臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第563號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝忠衡被 告 張永青上二人共同選任辯護人 蔡志忠 律師上列上訴人等因被告等違反水利法案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度易字第620號中華民國108年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第6604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、謝忠衡為「宏山青休閒農場」（位於苗栗縣○○鄉○○段00
000、00、00、00、00、00、00、00等地號）之實際負責人，基於違反水利法之犯意，無水利法第42條所定免為水權登記情形，竟未依水利法規定申請水權登記，於民國105年9、10月間，委由不知情、已成年之真實姓名、年籍均不詳之水電工（起訴書漏認謝忠衡係委由上開水電工施工而間接正犯，應予補充），在位於苗栗縣○○鄉○○段之野溪（下稱本案野溪）河床及河岸邊，設置電箱、沈水式抽水馬達、水管、儲水桶等設備（野溪河床取水口位置座標為：X000000、Y0000000；河岸邊儲水桶位置座標為：X000000、Y0000000；河岸上方多個黑色儲水桶位置座標為：X000000、Y0000000），擅自抽取本案野溪溪水供「宏山青休閒農場」露營區營業使用，致原以本案野溪溪水為水源之劉凱峯、劉曜旗、馬建國、劉錦雲、傅○蕾、許東海、張清文及范瑜峻等人無水可用，因而損害其等權益。
二、案經劉凱峯、劉曜旗、馬建國、劉錦雲、傅○蕾、許東海、張清文、范瑜峻訴請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查，及由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
（一）上訴人即被告謝忠衡（下稱被告謝忠衡）及其辯護人於本院審理時爭執被告謝忠衡以外之本案其餘所有之人之警詢筆錄，認不具有證據能力（見本院卷第225頁），惟本判決以下並未引用被告謝忠衡以外之人之警詢內容，作為認定被告謝忠衡成立犯罪之事證，故不予論述其證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告謝忠衡及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第221至248頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告謝忠衡固坦承為「宏山青休閒農場」之設備設置者，且伊有於105年9、10月間，委由不知情、已成年之真實姓名、年籍均不詳之水電工，在本案野溪河床及河岸邊，設置電箱、抽水馬達、水管、儲水桶等設備，引用本案野溪溪水供「宏山青休閒農場」露營區營業使用等事實，惟矢口否認有何上揭違反水利法之犯行，被告謝忠衡之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：（一）苗栗縣政府從來沒有本案野溪水權登記的相關資料，也沒有核發任何水利管理命令，檢察官起訴書從水利法第42條援引到同法第93條，有所錯誤，被告謝忠衡於案發時作引水的動作，依水利法第42條的規定免為水權登記，被告謝忠衡並不構成水利法第93條第1項後段之刑責，水利法第42條應不在本案起訴範圍。（二）被告謝忠衡是引水，不是去擋水或截斷水源，沒有斷水的情況，被告謝忠衡雖有請水電工設置抽水馬達，但也是用引水的方法，先引到桶子裡面，水滿了就會迴流到野溪裡面，且一個禮拜才用1次水，本案野溪很大，被害人劉凱峯等人說沒有水可用，不是事實，被告謝忠衡並沒有損害到其等的權益，從案發後已經那麼多年了，如果說沒有水，他們怎麼生存。檢察官並未提出證據證明被害人劉凱峯等人無水可用，被告謝忠衡所為並未合於水利法第93條第1項後段所定「因而損害他人權益」之要件。（三）水利法第93條第1項後段所謂「因而損害他人權益」之規定，不符合法律明確性原則，其立法方式在行政法管制規定加上「因而損害他人權益者」即構成刑事犯罪，有違作為最後手段性之刑法謙抑思想，容有違憲疑義。參酌臺灣高等法院92年度上易字第2840號、93年度上易字第408號、95年度上訴字第2640號等案件似均採目的性限縮解釋法條文義，故而水利法第93條第1項後段其中關於損害他人之「權益」，應限縮於他人依法享有之合法水權，方符合罪刑法定原則。被害人劉凱峯等人均不符水利法第42條規定免為水權登記，卻主張同未辦理水權登記之被告謝忠衡損害其等權益，有欠公允。（四）被告謝忠衡當初租了這塊地，是經由當地的莊老先生告訴知其附近有條野溪有水，也帶其從下方往上走，前後約500公尺，這中間有好幾條水管在取水，被告謝忠衡就請莊老先生帶其到上方處，看到那邊有水源，就從那邊接水，當初被告謝忠衡有問莊老先生在這邊接水是否要申請，他說這邊大家用水都沒有去申請，因為被告謝忠衡從小是住在泰安鄉的山上，那邊有幾十戶人家，整個村莊也沒有人去申請水權，所以當初就沒有去申請，不知道設置取水設施是違法的，並無違法性認識，被告謝忠衡應屬過失，水利法並未處罰過失行為。而由被告案發後於原審審理期間為取得本案野溪之合法水權登記，曾試圖委託臺灣省水利技師公會所屬技師代理申請本案野溪地面水之水權登記，惟受告知欠缺本案野溪詳細水文資料及苗栗縣政府曾核准水權登記實例而婉拒，被告謝忠衡為避免與被害人劉凱峯等人繼續糾葛，故放棄本案野溪取用地面水，並於108年3月29日主動陳報苗栗縣政府，此亦足認被告謝忠衡自始主觀上並無損害被害人劉凱峯等人之認識與意欲，欠缺刑法故意犯之主觀構成要件等語。
三、本院查：
（一）本案檢察官已於起訴書犯罪事實欄載明被告謝忠衡為「宏山青休閒農場」（位於苗栗縣○○鄉○○段00000、00、0
0、00、00、00、00、00等地號）之實際負責人，基於違反水利法之犯意聯絡，無水利法第42條所定免為水權登記情形，竟未依水利法規定申請水權登記，於106年6月前某時起，在本案野溪河床及河岸邊，設置電箱、抽水馬達、水管、儲水桶等設備，擅自抽取系爭野溪溪水供「宏山青休閒農場」營業使用，致原以本案野溪溪水為水源之被害人劉凱峯、劉曜旗、馬建國、劉錦雲、傅○蕾、許東海、張清文及范瑜峻無水可用，因而損害其等權益等事實，且於其所犯法條欄中論明被告謝忠衡係犯水利法第93條第1項後段（違反同法第42條之規定）而擅行取水因而損害他人權益罪甚明。被告謝忠衡及其辯護人以被告謝忠衡違反水利法第42條規定之部分，不在本案起訴範圍內，有所誤會。又水利法第93條第1項明定：「違反本法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行或妨礙取水、用水或排水者，處4000元以上2萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科4000元以上2萬元以下罰金。」，其中有關刑罰規定之構成要件，係以行為人違反水利法（含同法第42條之規定）而擅行取水，因而損害他人權益為其構成要件，且為有效之法律，被告謝忠衡及其辯護人自行解讀上開條文所載「因而損害他人權益」係屬不確定之法律概念，而認有違憲疑義，尚難憑採。
（二）被告謝忠衡坦認伊為「宏山青休閒農場」之實際負責人，而「宏山青休閒農場」位於苗栗縣○○鄉○○段00000、
00、00、00、00、00、00、00等地號之事實，亦有租賃契約書影本1份（見106年度他字第758號卷第51至57頁）在卷可稽。又被告謝忠衡坦認係由伊在本案野溪河床及河岸邊，委由不知情之水電工設置電箱、沉水式抽水馬達、水管、儲水桶等設備，抽取本案野溪溪水供「宏山青休閒農場」露營區營業使用等情，且有苗栗縣政府106年8月29日府水利字第1060167200號函附之現勘紀錄及所附相片（見106年度偵字第6604號卷第265至291頁）在卷可憑，此部分事實足為認定。
（三）「宏山青休閒農場」引取本案野溪溪水，依法須為水權登記：
1、按「下列引取地面水或抽汲地下水之用水行為，免為水權登記：...四、用人力、獸力或其他簡易方法引水。」，水利法第42條第1項第4款定有明文（上開水利法第42條之規定，其後曾於105年5月25日修正公布，惟有關其中第1項第4款之條文內容，並未修正）。上開水利法第42條第1項第4款所稱其他簡易方法引水，依105年9月13日修正前水利法施行細則第37條之規定及修正後同條第1項之規定，均不包括機械動力引水及汲水。
2、被告謝忠衡上開所稱其請水電工施工設置取水設施之情形，核與證人即曾在「宏山青休閒農場」任職之吳見財於原審審理時之證述情形（見原審卷第199至200頁）相符，被告謝忠衡為「宏山青休閒農場」設置之取水方式，係以設置電箱、抽水馬達為之等情，有苗栗縣政府現勘紀錄（見
106 年度偵字第6604號卷第107頁、第269頁）及原審法院勘驗筆錄及其拍攝相片（見原審卷第255至259頁）在卷可明，被告謝忠衡顯係以機械動力引取本案野溪溪水，非屬水利法第42條第1項第4款所定免為水權登記之用人力、獸力或其他簡易方法引水之方式，且不合於同條第1項其餘各款所定免為水權登記之規定，被告謝忠衡自應先行依法申請水權登記，此由苗栗縣政府107年10月26日府水利字第0000000000號、108年9月12日府水利字第1080177547號函文（見原審卷第109至111頁、本院卷第113至114頁）均明確載認：本案野溪取水，並無水利法第42條免為水權登記之適用，應依法辦理水權登記等情可明。而水利法第93條第1項後段「違反本法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行或妨礙取水、用水或排水者...因而損害他人權益者」之刑罰處罰規定，係以行為人違反水利法「或」主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行取水並因而損害他人權益為其成立要件，而本案野溪雖未經發布管理命令（此有上開苗栗縣政府108年9月12日府水利字第1080177547號函文1件在卷可稽，見本院卷第114頁），然被告謝忠衡上開以機械動力引水，既應依水利法第42條第1項第4款之規定申請水權登記，詎其竟違反該水利法之規定，未申請獲准水權登記即行擅行取水並損害他人之權益【詳如後理由欄壹、三、（四）所載】，自已該當於水利法第93條第1項後段之構成要件。被告謝忠衡及其辯護人執前詞而認本案應免為水權登記，且以主管機關就本案野溪未發布管理命令，據以辯稱被告謝忠衡應不成立水利法第93條第1項後段之罪，忽略該法條明定行為人違反「本法」即水利法之規定（不限於須違反主管機關依法所發有關水利管理命令）而擅行取水因而損害他人權益者，仍屬成罪之要件，自非可採。被告謝忠衡之辯護人於本院準備程序聲請再向苗栗縣政府函詢本案野溪是否有發布任何行政命令、或有何行政法規程序供以申請水權登記等情（見本院卷第122頁），因均無礙於被告謝忠衡上開違反水利法犯行之成立，故本院認並無再行贅為調查之必要，附此敘明。
（四）被告謝忠衡上開未經申請水權登記，而以機械動力擅行引水，因而損害被害人劉凱峯、劉曜旗、馬建國、劉錦雲、傅○蕾、許東海、張清文及范瑜峻等人權益：
1、證人即被害人劉凱峯於偵訊時證稱：劉曜祺、許東海、范瑜峻的水都是從我工廠水塔接過去的，我工廠水塔的水原本是從野溪接來的，自從被告謝忠衡於106年4月左右開始在上游攔截水源，我們這邊從106年6月開始缺水，馬建國、傅○蕾是夫妻，他們的水是從野溪接的，劉錦雲、張清文的水也是同一條野溪接的，他們開始缺水的時間也是在106年6月間，我自己有在野溪旁挖地下水，但水源不大，每天只能供應1小時的水，大家生活很不方便等語（見106年度偵字第6604號卷第44至45頁）。
2、證人即被害人馬建國於偵訊時證稱：苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號是我所有，同段00○0及000○00地號是我太太傅○蕾所有，該處土地上蓋有小木屋，我們約在3年前買的，我們有時會去渡假、除草，雨季時洗澡水會很大，當時水很足。但是從露營區開始經營後，雨又很少，就能明顯感受到溪裡沒水，洗澡也沒水。我們的水源是從野溪接過來的，宏山青從野溪上游把水攔住，旱季（即冬天）時水很少，約流個2、3分鐘就沒水了，但旱季以外水都很大，沒問題等語（見106年度偵字第6604號卷第118頁）。證人即被害人傅○蕾於偵訊時則另證稱：我的證述內容同馬建國所述，另外我自己有種一些花草，也無法澆水等語（見106年度偵字第6604號卷第119頁）。
3、證人即被害人劉錦雲於偵訊時證稱：苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地所有人是我女兒劉○宜，但實際上是我在該處種咖啡，該處的水源是野溪的下游，原本用水都正常，都有水，但露營區做了之後就無水可取，管子沒有水流出等語（見106年度偵字第6604號卷第119頁）。
4、證人即被害人劉曜旗於偵訊時證稱：苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地所有人是我，我在該處種植果樹、植物，我的水管先接到劉凱峯的水塔，劉凱峯水塔的水源是野溪的下游，我在該處種植3、4年了，原本用水都正常，都有水，但露營區做了後就無水可取，管子沒有水流出等語（見106年度偵字第6604號卷第119頁）。
5、證人即被害人許東海於偵訊時證稱：苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地所有人是我太太劉○娥，我在該處種樹及水果，該處的水源是劉凱峯那邊，劉凱峯的水源是野溪，我從103年9月開始在該處種植，原本用水都正常，都有水，但露營區做了後就無水可取，管子沒有水流出等語（見106年度偵字第6604號卷第120頁）。
6、證人即被害人范瑜峻於偵訊時證稱：苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地所有人是我父親范○錦，我每週都會回到該處，該處是在做園藝，原本的水源是接劉凱峯那邊，不清楚他的水源是從哪來，我們在該處種樹20幾年了，原本用水都正常，都有水，但露營區做了後，水就變得很少，因此無法灌溉我們種的植物，民生用水也不夠，只能去外面買水進來等語（見106年度偵字第6604號卷第120頁）。
7、證人即被害人張清文於偵訊時證稱：○○段00○0、00○0、000○00、000○00、000○00、000、000地號土地所有人是我，我假日會到這塊土地去，我在該處有種果樹、蔬菜，原本的水源從野溪接上來的，我在該處種12、13年了，原本用水都正常，都有水，但露營區做了後，從106年6月開始會斷水，因此無法灌溉我種的植物，民生用水也不夠等語（見106年度偵字第6604號卷第121頁）。
8、被告謝忠衡於原審審理時供稱：劉凱峯曾跑至露營區告知露營區擋到水源，渠等無水可喝等語（見原審卷第226頁），亦可證被害人劉凱峯等人之用水確有受到影響，不然被害人劉凱峯無需特地跑到露營區去表達無水可用之事。被告謝忠衡於原審準備程序時亦供明：當地沒有自來水管，當地的居民只能取溪水飲用等語（見原審卷第54頁），是當地居民之用水來源既只有取用本案野溪溪水（無證據足認被害人劉凱峯等人取水部分損害他人權益），足徵被害人劉凱峯等人確因被告謝忠衡為「宏山青休閒農場」開設露營區用水緣故，導致取用本案野溪下游水之被害人劉凱峯等人無水可用，被告謝忠衡上開未經申請水權登記而違反水利法擅行大量取水之行為，確已因而損害被害人劉凱峯等人之權益。至被害人劉凱峯等人於行政上是否應為或補為水權登記，與此部分之判斷，尚屬無關，被告謝忠衡及其辯護人以與本案個案情況不同之其他臺灣高等法院92年度上易字第2840號、93年度上易字第408號、95年度上訴字第2640號等刑事判決（參見本院卷第187至202頁），自行延伸解釋而稱被告謝忠衡前開行為未損害他人權益，非為可採。
9、至被告謝忠衡於原審雖曾提出其於107年9月12日及108年1月18日所拍攝之本案野溪下游被害人劉凱峯等人取水點之現場相片8張，欲證明本案野溪於全年最低水量時期，被害人劉凱峯等人之水源仍不虞匱乏，甚至在本案野溪最下游設置之儲水房仍然滿溢（見原審卷第181至189頁）。然查：
(1)由原審卷第183頁之相片雖可看出係被告謝忠衡之取水點，但原審卷第185至189頁照片，業為原審蒞庭檢察官於原審審理時爭執與本案野溪係屬不同水系（見原審卷第245頁），且由上開相片確實看不出與本案野溪之關係，另由原審卷第189頁儲水桶相片可知，其取水之方式並無使用機械動力引水設備，確與被告謝忠衡之取水方式不同，前開照片均不能憑為被告謝忠衡有利之認定。
(2)而依卷附經濟部水利署於107年11月30日經水政字第10753292720號函文所載，本案野溪於1月、2月及12月尚無可供申請引用水量等語（見原審卷第139至140頁）。又證人吳見財於原審審理時證稱：「宏山青休閒農場」在後山找到水源，但是很少，後山水源的水流量一點點而已，因為有的地方，它水流、流、流就沒有水，那個整個地方就沒有水，然後過一陣子又有水，它不是正常的水從頭到尾都有水，那個時候是這個地方有水，那個中間有一段又沒有水，然後好像水又流到裡面去了，這樣子的水量，1分鐘進水量不到20公升，那是用收集法，用陶瓷土去收集，收在管子，水才不會流到別的地方，收集好幾個，再通到2個水桶，蓄滿以後再抽到第2層，上面有4個水桶，再上面沒有水的時候它就會再抽上去，即從溪裡面先收集，收集完再第2層，再過來再第3層，最高的第3層，第3層水泥作的水塔可以容納約50噸水量，我曾經當過「宏山青休閒農場」的股東，股份百分之7，105年退股的，我離開「宏山青休閒農場」之後，被害人劉凱峯跟我反應有水量不足的情形，那時候我跟被告謝忠衡建議換個地方找水，到下游去找，不要到上游去找，被告謝忠衡他不想理等語（見原審卷第202至204頁、第206至210頁、第217頁、第219頁）。
被告謝忠衡於原審審理時供稱：露營區可以容納大概50幾帳的帳篷，一個帳篷大概3到4個人，會設置那麼多的水塔，就是預防枯水期時，我們的水足夠讓我們可以維持2到3個月的時間，如果說真的是缺水，我們還有水可以用等語（見原審卷第241至242頁），足徵本案野溪溪水水流量並非充沛，故而被告謝忠衡才需設置多個水塔，以預防枯水期時無水可用之窘境。而被告謝忠衡所設置之第2層取水共5 個，1個水桶容量皆為2噸（即2000公升），有警方之職務報告及所附相片（見原審卷第145至147頁）在卷可參，證人吳見財於原審審理時證稱：「宏山青休閒農場」所經營的露營區可以容納50帳以上，如果假日有滿帳的話，至少會有50帳（見原審卷第219至220頁），核與被告謝忠衡坦承露營區可以容納大概50幾帳的帳篷等語相符，而以1個帳篷可容納3到4個人為計算，假日湧入「宏山青休閒農場」露營區之遊客即高達150至200人，以本案野溪並不充沛之水量要提供150至200人之用水，被害人劉凱峯等人之用水權益當然會受影響，由此益徵證人即被害人劉凱峯等人上開證稱其等因「宏山青休閒農場」之用水而損害其權益之證詞，係屬實情。被告謝忠衡辯稱其行為並未損害被害人劉凱峯等人之權益云云，並無可採。
（五）被告謝忠衡雖又辯稱：伊當初租了這塊地，是經由當地的莊老先生告訴知其附近有條野溪有水，也帶其從下方往上走，前後約500公尺，這中間有好幾條水管在取水，伊就請莊先生帶其到上方的地方，看到那邊有水源，就從那邊接水，當初伊有問莊先生在這邊接水是否要申請，他說這邊大家用水都沒有去申請，因為伊從小是住在泰安鄉的山上，那邊有幾十戶人家，整個村莊也沒有人去申請水權，所以當初就沒有去申請，就請水電工去施工，不知道設置取水設施是違法的，並無違法性認識，不知道設置引水設施要申請，伊所為應屬水利法不予處罰之過失行為云云。惟查，法律頒布，人民即有知法守法義務，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張（最高法院100年度台上字第156號刑事判決意旨參照）；被告謝忠衡於行為時已年滿60歲，復為「宏山青休閒農場」之實際負責人，難謂無相當之智識程度，且被告謝忠衡自承伊曾向莊老先生詢問在這邊接水使用是否要申請等語，可認被告謝忠衡主觀上對於其以機械動力引水應向主管機關申請水權登記，應有所認識或可為預見，其未向主管機關申請水權登記，即逕行擅行取水，主觀上自具有故意之犯意，尚難以被告謝忠衡一己自述聽聞自真實姓名、年籍均不詳之莊老先生告以這邊用水都沒有申請，及其自稱從小住在苗栗縣泰安鄉之見聞，即得據以辯稱其為過失犯而主觀上未有故意及無違法性之認識。至被告謝忠衡另以其於案發後曾試圖委託臺灣省水利技師公會所屬技師代理申請本案野溪地面水之水權登記，經上開技師告以欠缺本案野溪詳細水文資料及苗栗縣政府曾核准水權登記實例而婉拒，及被告謝忠衡為避免與被害人劉凱峯等人繼續糾葛，故放棄本案野溪取用地面水，並於108年3月29日主動陳報苗栗縣政府之情，辯稱伊主觀上自始並無損害被害人劉凱峯等人之認識與意欲，欠缺刑法故意犯之主觀構成要件云云之部分，因被告謝忠衡該部分所述均為其行為已然完成後之案發後舉措，自難據以推斷被告謝忠衡於行為時不具有犯罪之故意，被告謝忠衡前開所辯，均無可採。
（六）另被告謝忠衡於本院審理時以證人身分陳稱：伊係自105年9月間開始設置電箱、抽水馬達、水管、儲水桶等設備，抽取野溪溪水供「宏山青休閒農場」使用，迄同年10月間完工等語（見本院卷第235至236頁），爰應將起訴書記載本案之行為時間「於民國106年6月前某時起」，補充記載為於105年9、10月間，併此敘明。
（七）基上所述，本件事證明確，被告謝忠衡前開違反水利法之犯行洵足認定。
四、按水利法所稱「水權」，係指依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權；又水權之取得，非經依同法之登記不生效力，水利法第15條、第27條第1項分別定有明文。核被告謝忠衡未依前開規定取得水權，擅行取用本案野溪溪水因而損害被害人劉凱峯等人之權益，係犯水利法第93條第1項後段之擅行取水因而損害他人權益罪。被告謝忠衡委由不知情、已成年之真實姓名、年籍均不詳之水電工實行上開犯行，為間接正犯（起訴書漏論被告謝忠衡係委由上開水電工施工而間接正犯，應予補充。又此部分原判決雖未載及，然因不影響於原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充之）。
五、原審法院認被告謝忠衡上開違反水利法犯行之事證明確，乃審酌被告謝忠衡擅行取水之行為造成被害人劉凱峯等人權益之損害，實有不該，且被害人劉凱峯於原審請求從重量刑之意見（參見原審卷第55頁），另被告謝忠衡之原審辯護人稱被告謝忠衡其後已積極向苗栗縣政府申請水權（見原審卷第248頁），兼衡被告謝忠衡自述為國中畢業之智識程度、經營「宏山青休閒農場」、在○○擔任○○○之經濟狀況及未婚、未育有子女，母親年已85歲，健康狀況不佳需人照顧之生活狀況（見原審卷第241頁、第243頁）及其犯罪後之態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，水利法第93條第1項後段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項等規定，判處被告謝忠衡犯水利法第93條第1項後段之擅行取水因而損害他人權益罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算壹日，且說明雖被告謝忠衡之原審辯護人以被告謝忠衡要照顧年已85歲且身體狀況不好的母親，目前也積極向苗栗縣政府接洽申請水權等為由，為被告謝忠衡請求為緩刑之宣告等語（見原審卷第247至頁248頁、第250頁），然審酌被告謝忠衡迄今猶未能與被害人劉凱峯等人達成和解，是認不宜為緩刑之諭知，並就沒收部分敘明：未扣案之電箱1個（即原審卷第258至259 頁圖
6、圖7相片所示之電箱）及沉水式抽水馬達1個，被告謝忠衡坦承為其請水電行設置（見原審卷第240頁），且係供本案違反水利法犯行所用之物，復無證據足認業已滅失，爰依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收，並依同條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另被告謝忠衡係因使用機械動力引水而違反水利法，故認沒收電箱及沉水式抽水馬達即無法以機械動力引水，其餘相關引水設施之沒收因欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收等情，核原判決之認事、用法並無不當，本院兼為衡酌被告謝忠衡於案發後本負有將本案取水管線等設施拆除之義務，且原判決並未以被告謝忠衡於案發後未即時拆除上開設施作為對被告謝忠衡量刑之不利斟酌事項，被告謝忠衡其後拆除上開引水設備而於108年3月29日陳報苗栗縣政府同意備查，有苗栗縣政府108年4月1日府水利字第1080060822號函文影本1件（見本院卷第31頁）在卷可參，尚難認影響於原判決之量刑本旨，爰認原判決之量刑亦稱妥適。被告謝忠衡執前詞否認犯罪而提起上訴，依本判決理由欄壹、三所示各項事證及論述、說明，均為無理由；又被告謝忠衡上訴意旨另以原判決已審酌之犯後態度，請求給予緩刑之宣告部分，本院考量上開原判決所認不宜給予被告謝忠衡緩刑宣告之理由，並無不當，故認被告謝忠衡此部分上訴亦無理由。基上所述，被告謝忠衡前開上訴均為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告張永青與同案被告謝忠衡（同案被告謝忠衡部分業經為有罪判決，詳如前述）均為「宏山青休閒農場」之實際負責人，被告張永青與同案被告謝忠衡基於違反水利法之犯意聯絡，無水利法第42條所定免為水權登記情形，竟未依水利法規定申請水權登記，於106年6月前某時起，在位於本案野溪河床及河岸邊，設置電箱、沈水式抽水馬達、水管、儲水桶等設備（野溪河床取水口位置座標為：X000000、Y0000000；河岸邊儲水桶位置座標為：X000000、Y0000000；河岸上方多個黑色儲水桶位置座標為：X000000、Y0000000），擅自抽取本案野溪溪水供「宏山青休閒農場」露營區營業使用，致原以本案野溪溪水為水源之劉凱峯、劉曜旗、馬建國、劉錦雲、傅○蕾、許東海、張清文及范瑜峻等人無水可用，因而損害其等權益，因認被告張永青共同涉犯水利法第93條第1項後段之擅行取水因而損害他人權益罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號刑事意旨參照）。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號刑事判決意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號刑事意旨參照）。另依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。
三、檢察官起訴書認被告張永青共同涉有上開違反水利法之罪嫌，無非係以被告張永青及同案被告謝忠衡均陳稱其2人合夥「宏山青休閒農場」之陳述為其主要論據。檢察官之上訴意旨另略以：原審判決認被告張永青對於「宏山青休閒農場」係以「機械動力」引取本案野溪溪水之設置並不知情，與同案被告謝忠衡並不具有犯意聯絡或行為分擔，以此而為被告無罪之判決。然查：（一）被告張永青於偵查時稱：其與同案被告謝忠衡都有負責水源開發，被告謝忠衡會與其討論，也有跟伊說要去找水源、要到野溪引水，他說他到處找水源，其也知道有去設置引水設施等語，又證人即同案被告謝忠衡於偵查時具結證稱：伊開發「宏山青休閒農場」的水源時，被告張永青當時在大陸，被告張永青曾與伊一起去找水源都找不到，設置設備引用野溪的水之前，伊有先問過被告張永青，被告張永青有同意等語，是依上開被告張永青與同案被告謝忠衡於偵查時所述，可知被告張永青與同案被告謝忠衡為經營「宏山青休閒農場」，曾經共同尋找過水源，最後同案被告謝忠衡找到水源後，有將設置引水設施之事告知被告張永青，被告張永青也知悉同案被告謝忠衡要設置設施引水之事，足認被告張永青與同案被告謝忠衡要如何從野溪取水之事知之甚詳，難以委為不知。（二）又被告張永青與同案被告謝忠衡共同經營「宏山青休閒農場」從事經營露營遊憩事業，為提供遊客露營所需之用水（該場地可容納約150至200人，以現今每人每天之用水量為250公升計算，每日最少需要37.5噸至50噸之供水量），用水之供給為「宏山青休閒農場」是否得以經營之關鍵因素，所以在開始經營之前，才需多方尋找穩定之供給水源。然「宏山青休閒農場」位在海拔高度約620公尺之山上，由於現地無自來水供應，亦無法挖取地下水（須往下鑽井620公尺以上，耗費成本過鉅），唯一可獲取之水源就是來自溪水，原審法官曾會同檢察官等相關人員前往會勘，由露營區到水源取水地點必須至少往下走高程約20公尺以上，這高度的落差加上用水量大，自然需要以機械動力設備抽水，更遑論被告張永青與同案被告謝忠衡曾一起找過水源，也一同討論過如何取水，也同意同案被告謝忠衡的取水，是被告張永青與同案被告謝忠衡對取水情形自然知之甚詳，原判決僅憑被告張永青與同案被告謝忠衡於偵查、原審審判中所陳述之語言文字未詳細說明「機械動力設備」，即遽以認定被告張永青不知悉同案被告謝忠衡係以「機械動力設備」（被告張永青主觀上是否須認知到此一情狀，容後說明）取水等情，即為被告張永青與同案被告謝忠衡主觀尚無犯意聯絡之認定，尚嫌速斷。（三）細繹水利法第93條第1項之規定係以「違反本法或主管機關所發有關水利管理命令，而擅自或妨礙取水、用水或排水者...；因而損害他人權益者，處3年以下有期徒刑...」，從上開法文之構成要件觀之，法條並未規範取水用「機械動力設備」之要件，原審判決自行創設須知悉取水用「機械動力設備」之要件，方認為有共同之犯意聯絡，自有認事用法之違誤。
（四）本案被告張永青與同案被告謝忠衡均知悉「宏山青休閒農場」取水並未取得主管機關所核發之水權許可而擅自取水，自屬違反水利法之規定，被告張永青及同案被告謝忠衡上開違反水利法擅自取水之行為，因而損害被害人劉凱峯等人之權益，是被告張永青與同案被告謝忠衡所為，均已涉犯水利法第93條第1項後段之擅自取水因而損害他人權益罪，被告張永青與同案被告謝忠衡具有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯等語。惟訊據被告張永青堅決否認有本案違反水利法犯行，辯稱：我跟同案被告謝忠衡雖然是合夥，但實際上我是106年4月後才擔任休閒農場的行政管理，我來之前水都已經處理好了，我是不知情，我認為我跟這件沒有關係，有關於水源的部分，那時我人在上海，因為我哥哥他們說這個露營區可以作，我來管理「宏山青休閒農場」的時候，場地大部分都已經處理了，我就作營運的管理等語。
四、本院查：
（一）有關水利法第42條第1項第4款所稱其他簡易方法引水而免為水權登記之情形，依105年9月13日修正前水利法施行細則第37條之規定及修正後同條第1項之規定，均不包括機械動力引水及汲水，且同案被告謝忠衡本案係以機械動力引水，並不合於上開免為水權登記之情形，自應申請水權登記。從而，同案被告謝忠衡違反上開水利法之規定，未申請獲准水權登記即行擅行取水並損害他人之權益，乃該當於水利法第93條第1項後段之構成要件等情，均已如前述。檢察官上訴意旨其中如理由欄貳、三、（三）部分指摘原判決係自行創設共犯行為人須知悉取水用「機械動力設備」之要件，有所誤會，先予敘明。
（二）又檢察官上訴雖以被告張永青、同案被告謝忠衡於偵查中所述，認其等合夥經營「宏山青休閒農場」，對於農場作為露營用途所需之水源兩人相互討論後，由同案被告謝忠衡去尋找水源後設置引水設施，其2人對農場之引水均知之甚詳，故認其等具有前開違反水利法之犯意聯絡而為共同正犯。惟被告張永青堅為否認上情，且查：
1、證人吳見財於原審審理時證稱：是謝忠衡找我去工作的，水源也是謝忠衡去找的，取水設施是謝忠衡叫水電行去設的，張永青那時候在大陸等語（見原審本院卷第200至202頁、第213至215頁），且有被告張永青於案發時多次入出境之入出境資訊連結作業（見原審卷第113至114頁）在卷可參。雖證人吳見財於原審審理時證稱：張永青偶爾會回來看看，也知道前山找不到水源，去後山找水源的事等語（見原審卷第201至202頁），然此僅足證明被告張永青知悉要找水源之事，尚無法證明被告張永青就同案被告謝忠衡係以設置電箱、抽水馬達之方式取水具有犯意聯絡。
2、被告張永青於偵訊時供稱：我與「宏山青休閒農場」的關係是我跟謝忠衡兩人合夥，106年4月1日開始營運後我才回臺灣，負責現場管理，之前我人在上海，開發是謝忠衡負責的，水源也是謝忠衡負責的，他只跟我說有找人來找水，「宏山青休閒農場」的水源是後面的山溪，以1英吋的水管將水引到水箱，再將水導到農場使用，水管及水箱的設置時間不清楚，我到農場時已經設置完成等語（見106年度偵字第6604號卷第94頁）。雖被告張永青於偵訊時針對檢察官問及「從何時開始經營宏山青休閒農場」一節回稱：105年中旬開始，一開始是謝忠衡負責開發整地，當時我人在上海，謝忠衡會跟我討論進度，我回來的話也會去現場看等語（見106年度偵字第6604號卷第95頁），然於原審審理時針對此部分已更為詳細供稱：我們大部分都電話聯絡，實際的情形現場那時候都沒有我，而且我每次回來的話時間都很短，因為我那邊也忙等語（見原審卷第237頁）。又被告張永青於偵訊時對於檢察官訊及「何人負責水源開發」時供稱：我們兩人都有負責，謝忠衡會跟我討論，也有跟我說要去找水源，我也知道他有設置引水設施等語（見106年度偵字第6604號卷第95頁），然針對此點已於原審審理時解釋而稱：偵訊時稱我們兩人都有負責水源，謝忠衡會跟我討論，也有跟我說要去找水源，是因為我想我們是合夥關係，謝忠衡跟我只是電話講，謝忠衡說已經找到了，水源沒有問題，我也沒有多加過問，水源在哪裡或怎麼樣引上來的，我並不是很清楚等語（見原審卷第237至238頁）。再證人即同案被告謝忠衡於偵訊時對於檢察官問到「開發宏山青休閒農場的水源有無與張永青討論」時，雖稱：當時張永青在大陸，他曾跟我一起去找水源都找不到，設置設備引用野溪的水之前我有先問過他，他有同意等語（見106年度偵字第6604號卷第96頁），然於原審審理時針對此點已陳明：我是說我們請水電去那邊設置一些設備取水，因為他在上海，那時候講電話我們都是比較簡要，跟他說這些是因為我們是合夥人要讓他知道現在的進度，這個水源的取水設施、怎麼設置，是由我決定的，我主要負責之前設置露營區的相關硬體設施，等露營區的設施都設備好了之後，就交由張永青來負責管理等語（見原審卷第238至239頁、第243頁），堪認被告張永青對於本案「宏山青休閒農場」係以機械動力引取本案野溪溪水之設置一節並不知情。檢察官上訴意旨所引被告張永青及同案被告謝忠衡前開偵查所述，因其等所述內容尚非詳細具體，尚均難執為被告張永青不利之事證。
3、再檢察官前開上訴理由復以被告張永青與同案被告謝忠衡共同經營「宏山青休閒農場」從事經營露營遊憩事業，且以該農場遊客露營所需之用水規模、地勢而為研判，自然需要以機械動力設備抽水，且被告張永青曾與同案被告謝忠衡一起找過水源、討論如何取水，也同意同案被告謝忠衡取水，乃認被告張永青與同案被告謝忠衡對取水情形自然知之甚詳等語。惟證人即被告謝忠衡於本院審理時具結後堅為證稱：有關設置「宏山青休閒農場」水源的事，因張永青多在大陸，張永青是全權交由伊處理，細節的部分張永青沒有過問，伊僅概略向張永青提及，且未向張永青提到要設置電箱、沉水式抽水馬達、儲水桶等設備，這些都是由伊支付費用叫水電工去做的，伊也未曾向張永青談到要不要去申請水權登記許可等語（見本院卷第235至247頁），是被告張永青對於同案被告謝忠衡係以機械動力引水一節，並不知情；退步而言，縱認被告張永青因同案被告謝忠衡之告知而知悉同案被告謝忠衡係以機械動力取水，然依被告張永青及同案被告謝忠衡前開偵訊所述，及檢察官之上訴理由，實均尚不足以證明被告張永青對於同案被告謝忠衡於行為時未依法申辦水權登記而有違反水利法之情形有所知悉或可預見，被告張永青堅稱伊因未參與而不知同案被告謝忠衡有無申請水權登記，佐以證人即同案被告謝忠衡上開於本院審理之證述內容，堪可採信。
4、綜上所述，本案尚乏積極具體證據足以證明被告張永青與同案被告謝忠衡具有違反本案水利法之犯意聯絡及行為分擔，尚不能僅以被告張永青為「宏山青休閒農場」之合夥人，即推論被告張永青與同案被告謝忠衡共犯前開犯行而為共同正犯。本案依檢察官認被告張永青涉有前開違反水利法罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信被告張永青確有公訴意旨所指之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足認被告張永青有何被訴違反水利法之罪嫌，原審法院以不能證明被告張永青犯有本案被訴上開罪嫌而諭知被告張永青無罪，經核並無不合。檢察官執前詞而仍認被告張永青應構成擅行取水因而損害他人權益之罪為由提起上訴，依前揭論述及說明，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官韓茂山提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 怡 綸中 華 民 國 109 年 4 月 23 日附錄論罪科刑法條：
水利法第93條：
違反本法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行或妨礙取水、用水或排水者，處4 千元以上2 萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科4 千元以上
2 萬元以下罰金。前項擅行或妨礙取水、用水或排水所使用之機件、工具，主管機關得先行扣留之。