於本條例施行前即已僱用大陸地區人民，而於本條例施行後仍繼續其僱用行為」而言。本件大陸地區人民鐘滿秀並無前揭於臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行前已由被告僱用之情形，核與「留用」之要件不符。故核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4 款非法僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可工作之規定，應依同條例第83條第1 項規定之罪責論處。公訴意旨就犯罪事實併列「留用」之情形，容有誤會，然此係同一罪名之不同行為態樣，尚無不另為無罪諭知之問題，附此敘明。
叄、本院撤銷原判決及自為科刑審酌之說明：
一、原審認被告所為犯行明確，據以論罪科刑，固非無見，然查：㈠臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4 款所指「留用」，依其立法體例，應係仿效就業服務法而指該條例施行前即有僱用而於施行後仍繼續僱用之情形，原審判決認被告所犯係違反「留用」大陸地區女子從事未經許可工作之規定，容有未合；㈡本件尚無證據證明被告確自107年2月24日某時起即僱用鐘滿秀，原審逕予擴張此部分檢察官起訴事實之範圍併予論處，亦有未當；被告仍執陳詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷，並自為適法之判決。
二、爰審酌被告未經許可僱用大陸地區人民工作，影響國內勞工合法工作之機會，並危害主管機關對於在臺工作之大陸地區人民之管理；惟考量僅查獲僱用鐘滿秀1 人，且違法行為旋遭查獲，所生危害甚輕，暨動機、目的及智識程度、家庭狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、本案被告僱用之大陸地區女子鐘滿秀從事按摩工作尚未完成即為警查獲，男客林清欽未及給付費用，業據證人林清欽證稱在卷，本案自無未扣案之犯罪所得應予沒收、追徵之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款、第83條第1項。刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳法 官 劉敏芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 108 年 5 月 7 日〈附錄本案論罪科刑法條〉臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款：
下列行為不得為之：
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項：
違反第15條第4款或第5款規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。