臺灣高等法院臺中分院刑事判決
108年度上易字第638號上 訴 人即 被 告 李蕙君選任辯護人 黃幼蘭律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度易字第3540號中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第21767號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、乙○○明知其因另涉刑事詐欺案件，亟需資金以利商談和解事宜，且其居住之臺中市○○區○○○道0 段0000號6 樓之2 房地業經該刑事案件之告訴人於民國106 年4 月間聲請假扣押，又於同年6 月5 日，經由其公公向友人借款新臺幣（下同）
100 萬元約定之借款期限1 星期亦已屆滿，卻無力還款，其經濟狀況已不佳，而無另行購屋之事實，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自同年6 月22日19時24分許起，陸續以通訊軟體LINE撥打語音及發送訊息予丙○○，佯稱：因其女兒就讀之美國學校距離西屯區之住處太遠，接送不易，欲購買北屯區房屋，其已看中一間房屋並出價，賣方同意協商，惟因現有房屋尚在託售中，亟需現金給付斡旋金、簽約金，並虛偽允諾將於同年8 月底前還款云云，致丙○○信以為真，陷於錯誤，陸續於同年月22日22時41分許（於同年月23日2 時9 分許入帳）、同年月23日12時1 分許、同年7月21日9 時32分許（起訴書誤載為同年7 月20日17時3 分許），匯款200 萬元、100 萬元及100 萬元（合計400 萬元）款項至乙○○設於中國信託商業銀行帳號第0000000000000000號金融帳戶（下稱本案中國信託帳戶）。乙○○於得手後，旋於同年6 月23日9 時51分許，轉帳100 萬元至○○貿易有限公司在中國信託商業銀行之帳戶（下稱○○貿易有限公司之銀行帳戶），清償其積欠之借款100 萬元債務，餘款則分別提領為其日常消費花用，非用以購買房屋。嗣因丙○○多次要求乙○○返還，乙○○均藉詞款項已交付不知名之房屋仲介已無法聯繫，丙○○始知受騙。
二、案經丙○○委由謝尚修律師告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本件檢察官、被告乙○○（下稱被告）及其辯護人對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示無意見（見本院卷一第77至79頁、本院卷二第96至97頁），且未於本院審理程序終結前爭執證據能力（本院卷二第97頁至100頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
（二）另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承有以購屋之原因向告訴人丙○○借款合計
400 萬元迄今尚未返還等情，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：這是單純的民事借貸，沒有詐欺云云。被告之辯護人為被告辯護稱：從LINE對話可以看出，在借錢的當時，告訴人對被告借款是否用來買房子，並非他所著重的部分，被告在借錢之初，有要主動提供案外人的票據為擔保，是告訴人說不用，可見被告並沒有詐欺的意思云云。經查：
（一）被告確有自106 年6 月22日19時24分許起，陸續以通訊軟體LINE撥打語音及發送訊息予告訴人，佯稱：因其女兒就讀之美國學校距離西屯區之住處太遠，接送不易，欲購買北屯區房屋，其已看中一間房屋並出價，賣方同意協商，惟因現有房屋尚在託售中，亟需現金給付斡旋金、簽約金，並虛偽允諾將於同年8 月底前還款等語，告訴人因而陸續於同年月22日22時41分許（於同年月23日2 時9 分許入帳）、同年月23日12時1 分許、同年7 月21日9 時32分許（起訴書誤載為同年7 月20日17時3 分許），匯款200 萬元、100 萬元及100 萬元（合計400 萬元）款項至被告之本案中國信託帳戶等情，業據證人即告訴人丙○○於原審審理時具結證稱：被告與伊為朋友關係，兩人大約於106年2
、3 月間因子女就讀相同幼兒園而認識，而且被告與伊的配偶高中時即認識，被告曾與伊閒聊欲購買北屯區房屋以利女兒就學，於106 年6 月22日晚間，被告以LINE通訊軟體跟伊說已看中一間房屋，被告之開價甚低，屋主仍收斡旋金願意協商，被告說其目前居住之房屋尚未出售，需要一筆資金，伊知道被告住○○○○社區，該社區房價甚高，且被告開名車、小孩念美國學校學費很貴，伊認為被告應該是有資力，只是目前居住之房屋尚未出售而需現金周轉，被告向伊借400 萬元，伊於106 年6 月22日開始，陸續匯給被告200 萬元、100 萬元、100 萬元，被告承諾106年8 月底會返還，被告說她的○○○○賣掉後就會有現金可還，伊認為被告是借錢買房子，反正房子也跑不掉，因而同意出借款項等語明確（見原審卷第98至100 頁、第107 頁至108 頁），且被告於偵查、原審審理時及本院審理時亦坦認係以購買房屋為由向告訴人借款400 萬元（見偵卷第77頁反面至78頁反面，原審卷第113 頁、本院卷一第76頁），並有告訴人與被告之LINE對話紀錄、華南商業銀行交易明細查詢、本案中國信託帳戶之客戶資料及存款交易明細在卷為憑（見偵卷第7 至16頁、第52至67頁），堪信屬實。足證被告確有以購屋之名義向告訴人借款合計400 萬元，並承諾於同年8 月底返還，告訴人因而匯款上開款項至被告之本案中國信託帳戶。
（二）告訴人係陸續於同年月22日22時41分許（於同年月23日2時9 分許入帳）、同年月23日12時1 分許、同年7 月21日
9 時32分許，分別匯款200 萬元、100 萬元、100 萬元（合計400 萬元）款項至被告之本案中國信託帳戶等情，業如前述。然查：
1.告訴人於106 年6 月22日22時41分許匯款（於翌日2 時9分入帳）200 萬元至被告之本案中國信託帳戶後，被告旋即於該款項入帳同日（即同年月23日）9 時51分許，其中
100 萬元轉匯至案外人○○貿易有限公司之銀行帳戶，此有本案中國信託帳戶之存款交易明細（見偵卷第59頁）、中國信託商業銀行股份有限公司107 年10月16日中信銀字第107224839145570 號函所檢附之新臺幣存提款交易憑證（見偵卷第98、99頁）在卷可憑。而依證人即○○公司之股東賴○○於偵查中具結證稱：伊認識被告的配偶與公婆，伊於
106 年6 月借100 萬元給被告，當時被告的公婆跟伊說被告要去跟人家和解，當時被告有官司問題，伊與被告不熟，但與被告的公婆是20幾年的教會朋友，所以答應借款，被告6 月23日的匯款是要還伊款項等語（見偵卷第106 頁正反面），並有被告簽立之借款單（見偵卷第109 頁）、證人賴○○與被告之婆婆之LINE通訊內容截圖（見偵卷第11
0 至112 頁）在卷為憑。
2.被告於偵查中亦供稱：伊向告訴人借款時，並不是全部拿來做斡旋金，有10多萬元是支付租金，伊後來有承租中港首璽的套房，約支付15萬元，也有用來繳納伊女兒就讀馬禮遜美國學校106 年學年度第一學期的學費30萬元，然後
100 萬元是用來還向證人賴○○借的款項，50萬元是家用開銷用掉，就是106 年6 、7 月的家用開銷，另外100 多萬元本來在伊的帳戶內，後來伊被收押，收押期間這100多萬元還在帳戶內，交保後就陸續用在生活開銷上等語（見偵卷第78頁反面）。核與本案中國信託帳戶交易明細顯示，被告於取得告訴人上開借款後，除旋將其中100 萬元匯款至證人賴○○設立之○○貿易有限公司帳戶外，並有現金提領44萬元、數筆10萬元左右之現金提領、跨行轉帳，其他款項則為超市、百貨公司、網路購物、ＥＴＣ扣款等日常生活花費等情相符（見偵卷第59至62頁）。足見被告於106年6 月22日、23日向告訴人借款之前，已向證人賴○○借款
100 萬元以償還其他債權人，被告當時已有負債，其經濟情況不佳，且被告向告訴人借款之目的，實際上係供其償還債務、日常支出消費、支付家用及子女學費，而非用於購買房地，仍虛以欲購買房地為由，向告訴人商借鉅額款項，是其向告訴人聲稱之借款原因及目的已有不實。
3.被告雖於原審聲請傳喚在○○○房屋管理公司任職之李○○欲證明其當時確有購屋之事，然證人李○○於於108 年3 月5日在原審審理時具結證稱：被告於106 年6 月間曾跟伊去看過北屯的房子，當時被告說考慮小孩就學，有考慮承租那邊的房子，伊是帶被告看出租物件，建案是電梯大樓，名稱是大毅一遇，當時被告有開支票下出租的斡旋，應該是美金1000元，但屋主不同意被告的租金出價，被告開的那張斡旋支票要伊們自己撕掉，當時被告有提到租金這麼貴還不如買，但當時被告的房子仍有貸款，被告覺得買的話壓力很大，所以也沒有出價說要買，伊沒有因為購買房地的事幫被告下斡旋，也沒有收過被告下的購屋斡旋金，之後大概是去年（即107 年）被告問伊大毅一遇的屋主有沒有要賣房子等語（見原審卷第85、87、91至94頁）。足證被告向告訴人借款時，雖有女兒就學之搬遷需求，惟當時被告係以租屋之方式因應，而非有意在北屯購屋，難認被告向告訴人借款時有何購屋行為，其仍偽以購屋需斡旋金、頭期款等理由向告訴人借款，自屬施用詐術。
4.再參諸證人即告訴人於原審審理時具結證稱：伊想說被告是借錢買房子，反正房子跑不掉，它是有價值的，伊才答應借款，要是伊知道被告係為償還其他債務而向伊借錢，伊不會同意，因為那是被告個人的問題，為何要拿伊的錢去償還，而且後來伊才知道被告向伊借款時，被告居住的○○○○房地已經被其他債權人假扣押等語( 見原審卷第104至105 頁) ，可見被告是否具有資力、是否因換屋一時需款急用之借款原因，確為告訴人衡量是否出借款項之重要因素，蓋被告之經濟能力為何，本為告訴人衡量被告能否還款之依據，且告訴人出借之現金如為被告用以購買房、地，則該現金仍轉化為有形資產，縱被告無力償還金錢，告訴人仍得扣押並變賣該房、地得款受償，然被告如係為個人償債、日常消費之目的借款，則該款項消費完畢後即灰飛煙滅，如被告經濟資力已甚為惡劣，告訴人自難以收回該借款。基此，被告借款時是否確為購屋所需，且其借款當時之經濟資力為何，自為告訴人評斷是否出借本案高達400 萬元之鉅額款項，以及得否收回借款之重要因素。
是被告明知其並無購買房地之事，而係供其清償債務及日常消費所用，仍偽以需購屋、換屋之名義向告訴人借款，核屬施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付財物之詐欺犯行。
（三）況被告自102 年1 月開始，涉嫌向案外人陳○○偽稱可協助陳○○之女兒在實踐大學任教云云，向陳○○詐取現金2114萬2200元，以及詐得陳○○之女兒之個人資料以申辦信用卡，購買汽車，所涉詐欺取財、詐欺得利等罪嫌，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官於106 年4 月11日分案偵查，並於同年9 月13日以106 年度偵字第10029 、15028 號案件提起公訴等節，有上開案件起訴書（見偵卷第25至28頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院一卷第51頁）在卷可參。而被告所居住位於臺中市○○區○○段○0000○號、0000地號、門牌號碼為臺中市○○○道0 段0000號0 樓之0 之房地（下稱○○○○房地），於106 年4 月19日即為上開刑事案件之告訴人陳○○聲請假扣押，並為假扣押登記一事，亦有建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本附卷足稽( 見偵卷第19至24頁) 。足見被告向告訴人借款時，其所居住之○○○○房地，已為案外債權人假扣押而無法出售變現，是被告於借款時，向告訴人稱有換屋之需求，將出售○○○○房地以返還借款云云，亦顯為虛構之事，實際上被告已債臺高築，難認其有何購屋能力，亦無出售其所居住之○○○○房地以償還借款之可能，被告竟仍偽以財務狀況良好，僅因換屋之時間差距一時需款，出售房地後即可還款云云，取信於告訴人，益徵被告係施用詐術使告訴人誤認其還款能力，而交付鉅額借款予被告，被告所為乃詐欺取財無訛。
（四）被告雖於偵查及原審審理時辯稱：借款時，係打算將購入之北屯房地出售賺取價差還款云云，惟被告未提出借款當時曾有購買北屯房地之相關證據，已難認其辯解有據；被告雖又辯稱其於106 年7 月28日因另案為檢察官羈押，其行動電話遭查扣，找不到當時購屋之仲介，始無法如期還款云云，惟查：
1.告訴人另以民事訴訟請求被告返還本案借款，由臺灣臺中地方法院民事庭以106 年度訴字第2972號民事事件審理，該案於106 年12月7 日審理時，被告向該案承審法官供稱：伊向告訴人借這筆是去支付斡旋金的，伊不記得仲介的名字與電話，手機被押在檢察官那裏，該仲介任職永慶房屋北屯11期加盟店等語，業經檢察官於偵查中勘驗明確（見偵卷第85頁、第90頁）。
2.然被告於107 年2 月9 日因另案刑事詐欺案件具保釋放後，迄今已逾1 年有餘，竟遲遲未找出其所稱任職於永慶房屋北屯11期加盟店收取斡旋金之仲介人員，反而聲請原審傳喚任職於○○○房屋管理公司之李○○為證人，惟證人李○○已證稱106 年6 、7 月間，並未收受被告交付之購屋斡旋金，且當時被告並無出價購屋之行為，有如上述，自難認被告有何投資買賣房地賺取價差之還款能力，是被告辯稱將告訴人交付之款項用以給付斡旋金，且得以低買高賣賺取價差還款云云，難認屬實。
3.又倘如被告所述，被告於106 年6 、7 月如確曾交付高達數百萬元購屋斡旋金與仲介人員，則被告嗣後既無購買房地成交之事，該斡旋金自應退還被告，然被告迄今未曾主動找該仲介公司取回斡旋金，放任該高額現金置放於不詳仲介公司，此舉明顯悖乎常情，益證被告上開所辯乃係事後卸責之詞，不足採信。
4.再被告雖於應允還款期限之前，即於106 年7 月28日因另案刑事詐欺案件遭收押，然於被告另案羈押時，告訴人於
106 年7 月21日匯入被告本案中國信託帳戶內之100 萬元借款尚餘88萬6504元，此有本案中國信託帳戶之存款交易明細在卷可憑（見偵卷第61頁反面）。惟被告於上開另案經具保釋放後，竟未將帳戶內款項返還告訴人，反而持續將該款項供其於百貨公司、日常消費所用，至107 年3 月16日該帳戶僅餘1000餘元，此亦有本案中國信託帳戶存款交易明細附卷可憑（見偵卷第40至43頁），顯見被告確係向告訴人借款充作日常生活開銷而非購買房地，且被告明知告訴人於106 年12月間即另以民事訴訟程序請求其返還借款，而其本案中國信託帳戶內本尚有餘款項可部分償還，然被告仍逕將款項消費支出，益徵其無還款意願，其主觀上具有不法所有意圖甚明。
（五）綜上所述，被告所辯及辯護意旨均不足採。本案事證明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告於
106 年6 、7 月間，以相同虛構之購買房、地需款應急為由，使告訴人陷於錯誤而交付財物，其犯罪手法相同，時、地密接，且侵害同一法益，堪認係基於單一詐欺之接續犯意，應論以接續犯。
四、撤銷改判之理由：原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑及宣告沒收犯罪所得，固非無見，然查：
（一）原審判決後，被告於108 年7 月22日與告訴人成立民事調解，同意給付告訴人200 萬元，且當場交付臺灣銀行簽發之面額150 萬元支票1 紙予告訴人收受，並就餘款50萬元部分，約定另行給付等情，有本院108 年度移調字第113號調解程序筆錄在卷可稽( 見本院卷一第95至96頁) 。嗣被告於108 年10月2 日給付10萬元予告訴人，此據被告及告訴人於本院審理時供陳明確（見本院卷二第99至100 頁），及於108 年10月29日匯款40萬元至告訴人指定之帳戶，有告訴人代理人之刑事陳報狀、辯護人陳報之郵政跨行匯款申請書影本在卷可憑（見本院卷二），就餘款50萬元已履行給付完畢。原審未及審酌此有利於被告之情事，所為之量刑尚嫌過重，所為宣告沒收犯罪所得部分亦非妥適。被告提起上訴，主張原審認定事實違誤，請求撤銷原判決，改諭知被告無無罪判決，雖無理由，然原判決因未及審酌上開調解成立及已履行給付之情事，其量刑及沒收之宣告，容有可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。
（二）爰審酌被告為碩士畢業、智識程度甚高，正值青壯，顯有以己力謀生之能力，竟不思循正當途徑取財，貪圖唾手可得之財富，濫用告訴人對其之信任，明知已無資力，且需款清償其他債務及日常生活消費，竟向告訴人偽稱購屋一時急用，使告訴人誤信其有償債能力而應允出借高額款項，遂其詐取財物之目的，對於告訴人之財產所造成損害非輕；惟考量被告於原審判決後，已積極與告訴人成立民事調解，並已按調解內容給付賠償，有如前述，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯後否認犯行之態度，及其家庭經濟與生活狀況（見原審卷第118 頁、本院卷二第104 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
（三）沒收部分：
1.按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項亦有明定。
2.查本案被告詐欺所得之款項400 萬元，雖未扣案，惟被告已於107 年3 月28日、同年月29日、同年月30日、同年4月13日、同年5 月18日及同年6 月16日，陸續返還1000元、2 萬元、3 萬元、5 萬元、5 萬元及2 萬元（合計17萬1000元）予告訴人，此據為告訴人陳述明確，有本院公務電話紀錄可憑（見原審卷第134-1 頁）；復於108 年7 月22日與告訴人成立民事調解，同意給付告訴人200 萬元，並已履行給付完畢，有如前述，堪認被告就上開犯罪所得中之217 萬1000元部分，已實際合法發還告訴人，應依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收或追徵；至於所餘182 萬9000元部分，因被告與告訴人就上開款項如何賠償，先後於106 年12月7 日臺灣臺中地方法院106 年度訴字第2972號返還借款事件成立和解、於108 年7 月22日本院108 年度移調字第113 號損害賠償事件調解成立，此有上開和解筆錄、調解筆錄在卷可憑（見臺灣臺中地方法院
106 年度訴字第2972號民事卷影卷、本院卷一第95至96頁），告訴人及被告就此部分應依上開和解筆錄、調解筆錄主張權利，是倘再依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，諭知沒收被告此部分之犯罪所得，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，將使被告除依上開和解筆錄、調解筆錄遭追償外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行，或依法追徵其價額，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第
2 項規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之
1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官劉翼謀、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍法 官 黃 玉 琪以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 李 欣 憲中 華 民 國 108 年 11 月 7 日