臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第726號上 訴 人即 被 告 余順正上 訴 人即 被 告 王永陵選任辯護人 陳隆律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣彰化地方法院106 年度易字第1625號中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第3007號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
余順正共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑柒月。緩刑參年。並應向水屋股份有限公司支付新台幣壹佰陸拾捌萬元，自108年12月10日起按月於每月10日前給付新台幣60000元，至全部清償完畢止，如一期不履行，視爲全部到期。
王永陵共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、緣余順正前積欠債權人水屋股份有限公司（下稱水屋公司）買賣價金，遂開立發票日民國104年6月10日、面額新臺幣（下同）3,407,000元、付款人台中商業銀行大竹分行、票號DCA0000000支票1紙給水屋公司收執，經提示退票，水屋公司依督促程序行使權利，經彰化地方法院於104年6月23日核發104年度司促字第6848 號支付命令，命債務人余順正應給付債權人水屋公司3,407,000元及自104年7月2日起至清償日止，按年利率6%計算之利息，該支付命令於同年7月1日，分別送達彰化縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號、彰馬街139之1號，由余順正之大嫂蔣彩雲收受，乃余順正知悉彰化地方法院已對其核發支付命令後，為避免其所有彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上183建號即彰化縣○○鄉○○街○○ 巷○○號建物暨529建號即前開建物之增建部分（ 下稱系爭土地及建物）順利被強制執行，遂於104年7月12日至13日間之某時，至王永陵位於彰化市○○里○○街○○○巷○弄○○號住處，將擬在系爭土地及建物上虛偽設定內容不實最高限額0000000元抵押權給王永陵之旨告知王永陵，王永陵與余順正均明知其等並無任何債權債務存在，二人竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由王永陵將身分證件及印章交給余順正，供辦理設定最高限額抵押權之用，余順正復轉交給不知情代書何珮琳，製作以系爭土地及建物為抵押物，余順正為義務人兼債務人，設定擔保債權總金額0000000 元之最高限額抵押權予債權人王永陵為內容之土地、建築改良物抵押權設定契約書，於104年7月13日，持往彰化縣彰化地政事務所辦理系爭土地及建物之抵押權設定登記事宜，並由不知情承辦公務員於104年7月15日將上開不實之最高限額抵押權設定事項登載於職務上所掌之公文書即建築改良物及土地登記簿上，足生損害於地政機關對不動產管理業務之正確性及水屋公司，嗣彰化地方法院104年度司促字第6848號支付命令於104年7月23日確定後，水屋公司始於104年8月5日以上揭支付命令為執行名義，聲請對余順正所有系爭土地及建物強制執行，惟執行之際，因存有余順正設定給王永陵之0000000 元最高限額抵押權，彰化地方法院民事執行處以鑑價後核定之拍賣最低價額僅0000000 元，不足清償優先債權及執行費用，依強制執行法第80之1第1項規定通知債權人水屋公司，水屋公司未於104年12月1日收受通知後七日內依上開規定函覆，彰化地方法院民事執行處認執行無實益而撤銷查封，再經水屋公司於105年1月29日對王永陵提起確認抵押債權不存在之訴，於105年5月11日勝訴確定，水屋公司始知上情。
二、案經水屋公司委由魏光玄律師訴由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定 」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、辯護人、被告於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證
據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告二人固不否認於上揭時地設定最高限額抵押權，惟均矢口否認有虛偽設定之情，於原審均辯稱因被告余順正係被告王永陵之妻舅，被告余順正陸續向被告王永陵之妻借款，被告二人遂合意由被告余順正設定最高限額抵押權給被告王永陵擔保債權云云，被告余順正於本院辯稱：之前即曾陸續向姐姐余愛珠借款，結算後還積欠數十萬未還，104 年初在大陸因貨款遭人倒帳受牽累，一時週轉不靈，債權人紛紛上門追討，債權金額龐大，高達數百萬元，被告一方面想向姐姐借款週轉，但金額龐大，姐姐夫妻均表示還要考慮，被告一方面也考慮要將系爭房屋賣掉，105年7月間被告利用回台機會，拜訪姐姐夫妻，主動表示願將系爭房地設定最高限額抵押權作爲借款保障，姐夫始允諾同意先辦理設定，但日後實際能有多少可以借給被告則無法確定，姐夫就將他的身分證、印章交給被告辦理，姐夫對於被告與水屋公司間的債權債務毫不知情，被告亦未向他們提過，本件最高限額抵押權設定，完全是雙方真正的意思要辦理，並非虛偽不實，只是設定後尚未實際發生借款，雙方也從未向法院作假，騙說有300萬元借款存在等語。被告王永陵及辯護人於本院辯稱：被告王永陸確實毫不知悉余順正與水屋公司間的債權債務關係，並無任何損害水屋公司債權之不法意圖，與余順正間設定本件最高限額抵押權，係用以擔保余順正前向被告王永陵夫妻借款70萬餘元及日後可能發生之借款，兩造均有設定之真意，並非虛偽不實，絕無虛偽設定之意思，更絕無意在使水屋公司無從依強制執行程序實現債權之惡意，無使公務員登載不實之故意，此由被告不論在民事訴訟程序中，或是強制執行程序中，從未虛偽表示與被告余順正間有300萬元抵押債權存在之惡意，反而均據實陳述和被告余順正間尚無借款關係存在，水屋公司亦以擔保債權不存在提起訴訟，堪認被告王永陵對於被告余順正和水屋公司間之債務情形並不知悉，更絕無和被告余順正共謀虛偽設定本件抵押權以妨害水屋公司行使債權之惡意等語。經查：
㈠水屋公司以被告王永陵所取得0000000 元最高限額抵押權所
擔保債權不存在，提起確認之訴後，被告王永陵僅於105年3月30日出庭表示：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，余順正有欠我太太錢，所以債權是存在云云，即未提出任何證據實其說，經彰化地方法院於105年4月13 日以105年度訴字第209 號民事判決確認被告王永陵之抵押債權不存在，被告王永陵於105年4月19日收受判決後，未提上訴救濟，遂於105年5月11日確定，業據本院函調該案民事訴訟卷宗核閱屬實。按諸常情，若被告王永陵或其妻對被告余順正確有實際債權存在，當於訴訟程序積極主張捍衛權利避免敗訴，乃被告王永陵竟不提任何證據以實其說，於收到敗訴判決後又不提上訴，終致敗訴確定，足認被告王永陵同意彰化地方法院105年度訴字第209號民事判決確認其抵押債權不存在之結論。
㈡次查，被告王永陵於檢察官偵查中及原審審理時供承「被告
余順正決定設定300 萬元抵押權擔保金額，被告余順正拿我的身分證及印章去辦理抵押權登記，被告余順正於104 年間到我福山街住處，說要用我的名字設定抵押權（他字卷第22頁至第23頁），系爭土地及建物上之抵押權已塗銷，因為沒有借錢，且法院寄判決給我，要我去塗銷抵押權，所以我就去辦理塗銷，我自己去地政事務所的櫃台，我拿法院的判決書給櫃台小姐看，地政人員幫我查之後就說房地賣掉了，叫我去一個櫃台辦理，所以我就親自辦理（見原審卷第212 頁反面）」等語，核與被告余順正在原審法院供承「因為我想向被告王永陵借錢，所以在104年7月間設定最高限額抵押權給被告王永陵，但設定到現在，我一毛錢都還沒跟被告王永陵借，後來水屋公司跟被告王永陵有民事訴訟確認抵押債權不存在，法院判決被告王永陵敗訴後，被告王永陵才去辦理塗銷登記（原審卷第105頁反面至第106頁正面）」等語，互核一致，故被告王永陵與余順正間，雙方並無債權債務關係存在。
㈢彰化地方法院104年6月23 日核發104年度司促字第6848號支
付命令，於104年7月1 日，分別送達彰化縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號、彰馬街139之1號，均由余順正之大嫂蔣彩雲收受，被告余順正恰巧於104年7月12日入境，再於同年月16日出境，被告余順正並於入境後之104年7月13日，與被告王永陵共同完成土地、建築改良物抵押權設定契約書，由代書持往彰化地政聲請登記，於104年7月15日設定登記系爭土地及建物上設定最高限額抵押權給被告王永陵，嗣彰化地方法院民事執行處依104 年度司執字第3077號執行程序查封系爭土地及建物時，鑑價結果拍賣最低價僅0000000 元，因被告二人所設定最高限額抵押權，經以0000000 元列為第二順位最高限額抵押債權數額，再加上第一順位最高限額抵押債權數額0000000 元，不足清償優先債權及執行費用，彰化地方法院民事執行處依強制執行法第80條之1第1項規定通知債權人水屋公司，水屋公司未於104年12月1日收受通知後七日內依上開規定函覆，彰化地方法院民事執行處認執行無實益而撤銷查封，核發104年12月26日彰院恭司執壬字第30773號債權憑證給債權人水屋公司，復函請彰化地政於104年12月30日塗銷查封登記，執行程序遂告終結等情，業經本院調取彰化地方法院104年度司執字第30773號民事執行卷核閱屬實，並有彰化縣彰化地政事務所106年9月18日彰地一字第1060008908號函附被告二人設定最高限額抵押權登記資料（106年度偵字第3007號卷第16頁至第22頁）、被告余順正之入出境資訊連結作業（原審卷第359頁）在卷足稽。若非被告余順正知悉彰化地方法院已依債權人水屋公司聲請核發支付命令，如不及早設定最高限額抵押權負擔，系爭土地及建物勢將不保，被告余順正實不可能剛好在該段期間，不辭舟車勞頓突然回國5日，目的僅係為了要在系爭土地及建物上，替根本無債權債務存在之被告王永陵設定最高限額抵押權之理？㈣再被告余順正於104年7月15日在系爭土地及建物設定最高限
額抵押權登記給被告王永陵後，嗣水屋公司對被告王永陵提起確認抵押債權不存在之訴，被告王永陵於該案中出庭表示，駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，余順正有欠我太太錢，所以債權是存在云云，該訴訟被告王永陵於105年5月11日始敗訴確定，業如前述，乃被告王永陵竟在該確認抵押債權不存在之訴敗訴確定前，自行於105年4月25日前往彰化地政事務所辦理系爭土地及建物最高限額抵押權塗銷登記。而被告余順正復更早一步，於系爭土地及建物之最高限額抵押權經被告王永陵塗銷登記前，於105年3月30日委由代書持土地登記申請書，將系爭土地及建物以買賣為原因，申請辦理移轉登記給許錦城，經彰化地政事務所於104年3月31日移轉登記完畢等情，有被告王永陵塗銷最高限額抵押權登記資料（原審卷第68頁至第74頁）、105年3月30日被告余順正將系爭土地及建物辦理買賣移轉登記給許錦城之土地登記申請資料（原審卷第44頁至第57頁）及彰化縣地籍異動索引（原審卷第36頁）附卷足稽。被告余順正在檢察官偵查中及原審審理時供稱「於105年3月，我賣房地給許錦城，我把賣房子的錢匯到大陸（他字卷第111頁 ），我委託阮明安處理系爭土地及建物，阮明安告訴我賣了300多萬元，我請阮明安把140多萬元清償給彰化六信，剩下的錢請阮明安用地下匯兌匯給我（原審卷第106頁正反面 ）」等語，益徵被告王永陵、余余順正間確無債權債務關係存在，被告余順正既積欠債權人水屋公司本金0000000 元未還，於知水屋公司依民事途徑實現債權時，復透過在系爭土地及建物上設定最高限額抵押權給被告王永陵方式，致彰化地方法院104年度司執字第00000號執行程序，於104年12月30 日因拍賣無實益而撤銷查封終結，被告余順正又趁彰化地方法院104年度司執字第30773號執行程序之查封經撤銷，執行程序終結後，彰化地方法院民事執行處已核發債權憑證給債權人水屋公司後，搶先於 105年3月30 日將系爭土地及建物以買賣為原因，申請辦理移轉登記給許錦城，並於105年3月31日移轉登記完畢，於取得全部買賣價金後，又透過地下匯兌將款項匯至大陸，拒絕清償債權人水屋公司，在在證明，被告余順正所為，意在使債權人水屋公司無從依強制執行程序實現債權。
㈤被告二人雖以上詞爲辯，另最高限額抵押權固係擔保債務人
現在(包含過去所負現在尚未清償)及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，然被告二人就被告余順正之前陸續向被告王永陸夫妻借款尚積欠70多萬元，始終未能提出證據證明，彰化地方法院105年度訴字第209號確認抵押債權不存在之訴亦經判決被告王永陵敗訴如上述，又被告余順正既因缺錢欲向被告王永陵夫妻借款週轉始設定系爭最高限額抵押權與被告王永陵，然於104年7月15日設定後缺錢情況依舊之下(見被告余順正於本院審理之陳述)，於水屋公司於次月5日聲請對系爭土地、建物執行，於105年1月29 日提起確認抵押債權不存在之訴前，竟未能借得分文，與常情相悖，且被告余順正於知悉水屋公司向彰化地方法院聲請核發支付命令，於支付命令確定前，即返台洽被告王永陵辦理本件最高限額抵押權設定登記，使彰化地方法院104 年度司執字第30773 號強制執行程序，因查封拍賣無實益而撤銷，並在該查封撤銷執行程序終結後，一方面由被告王永陵於105年3月30日彰化地方法院105年度訴字第209號確認抵押債權不存在之訴開庭日到庭答辯陳明，駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，余順正有欠我太太錢，所以債權是存在等語，一方面被告余順正委由阮明安於確認抵押債權不存在之訴開庭當日，申請將系爭土地及建物以買賣為原因移轉登記給許錦城，於105年3月31日移轉登記完畢，所取得之買賣價金，經地下匯兌匯至大陸給被告余順正收取，被告王永陵非於收受確認抵押債權不存在之訴之訴狀送達後即塗銷設定登記，係於系爭土地、建物移轉登記予許錦城後始於確認抵押債權不存之訴敗訴確定前，於105年4月25日至彰化地政事務所辦理最高限額抵押權塗銷登記，嗣債權人水屋公司確認抵押債權不存在之訴勝訴確定，亦因被告余順正已無財產可供執行，債權無法依強制執行程序獲償。
㈥綜上所述，堪認被告二人並無設定最高限額抵押權之真意，
虛偽設定本件最高限額抵押權，不因被告王永陵事後未主張有300 萬債權存在而有異，被告余順正所述被告王永陵不知其與水屋公司間之債權、債務關係，不足爲有利被告王永陵之認定。被告二人及辯護人上開所辯均係脫卸之詞，咸不足採，本件事證已臻明確，被告二人上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠聲請為土地權利變更登記，應檢附原發土地所有權狀及地段
圖或土地他項權利證明書。聲請為土地權利變更登記之件，經該管直轄市或縣（市）地政機關審查證明無誤，應即登記於登記總簿，發給土地所有權狀或土地他項權利證明書。申請最高限額抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明契約書所載之擔保債權範圍。前項申請登記時，契約書訂有原債權確定期日之約定者，登記機關應於登記簿記明之；於設定登記後，另為約定或於確定期日前變更約定申請權利內容變更登記者，亦同，土地法第74 條、第75條第1項、土地登記規則第115條之1第1項、第2項定有明文。準此，地政機關一經受理，即應依當事人之申請將最高限額抵押權設定意旨及擔保債權範圍，登載於職務上所掌管製作登記簿之公文書上，就當事人是否確有債權存在及抵押權設定之真意，並無實質審查之權限，僅得形式審核所應檢具之契約書記載內容。核被告二人在彰化縣彰化地政事務所辦理系爭土地及建物之抵押權虛偽設定登記之行為，足生損害於地政機關對不動產業務管理之正確性及水屋公司，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。
㈡被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯
，其等利用不知情之代書為本件設定登記行為，爲間接正犯。
㈢原審認被告二人罪證明確予以論科，固非無見，然被告等於
原審判決後業於108年7月23日與水屋公司達成民事調解，被告王永陵於108年7月31日前給付水屋公司0000000 元，被告余順正給付水屋公司0000000元，於108年7月31日前給付160000元，餘額0000000元自108年8月10日起按月於每月10日前給付60000 元至全部清償完畢止，上開金額如一期不履行，視爲全部到期，並同意不追究王永陵相關刑事責任，請求從輕量刑，並均同意法院給予被告二人緩刑( 見本院159至150頁調解程序筆錄 )，被告二人上訴否認犯罪雖無理由，然爭執原審量刑過重則有理由，原審判決既有如上未當之處應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告二人均無前科紀錄( 見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 )，素行尚佳，被告余順正爲避免水屋公司對系爭土地及建物聲請強制執行，竟與被告王永陵虛偽設定最高限額抵押權，損害告訴人水屋公司及地政機關對於土地抵押權登記事項管理之正確性，兼衡被告余順正自承賣得300 多萬元，許錦城替我清償積欠彰化第六信用合作社140 多萬元後，剩餘150多萬元，拿現金120幾萬元給阮明安，阮明安把這120 幾萬元換成人民幣20幾萬元後，透過地下匯兌在中國大陸交給我（原審卷第105頁 ），被告余順正係主要獲益者，及其等犯罪之動機、目的、手段、犯後業與水屋公司達成民事調解，被告王永陵已如數償付，被告余順正亦按期償付，目前尚積欠168萬元(見本院公務電話查詢紀錄表 )，告訴人水屋公司不追究王永陵相關刑事責任，請求從輕量刑，暨被告余順正高中肄業，在大陸從事電鍍，要扶養二個未成年小孩及配偶、被告王永陵國小畢業、現無業之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告王永陵部分並諭知易科罰金之折算標準。又被告二人前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告( 見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 )，因一時失慮，犯本件罪行，事後已與告訴人水屋公司達成民事調解，水屋公司並同意法院予被告二人緩刑宣告，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認均暫不執行其刑為當，分別宣告緩刑二年(被告王永陵)、三年，以啟自新。又爲督促被告余順正能確實依調解條件支付，諭知被告余順正應向水屋股份有限公司支付新台幣168萬元，並自108年12月10日起按月於每月10日前給付新台幣60000 元，至全部清償完畢止，如一期不履行，視爲全部到期。
四、不另為無罪諭知部分:㈠公訴意旨另以：被告二人意圖損害債權人水屋公司之債權，
於104年7月2日彰化地方法院核發104年度司促字第6848號支付命令確定後，始於104年7月15日至彰化地政事務所，辦理系爭土地及建物虛偽設定最高限額抵押權登記事宜，故認被告2人另犯刑法第356條之損害債權罪。而檢察官所以認被告二人涉犯上開罪嫌，係以彰化縣地籍異動索引記載「系爭土地及建物之最高限額抵押權，於104年7月15日登記完畢」為據。
㈡惟查，刑法第356 條之損害債權罪，係以債務人行為時，係
在將受強制執行之際為其要件，所謂將受強制執行之際，係指債務人所負債務，經債權人取得執行名義後，強制執行程序尚未終結前之期間而言，換言之，須債權人已經取得強制執行法第4條第1項各款所定之執行名義，始足當之。而支付命令須債務人未於法期間合法提出異議，始與確定判決有同一之效力，亦即須待確定始發生執行力（張登科著強制執行法第45頁、101年8月版，吳明軒著民事訴訟法下冊第1641頁至第1642頁），而為適格之執行名義。彰化地方法院104 年度司促字第6848號支付命令於104年7月23日始告確定如前述，從而，被告二人於104年7月15日辦妥系爭土地及建物設定最高限額抵押權登記時，告訴人水屋公司取得之支付命令尚未確定，即無執行名義存在，斯時，債務人縱有移轉財產之行為，其情形亦與債務人在給付判決未確定前移轉財產之情形相同，並不構成刑法第356 條之損害債權罪，檢察官認被告二人行為，該當於刑法第356 條之損害債權罪尚有誤解，此部分本應為無罪諭知，因檢察官認此部分，與上開經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、刑法第28條、第214條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧法 官 康 應 龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 108 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。