臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第703號上 訴 人即 被 告 陳篤育選任辯護人 謝逸文律師
謝尚修律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2642號中華民國108年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第23766、26485、26486、29412號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳篤育為寅翔開發有限公司（下稱寅翔公司）之負責人，該公司以運輸土方砂石、承攬回填整地工程、仲介土方砂石買賣為業，陳篤育並為寅翔公司購置車牌號碼000-0000、000-0000號曳引車與000-00號、000-00號子車（均靠行於遠雄交通有限公司）、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00號子車（均靠行於連升交通股份有限公司）。因善德殯儀有限公司（登記負責人許文傑，實際負責人許文賢，下稱善德公司）於民國104年10月間，標得臺中市豐原區公所辦理「臺中市豐原區第五公墓有（無）主墳墓遷葬暨廢棄物清除勞務採購」招標案（範圍為臺中市○○區○○段地號000、
000、000、000、000、000號等土地範圍），善德公司得標後，許文賢於104年11月5日代表善德公司與陳篤育之寅翔公司簽訂「委外執行廢棄物清運合約書」，將上開採購案中全部廢棄物清運、地下開挖起掘及購土事項，均委由寅翔公司施作。嗣陳篤育即指示陳嘉德（經原審判決確定）為上開工程之工地主任，劉明修（經原審判決確定）則為司機工頭，聽命於陳篤育之指示或接獲陳嘉德之聯絡後，負責指揮、調度司機駕駛前述車輛前往清運廢棄物，邱子敏（經原審判決確定）則在現場負責清理墓碑、雜草等工作。陳篤育、陳嘉德、劉明修均知悉上開範圍公墓內之土方砂石屬臺中市豐原區公所管有之該等公有土地內財物，非經豐原區公所同意，現場土方不得外運，且寅翔公司僅能為廢棄物之清運、地下開挖起掘與購土等工作，將其中總量3,000立方公尺之廢棄物剩餘土石方載至址設彰化縣○○鄉○○○路○○○號「永霖開發實業有限公司（下稱永霖公司）」廠區收受處理，竟覬覦上開範圍公墓內原始礫石天然級配之價值利益，均意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，自104年12月12日起至1 05年1月20日間，由陳篤育、陳嘉德指示不知情之挖土機司機朱家慶、陳福隆、邱子敏等人駕駛挖土機，挖掘上開範圍公墓內公有土地之土方砂石，交由劉明修所調度、由不知情之李韋毅、邱瑞顯、許瓊元、甘永隆、賴華偉、彭高明、謝江義等人所駕駛前揭車輛外運至不知情之金石砂石股份有限公司（下稱金石公司）、萬磊砂石行、億維企業社、德營企業有限公司、均泰實業股份有限公司、振圳企業有限公司、榮孟企業有限公司、益郁實業有限公司（下稱益郁公司）等處變賣，或載往寅翔公司向不知情之何德所承攬位在臺中市○○區○○路0段000號後方整地工程或其他整地工程中回填使用，或載至寅翔公司位在臺中市○○區○○路○○○巷○○號登記處所堆置以供日後販售，合計自上開範圍公墓公有土地竊得砂石土方15,862立方公尺。
二、嗣許文賢於105年1月13日發現上開工地內遭堆置廢棄物，報警處理並調閱監視器畫面後，因而循線查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局、法務部調查局臺中市調查處移送，與臺中市豐原區公所訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳篤育及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第92頁、第133頁、第216頁、第237頁至第255頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告陳篤育就前揭竊盜犯行，於偵訊、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見第26486號偵卷第50頁反面至第51頁、第56頁正反面、原審卷一第262頁、本院卷第86頁、第120頁、第200頁、第253頁），僅就所涉竊盜土方砂石數量主張應未達起訴書所指之數量。辯護人辯護意旨略以：依照偵查卷報表統計竊取砂石土方之數量為15,000米，故公所測量之數量不可採等語。經查，被告上開自白部分，核與證人即同案被告陳嘉德（見豐原分局卷第78頁至第84頁、第101頁至第103頁、第113頁至第114頁；他卷第114頁正反面）、同案被告邱子敏（見豐原分局卷第57頁至第59頁；23766號偵卷第31頁反面至第32頁）、同案被告劉明修（見豐原分局卷第127頁至第131頁；26485號偵卷第24頁至第25頁反面、第41頁反面）、善德公司實際負責人之許文賢（見豐原分局卷第250頁至第252頁）、時任寅翔公司會計人員之呂思齊（見豐原分局卷第273頁、第278頁）、何德之子何宗保（見豐原分局卷第312頁至第314頁）、益郁公司及億維企業社負責人王琨霖（見原審卷一第183頁至第189頁反面）、萬磊砂石行負責人潘柏諺（見原審卷一第211頁反面至第218頁）、金石公司負責人何金鐘（見原審卷一第226頁反面至第232頁反面）之證述可佐，且有委外執行廢棄物清運合約書、彰化縣政府104年12月21日府水石字第1040430869號函、臺中市豐原區第五公墓有（無）主墳墓遷葬暨廢棄物清除勞務採購剩餘土石方處理計畫書、外運土方統計表、寅翔公司之公司登記資料查詢、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-0000、000-0000號之公路監理電子閘門查詢資料、遠雄通運有限公司信託靠行委託服務契約書、臺中市豐原區第五公墓有（無）主墳墓遷葬暨廢棄物清除勞務採購工作規範、益郁公司之進貨日報表、證人王琨霖匯款與被告陳篤育之臺中市第二信用合作社匯款回條、益郁公司之轉帳傳票、寅翔公司請款單、票號KI0000000、KI0000000號支票影本、台中商業銀行股份有限公司105年5月13日中業作字第1050009625號函檢送被告陳篤育開戶資料與交易明細、中業作字第1050009623號函檢送寅翔公司開戶資料與交易明細等在卷可參（見豐原分局卷第86頁至第93頁、第166頁至第181頁；68070號調查處卷第88頁正反面、第105頁至第111頁、第118頁至第123頁、第153頁反面至第163頁、第164頁至第165頁反面），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪信為真實。
二、竊取土方砂石數量認定之說明本案起訴書雖依據臺中市豐原區公所於偵查中委託亞興測量有限公司測量後所出具之測量成果報告，認定被告與同案被告陳嘉德、劉明修等人前揭所為竊取土方砂石之體積數量為64,846立方公尺，然查：
1.依測量成果報告之測量規劃，係分別將現況表層與原始地形比較以測量「表層被挖掘土方量」，再確定外來土範圍，進而在外來土範圍區域取樣開挖，以測得外來土深度，並據以計算「外來土之土方量」，再將「表層被挖掘土方量」與「外來土之土方量」合計以得出「被挖掘運出之原始礫石土量」（見測量成果報告第1頁），而其中「外來土範圍」係依表層土壤顏色確認（見測量成果報告第2頁），另將光達資料拼接為完整區域，並在現場尋找特徵點進行座標測量、轉換，及由原有控制點進行平面、高程座標引測、匯出點雲座標後，以5公尺乘以5公尺之方格法，並與原始地形圖之等高線與實測點雲資料比較，算得「表層被挖掘土方量」。再者，在外來土範圍內選定6處開挖至可見原始礫石土層，而後算出開挖處之最低點高程，而以6處開挖處底層深度平均作為外來土地層假定平面與外來土表層點雲進行比較，並採取5公尺乘以5公尺方格法得出「外來土之土方量」（見測量成果報告第2頁至第7頁）。
2.證人即亞興測量有限公司測量技師江俊泓於原審審理時具結證稱略以：本件測量時，我並未到現場，相關數據都是工程師提供出來。所謂「現況土方」是去測量當時現況表面土方，至於外來土、原始土方並非我等去研判的，我只是接受委託測量，外來土是區公所表示說是別人回填，我就定義為外來土，區公所人員表示哪部分不是回填的，就定義為原始礫石土，外來土範圍開挖6處是區公所請怪手挖的，挖到看不到廢棄物的地方就測量深度，但不可能整區全部開挖，所以只能假設底層是平面，並以6個點去平均作為假設，這部分一定會有誤差。所謂的高程是指海平面高度，不是指深度，而原始地形也有很多高程點，也就是等高線，藉由現況跟原始地形高程差值還有以5米乘以5米的面積，可以算出表層被挖掘土方量，至於當時參考的原始地形資料來源，需要請當時的工程師李佳霖確認。而外來土土方量部分，是以開挖6處深度平均值之高程設為外來土底層，以高程差乘上5米乘以5米的面積得出土方量，都是用電腦去計算出來，也就是以「方格法」去計算，這個都會有誤差，只是開挖的點越多，誤差就越少而越接近真實，但當初開挖6處不是我們公司決定的，「方格法」也是土地測量業界普遍使用的方法之一，我們公司過去處理土地測量，也都用這種方式等語（見原審卷一第170頁反面至第175頁反面）。
3.證人即亞興測量有限公司工程師李佳霖於原審審理中到庭證述：原始地形資料是公所提供測量的成果檔給我，是一張很純粹的CAD地形圖，上面就是有記載現況地形、高程點、等高線等資訊，範圍包含測量範圍以及測量範圍往外推5米至10米的範圍。至於面積則是依照到場會勘時，公所人員講的範圍，進行測量的時候已經是現況表層，原始礫石土是公所人員表示原本的土是有鵝卵石那種礫石土，比較偏黃，但是後來載來的外來土比較紅，所以表示原則上外來土範圍就是看到紅色土壤的範圍，是公所人員說依照目視範圍去界定，現場表層也可以看到偏紅色的土。關於外來土地層部分，如果開挖越多處，算出來會越準確，但沒有相關規範說一定要開挖幾處，本案開挖數也不是公司有何要求，是因為本案還有其他調查，所以是該部分的長官決定的，開挖點分布也是由該長官決定等語（見原審卷一第176頁至第178頁反面、第181頁反面至第183頁反面）。
4.綜上所述，本案偵查中就遭外運土方砂石之體積數量計算，係採用土地測量業界所普遍使用之「方格法」計算，該計算方法約略是以在測量範圍決定測量之解析度（例如本案係以5公尺乘以5公尺），乘以高度落差（以本案而言，「表層被挖掘土方量」是以5公尺乘以5公尺之解析度算得各該範圍內原始地形高程與會勘時現況高程落差之高度，乘以前述5公尺乘以5公尺得出。至於「外來土之土方量」則是以依目視土層顏色判斷外來土範圍後，以外來土範圍內6處開挖點所得原始礫石土高程平均作為原始礫石土底層假設高程，再以5公尺乘以5公尺之解析度算得各該範圍內現況高程與假設原始礫石土底層高程落差之高度，乘以前述5公尺乘以5公尺得出）。則關於上開土方量之計算，既是以5公尺乘以5公尺之解析度，而在此範圍內求取平均高程差，即與現實地形、地貌不盡相同，以上開方格法計算所得自會產生誤差值，且關於「外來土之土方量」計算之準確度，更會繫諸於開挖以測量原始礫石土底層高程之開挖點數量，開挖點越多，越與實際上原始礫石土底層之現況相符，以之與現況高程求取高程落差將更形精確，此經證人江俊泓、李佳霖證述甚明。
5.況且，本案寅翔公司原所承攬之業務內容包含廢棄物清運、地下開挖起掘及購土，佐以證人邱子敏於105年8月23日調查筆錄中供稱略為：我認識寅翔公司負責人陳篤育與本案採購案工地主任陳嘉德，我在現場擔任怪手司機是聽從陳嘉德、陳篤育指示工作，將現場遷移後墳墓剩餘包含墓碑、棺材板、磚塊、水泥塊、木頭、雜草等廢棄物以怪手挖除堆置在工地旁，陳篤育、陳嘉德更特別要求廢棄物要清除乾淨，因為要將剩下原始礫石天然級配挖起來外運，但我不知道外運原始礫石天然級配是要運往何處等語（見豐原分局卷第57頁至第59頁）。又於106年5月24日偵訊中具結證述略以：陳篤育、陳嘉德原本雇用我在第五公墓將墓碑、棺材板、表層雜草堆到面對大門左手邊土地上，陳篤育、陳嘉德並叫其他怪手司機從面對門方向公墓最遠的地方往接近門的地方開始挖，因為上面還有一些磚塊、砂土是砂石場比較不愛的，陳篤育又叫我清一次，露出天然級配後，再由陳篤育、陳嘉德雇請工人將天然級配運出場，我是從104年12月做到105年1月間等語（見23766號偵卷第31頁反面至第32頁）。則原始地層應含有雜物、廢棄物，而上開測量過程，則是假設土層內全數均為礫石土等級配石材，未將原始土層可能所包含之雜物、廢棄物列入考量併予扣除。是以，偵查中經由亞興測量有限公司依上開本會產生誤差之方式算得「被挖掘運出之原始礫石土量」之結論，與本案實際上被告與同案被告陳嘉德、劉明修所竊取土方砂石體積數量確實非無可能有更大之差距。則縱使亞興測量有限公司所採用之計算式為業界普遍採用，仍會受到本案採購案現場土層原始內含物質影響而失準。故在上開二因素足以造成上開測量結果與現實狀況不符之交互作用下，該測量結果是否確實可採為作為不利於被告之認定基礎，即非無疑。
6.再參以卷附由寅翔公司查扣車用日報表所製作外運土方統計表記載，由本案採購案現場即土頭為「三豐路」處，自104年12月12日起至105年1月20日間外運之土方砂石合計為30,138公噸（見豐原分局卷第166頁至第181頁反面）；再依砂石業界以1.9公噸換算為1立方公尺，上開30,138公噸換算約為15,862立方公尺，此與被告於105年1月20日調查筆錄內陳稱外運有價蛋石、土砂體積數量約9,000至12,000立方公尺（見豐原分局卷第82頁）相去不遠，足與被告上開不利陳述相互印證。而上開車用日報表之資訊均是寅翔公司之砂石車司機，自本案採購案現場載運土方砂石或天然級配至各該砂石場、公司或工地回填後，據實填載以供寅翔公司請款及計算各該司機報酬所得之依據，衡情應無造假之可能。是以，卷附亞興測量有限公司於偵查中測量所出具之測量成果報告所載「被挖掘運出之原始礫石土量」，既有前揭因素足致該結論失準，相對而言，前開依扣案寅翔公司之車用日報表所製作外運土方統計表，其上記載外運土方砂石或天然級配之數量並無明顯不可信之情形，基於「罪證有疑，惟利被告」之原則，本院認自應以15,862立方公尺為被告前揭所為竊取土方砂石體積數量。被告與辯護人前揭關於竊取砂石土方之數量所辯，尚非無據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、公訴意旨雖認被告與同案被告陳嘉德、劉明修等人前揭所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。然刑法第321條第1項第4款所稱之結夥三人，係以結夥犯之全體俱有犯意之人為構成要件，若其中一人缺乏犯意，則雖加入實施之行為，仍不能算入結夥三人之內，最高法院著有46年台上字第366號判例可資參照。且刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，另有最高法院94年度台上字第1949號判決意旨可參。而依本案起訴書所載犯罪事實，係認定由現場不知情之挖土機司機朱家慶、陳福隆駕駛挖土機挖掘土方砂石，並由同案被告劉明修調度寅翔公司不知情之司機駕車，將土方砂石外運，另關於同案被告邱子敏部分，亦經公訴人當庭更正犯罪事實為「不知情之邱子敏」（見原審卷一第169頁），則對於前揭竊取土方砂石犯行，僅有被告與同案被告劉明修、陳嘉德有此犯意，而其等3人並非於行竊之際均在本案採購案工地現場，依前揭說明，自難認其等前揭所為係「結夥三人」，起訴書所認容有誤會。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條第1項規定業經於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行。修正前刑法第320條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百以下罰金。」而修正後刑法第320條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」是本次修正已提高普通竊盜罪罰金之法定刑為50萬元，經比較新舊法結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，應適用被告行為時法即修正前刑法第320條第1項之規定。
是核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪（原審此部分雖未及比較新舊法適用，然對判決結果不生影響，不構成撤銷之理由）。公訴意旨認被告係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，容有誤會，業如前述。惟因此部分之基本社會事實同一，並經原審於審理時告知被告所為可能涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪（見原審卷一第254頁），爰依法變更起訴法條。
三、被告與同案被告陳嘉德、劉明修彼此間，就其等前揭所為竊盜犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。再被告陳篤育與同案被告陳嘉德、劉明修等人利用不知情之李韋毅、邱瑞顯、許瓊元、甘永隆、賴華偉、彭高明、謝江義、朱家慶、陳福隆、邱子敏等營業貨運曳引車、挖土機司機為上開竊盜犯行，為間接正犯，仍應負正犯之責。
四、被告與同案被告陳嘉德、劉明修前述所為竊盜犯行，均是利用其等承作本案採購案之工程機會，基於該工程履行期間竊取該施工地點內土方砂石之同一目的，而於上開密切接近之時、地以前揭所示方式行竊，均侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於同一之犯意接續為之，應以接續犯予以評價而論以一罪。
五、沒收之說明
(一)按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並定於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有明文，是本件是否予以宣告沒收，即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。
(二)次按沒收屬刑事處分，應由代表國家之檢察官就沒收之前提事實，負舉證責任，於待證事實不能證明或陷於真偽不明時，應為有利於被告之認定，有最高法院106年度台上字第2906號判決意旨可參。關於被告前開竊取土方砂石變賣所得，公訴意旨係以卷附寅翔公司請款單所載單價「560元」計算（見68070號調查處卷第158頁反面至第159頁反面）；然參以起訴書犯罪事實欄所載，係認定被告與同案被告陳嘉德、劉明修等人竊取土方砂石後，部分持往變賣牟利，部分供其他工程處所回填之用，部分運回寅翔公司登記處所堆置待日後販售，顯然並非全數均遭變賣，惟檢察官對於本案遭竊之土方砂石，分別各有若干數量遭被告變賣、提供其他工程回填、堆置待日後販售，並未予以細分並提出可資證明之證據，被告本案竊盜之犯罪所得與型態即非明確。縱使該等竊得之土方砂石並未予查扣，原物仍難認均已滅失，則關於本案被告之犯罪所得為免將來執行之困擾，於檢察官就被告所竊得土方砂石，分別有若干數量遭變賣、其他工程回填及堆置待日後販售予以說明並舉證前，本院認仍應依刑法第38條之1第1項、第3項就原物予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)至於扣案之土單、日報表、運送公共工程剩餘土石方流向證明文件、札記、工程剩餘土石方運送處理證明文件、土石運送證明、筆記本、名片、訂車單等，或與被告及同案被告陳嘉德、劉明修本案犯行不具關聯性，或雖係被告與同案被告陳嘉德、劉明修上開犯行過程中，依各次外運土方砂石據實填載而成之文件，但本院認並無予宣告沒收之必要，爰均不予宣告沒收。
肆、上訴之判斷
一、原審法院認被告上開竊盜犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項（修正前）、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告與同案被告陳嘉德、劉明修等人承攬上開採購案部分工程，竟未能遵循工程之內容，反利用施作工程之機會，自採購案現場之公有土地竊取土方砂石外運變賣牟利或伺機變賣，所為並非可取，兼衡以被告前於偵查中一度坦承犯行，其後雖曾否認犯行，然終至原審審理時尚知坦認己過，與其犯罪情節（即被告與同案被告陳嘉德、劉明修竊取土方砂石之期間非短、數量非少，而被告為寅翔公司之負責人，同案被告陳嘉德、劉明修等人則僅係受僱於寅翔公司），暨其智識程度、自陳家庭生活狀況（見原審卷一第265頁）、素行等一切情狀，量處有期徒刑1年6月；及說明沒收部分。核其採證認事及用法，並未違反一般經驗法則、論理法則與證據法則，所為量刑亦屬妥適，無悖於罪刑相當原則、比例原則，自應予維持。
二、被告上訴意旨略以：㈠原審認定被告竊取之土方砂石體積為15,862立方公尺，係以豐原分局警卷第166頁至第181頁反面「土頭為三豐路之外運土方統計表」統計外運土方數量合計30,138噸，再依砂石業界以1.9公噸換算為1立方公尺，該30,138噸換算約為15,862立方公尺等情為據。惟依該統計表所載，自土頭三豐路所載運者，並非全部都是有價之原始礫石，大多數為土方，甚有廢料級配之情形（見豐原分局卷第172頁），原審於量刑時，似有疏於區辨之情事，足以影響被告之量刑。㈡本案係因許文賢發現工地內遭堆置廢棄物，報警處理並通知被告後，被告為自己監督不周，以致寅翔公司司機擅自讓他人進入工地並傾倒廢棄物，深感歉意，乃與許文賢共同出錢委託廢棄物清理業者進行清除並回填乾淨土方，業經許文賢供述綦詳。則被告縱有竊取土方，惟被告上開事後彌補之行為，應可降低、減輕犯罪後所生之損害，原審量刑未加以審酌，亦有違誤。㈢依證人王琨霖、潘柏諺、林天賜、何金鐘於原審之證述，渠等均證稱向被告所購買之天然級配、土方已加工或用於工程回填，則本案竊取之土方砂石，應有部分原物已經滅失，復有部分砂石堆置在被告之棄土場，原審就原物宣告沒收，顯有證據與理由矛盾。㈣另關於犯罪所得部分，被告於偵查及原審坦承有部分土方砂石仍堆置在寅翔公司使用之棄土場，有部分在寅翔公司位在臺中市○○區○○路○○○巷○○號登記處所，被告有意願將該土石運回返還告訴人臺中市豐原區公所，應可填補部分損害，請從輕量刑等語。
三、經查：
(一)公訴意旨就被告於本案所竊取之土方砂石數量，依亞興測量有限公司測量結果係達64,846立方公尺。而本院認定被告所竊取之土方砂石數量應為15,862立方公尺，業已論述如前（見理由欄貳、二之說明），觀諸卷附由寅翔公司查扣車用日報表所製作外運土方統計表記載（見豐原分局卷第166頁至第181頁反面），其上大部分均記載為級配，且以常情度之，被告所竊取載運者若非有價值之級配或土方，被告焉有為本件竊盜犯行之必要？再者，前揭統計表上雖有記載「廢料級配」之情形，然細繹統計表內容（見豐原分局卷第172頁），該「廢料級配」並未算入上開被告所竊取之土方砂石數量內，是被告再行爭執所竊取之土方砂石數量，顯屬無據。
(二)被告本件所為係上開所示竊盜犯行，並非另經原審判決確定之邱子敏違反廢棄物清理法部分（詳見原審判決犯罪事實欄二），縱其事後有與許文賢一同將本案工地內堆置之廢棄物清除，亦與其所犯竊盜之犯行無涉，是原審於量刑時未加以審酌，亦與刑法第57條規定並無相悖。
(三)本院針對沒收部分已論述如前（見理由欄參、五之說明），被告再行爭執不應諭知原物沒收，亦乏依據。
(四)被告雖一再主張堆置在寅翔公司堆置場等處之土方砂石為本案所竊取者，希望能回填至本案之工地。然被告此部分所請，已為告訴人所拒絕，有刑事陳報狀存卷足參（見本院卷第151頁），是被告以此請求從輕量刑，尚屬無據。
四、綜上所述，被告上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬法 官 劉 柏 駿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 109 年 4 月 28 日中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。