臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第930號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 何朝西被 告 藍瑞招上二人共同選任辯護人 洪崇欽律師上列上訴人因被告等妨害婚姻案件，不服臺灣彰化地方法院 107年度易字第1046號中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度調偵字第549號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告何朝西係告訴人賴思樺之夫，為有配偶之人，被告藍瑞招亦明知被告何朝西為有配偶之人，詎被告何朝西及藍瑞招竟分別基於通姦及相姦之犯意，於民國 105年10月30日上午8時許，由被告何朝西獨自駕駛車牌號碼000-0000號之自小客車，前往彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○號安麗都汽車旅館，並先行進入該旅館305 號房後，再由藍瑞招自行以徒步方式走進305號房間內，2人隨後於該房間內發生姦淫行為1次。因認被告何朝西、藍瑞招分別涉犯刑法第239條前段之通姦罪、後段之相姦罪嫌等語。
二、按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第155條第2項、第154條第2項、第301第1項分別定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年度台上字第664號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告何朝西、藍瑞招分別涉有通姦、相姦犯嫌，無非係以被告二人之供述、證人賴思樺、賴丁寅、賴秀琴、羅凱鴻之證述、賴思樺提供之錄影檔案及翻拍照片、內政部警政署刑事警察局106年5月1日刑生字第1060021343號、106年9月5日刑生字第1060070470號鑑定書、臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第9787號緩起訴處分書、訊問筆錄及電話譯文，以及被告何朝西、藍瑞招辯稱在305 號房內按摩云云不可採信等，為其主要論據。訊據被告何朝西、藍瑞招固坦承：被告藍瑞招知悉被告何朝西為有配偶之人，以及二人在105年10月30日上午分別前往上開305號房，及賴思樺等人進入房間時，被告何朝西、藍瑞招身體赤裸等事實，惟堅決否認有通姦、相姦犯行，辯稱：何朝西請藍瑞招幫其按摩，沖澡後才沒有穿衣服等語。
四、經查：㈠被告何朝西為有配偶之人，被告藍瑞招於本案發生前已知悉
何朝西為有配偶之人等情，業據被告二人供承在卷（見原審卷二第34頁），核與證人賴思樺證稱其與被告何朝西約於90年間結婚，迄今未離婚等語相符，是上情可以認定。
㈡被告何朝西、藍瑞招於105年10月30日上午，分別前往上開3
05號房，嗣賴思樺等人於同日上午11時45分許進入房間時，被告何朝西、藍瑞招身體赤裸且蓋同一條棉被等情，業據被告何朝西、藍瑞招坦承在卷（見原審卷一第172 頁），核與證人賴思樺、賴丁寅、賴秀琴、羅凱鴻之證述相符，是此情亦可認定。
㈢賴思樺等人進入房間後，在305號房內查得衛生紙2個、浴巾
2 條，嗣後交由員警扣案，員警再將該等證物送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認為：編號1 衛生紙採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素檢測法檢測結果，呈微弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經直接萃取DNA檢測，檢出一女性DNA-S
TR 型別，與涉嫌人藍瑞招DNA-STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為 7.49x10的負23次方，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人何朝西型別相符，不排除其來自涉嫌人何朝西或與其具同父系血緣關係之人；編號2 衛生紙採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素檢測法檢測結果，呈陰性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經直接萃取DNA檢測，檢出一男性DNA-STR型別，與涉嫌人何朝西DNA-STR 型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為 7.41xl0的負19次方，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人何朝西型別相符，不排除其來自涉嫌人何朝西或與其具同父系血緣關係之人；毛巾2 件，以多波域光源檢視，均未發現可疑斑跡，故未進行DNA 鑑定等情，固有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、免用統一發票收據、內政部警政署刑事警察局106年5月1日刑生字第1060021343號、106年9月5日刑生字第1060070470號鑑定書各1 件（見偵卷第67至73頁、第97頁、第362至364頁、第436至438頁）可佐，而賴思樺等人進入房間並有拍攝到被告二人未穿衣物之情，亦有賴思樺提出之錄影檔案2 則、翻拍照片、原審勘驗光碟筆錄等件在卷可稽（見偵卷第91至95頁、原審卷二第23頁）。
㈣然上開衛生紙團、光碟片係賴思樺委託國華徵信有限公司台
中分公司（下稱國華徵信）進行調查，當賴思樺於105 年10月30日上午9時40分許獲知被告二人進入上開305號房後，遂請其四哥賴丁寅、三嫂賴秀琴陪同，並與國華徵信員工羅凱鴻及數名真實姓名年籍不詳之國華徵信成年員工，先後前往上址。賴思樺於同日上午11時45分許，為取得通姦之證據，即與賴丁寅、賴秀琴、羅凱鴻及數名國華徵信員工，共同基於無故侵入住宅之犯意聯絡，未經何朝西、藍瑞招之同意，由羅凱鴻以腳踹壞305 號房之喇叭鎖（毀損部分未據告訴），將該房門打開，羅凱鴻留在門外，其餘則擅自侵入該 305號房間內，而賴思樺同時基於以強暴妨害人行使權利、竊錄他人身體隱私部位之犯意連絡，由賴思樺先強制拉開何朝西及藍瑞招身上之棉被，迫使何朝西與藍瑞招受眾人檢視，再由不詳之國華徵信員工，手持不詳攝影器具，攝錄何朝西與藍瑞招全身赤裸之身體隱私部位，因而錄製成影片2 則，賴思樺並在該305號房間內因而取得上開衛生紙2個等情，已經原審認賴思樺同時犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪、第304條第1項之強制罪、第315條之1 第2款之竊錄身體隱私部位罪；賴丁寅、賴秀琴、羅凱鴻則犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪，並均經判處拘役確定並移送執行在案。是以上開扣案使用過之衛生紙團係告訴人與數名姓名年籍不詳男子非依法律規定，並未經被告二人同意之情況下侵入住宅而取得；而該蒐證光碟係在警方未到場時在未經被告二人同意之情況下，以錄影方式強錄被告二人非公開之活動，本案證物之蒐證光碟與使用過之衛生紙團乃私人不法取得之事實，已堪認定。是以公訴人採為證據其中蒐證光碟及衛生紙團等證物即為私人不法取得之證據。
㈤本件公訴人之證據中蒐證光碟及衛生紙團均係私人不法違法得取得之證據，是否具有證據能力，本院以為：
⑴首先說明者，禁止採為裁判基礎的證據，並不限於刑事訴訟
法明文規定者。按刑事訴訟法第156條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查、顯與事理有違、或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據」而此開規定之「無證據能力之證據」，自不限於刑事訴訟法第156條第1項違法取得之被告自白、第159條證人於審判外之陳述及第160條證人之個人意見或推測之詞等項，例如證人之證詞，若出於強暴、脅迫等不法手段取得，雖刑事訴訟法未明文規定無證據能力，但法院自亦不得將之援引為證據，採為裁判基礎，此為自明之理。至於不法取得之證據，何時無證據能力，並非均得一概而論，因違法或因國家或因私人所為，此外為取得證據之各項強制處分規定立法目的不同，且違法情節亦不相同，例如違反刑事訴訟法第128 條規定，未取得檢察官或法官簽發之搜索票，無權發動搜索；與取得搜索票有權發動搜索，但違反刑事訴訟法第148 條夜間搜索之規定，二者搜索所取得證據，有無證據能力，自不能一概而論。違反規定取得之證據，何時將導致無證據能力，在立法技術上，自不可能，亦無必要一一羅列加以明文規範，否則無異限制法官在具體個案審查之考量，而且也將有掛一漏萬之失。何等證據禁止作為裁判基礎，即所謂「證據排除原則」，乃經由學說與實務判例，闡釋憲法及刑事訴訟法之原理原則解釋而來。此觀諸與我國相同立法之德國、日本，法律雖未明文規定證據禁止事由，但實務上向來承認證據禁止原理而援用之。在我國，理論之發展或雖剛開始，惟實務自不能認以「法無規定」為由而斷然拒卻之。
⑵次按排除違法蒐集證據之重要目的，除為抑制將來違法偵查
發生之結果外，亦係為維護司法之廉潔性，亦即若為證明被告之犯行而使用不法取得之證據，將有損訴訟程序之公正，而有損司法之廉潔性。另刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。是刑事訴訟法第158條之4「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，除為以證據排除之手段抑制將來違法偵查之發生外，亦寓有藉維護人民對司法廉潔性之確信而期能保障基本人權與社會安全之意旨。
⑶刑事訴訟法第158條之4所規定之文義雖係限制「實施刑事訴
訟程序之公務員」，關於私人類似實施刑事訴訟程序之公務員不法取得之證據，是否基於維護司法廉潔性之目的，而依相同事件應有相同處理之法理而予以類推適用？依憲法對於基本人權保障及本於法治國家原則作用，衍生有罪刑法定主義之刑法思維，而禁止類推適用則為罪刑法定原則之實踐原則之一，然其所禁止者，在於行為之可罰性及法律效果的負擔，對於刑事程序法的規定解釋，並不在禁止類推適用之列，此外在對於行為人有利之事由，亦不在禁止類推適用之列，是本件既涉及私人不法取證情事，自與刑罰之行為態樣及法律效果無涉，純係程序之問題。故對於被告言之，能得以因適用證據排除法則而排除私人不法取得之證據於審判程序中提出，實對其最為有利，基此，在刑事訴訟法中關於私人不法取證雖無刑事訴訟法第158條之4規定，但前述法理已提供可以類推適用之基礎，故在刑事訴訟程序中之關於私人不法取得之證據應否排除之情形，自可類推適用刑事訴訟法第158條之4規定，其證據能力之有無，應由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。
⑷本件公訴人所提出藉以證明待證事實之證物係告訴人與數名
姓名年籍不詳男子非依法律規定，並未經被告二人同意之情況下侵入住宅而取得，告訴人賴思樺之取證過程已同時犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪、第304條第1項之強制罪、第315條之1 第2款之竊錄身體隱私部位罪，既經原審判刑確定，本院斟酌告訴人違背法定程序之情節堪稱重大、違背法定程序時之主觀意圖係基於故意、侵害被告二人權益之自由法益與秘密法益甚鉅，而通、相姦行為所生之危險或實害尚微；禁止使用證據對於預防將來類似以暴力方式不法取得證據之效果甚鉅、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度甚鉅等情形，足認告訴人私人不法取證情節嚴重。觀諸我國現行刑法規定通姦罪，乃最重本刑有期徒刑一年以下之輕罪，且難認涉及公共利益，縱然通姦罪於實務上採證不易，惟依憲法比例原則，在此情形，實不宜允許私人以不法手段取得證據，若法院此際毫無條件援用私人違法取得之證據，無異縱容、鼓勵私家徵信社及其他個人違法取證，恣意侵害他人私權領域。揆諸上開說明，本件蒐證光碟與使用過之衛生紙團若得採為認定事實之證據，將無從維護司法之廉潔性，並對人權保障戕害甚鉅，該蒐證光碟與使用過之衛生紙團應無證據能力，本院自不得採用。
㈥按刑法第239 條所稱通姦，係指由於男女雙方合意，而為姦
淫；所稱相姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5 項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。88年3月30日立法院修正通過刑法第10條第6項有關性交之定義，亦同時修正刑法第 240條、第241條、第243條、第298條、第300條…，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。因修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第239條與修正之刑法第240條、第241 條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240條、第241條之「姦淫」均與刑法第10條第5 項之性交同時修正，同章第239 條之「通姦」或「相姦」則未同時修正，顯係就刑法第239 條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」，是男女為口交行為尚不構成刑法第239 條前段、後段之罪（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第7 號研討意見、105年上易字第1551號判決意旨參照）。
㈦揆諸前揭說明，刑法第239 條所稱通姦、相姦行為，均係指
與有配偶之人與他人發生性器官接合之進入性器之行為；反之，親吻、撫摸、口交行為均不該當通姦、相姦行為。準此，被告何朝西、藍瑞招固然同處安麗都汽車旅館之305 號房內，均身體赤裸且蓋同一條棉被，仍乏積極證據證明被告何朝西、藍瑞招有於上開時地發生性器官接合之行為。而告訴人又係以使被告受有罪判決為主要目的，在無補強證據時，自不得率以告訴人之片面指訴而擬制、推測被告犯罪。被告何朝西、藍瑞招二人雖坦承告訴人等進入房間時，身體赤裸等事實，惟堅決否認有通姦、相姦犯行，辯稱：何朝西請藍瑞招幫其按摩，沖澡後才沒有穿衣服等語，公訴意旨雖另指稱被告藍瑞招前於99年11月17日，撥打電話以言詞恐嚇賴思樺，經賴思樺提告後，賴思樺當庭表示希望被告藍瑞招不要再打電話給被告何朝西等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署
100 年度偵字第9787號緩起訴處分書、訊問筆錄及電話譯文附卷可查（見偵卷第409至414頁），足見被告藍瑞招於99年間即已認識被告何朝西，且賴思樺反對其等間之往來交際。另被告何朝西、藍瑞招又以前辭置辯，然則被告何朝西如有按摩需求，為何不至專業按摩店消費，反而與被告藍瑞招前往安麗都汽車旅館之305 號房內，且赤裸身體並同蓋一條棉被？是被告二人所辯顯不合理。然無論被告何朝西、藍瑞招是否長期交往曖昧、過從甚密，也無論被告二人之辯解是否合理，既無積極證據證明被告何朝西、藍瑞招有於上開時地發生性器官接合之行為；亦不能因為被告二人長期交往曖昧，或其等於本案偵審時之辯解不合情理，即遽論被告二人有於上開時地發生性器官接合之行為。此外，復查無其他積極證據足令本院確信被告二人確有告訴人所指之通姦、相姦犯行，揆諸前揭說明，自不能證明被告二人犯罪，自應為被告二人無罪之諭知。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據均不能直接或間接證明被告二人有本件通姦、相姦之行為。原審因而為被告二人無罪之諭知，並無不合。本件檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原審判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官陳鼎文提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨法 官 王 增 瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 108 年 11 月 20 日