臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上更一字第43號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 蔡大森選任辯護人 林春榮律師被 告 蔡黃雪蘭選任辯護人 蔡壽男律師上列上訴人因被告等背信等案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度易字第1278號，中華民國106年6月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度復偵字第4號；移送併案審理案號：同署106 年度偵字第17133、19669號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡大森於民國94年4月26日及99年3月22日犯背信暨使公務員登載不實，及蔡黃雪蘭於99年3 月22日犯使公務員登載不實部分均撤銷。
蔡大森犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同犯背信罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
蔡黃雪蘭共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蔡大森與蔡黃雪蘭為夫妻，又蔡大森與蔡煥桂、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡瑞鳳、蔡玲瓏及蔡淑芬等8 人為兄弟姊妹。緣蔡大森與蔡煥桂等共8 人之父親蔡謀江生前購置龐大不動產，除以本人名義登記外，有大量不動產以親友之名義登記。蔡謀江於民國75年1 月10日死亡後，全體繼承人包括配偶蔡陳春及其子女蔡大森等8 人、同居人陳貴子（二房）及其子女、同居人陳金圓（三房）及其子女。76年2、3月間，協議分割遺產，扣除陳貴子（二房）及其子女、陳金圓（三房）及其子女所取得之財產，其餘由蔡陳春與蔡大森等8 人共9 人，按其應繼分共有，僅辦理形式上之遺產繼承分割登記（借名登記），並協議由身為長子之蔡大森負責管理前述繼承之共有財產。86年間，因蔡大元要求分配財產，蔡陳春與蔡大森兄弟5 人另協議，並經蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬同意，扣除原登記在蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等3 人名下之不動產歸其所有，及其等3 人另取得現金各新臺幣（下同）1500萬元外，其餘部分均屬蔡陳春與蔡大森等5 兄弟（下簡稱蔡陳春等6人）取得（下稱系爭共有財產）。蔡陳春等6人並協議，以系爭共有財產之管理人蔡大森主導估算作價，而原以蔡大森名義登記，坐落在臺中市○區○村段000000000段0000000地號土地（權利範圍全部，下稱Ｂ土地）、臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍全部，下稱Ｃ土地），與臺中市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍15/100，下稱Ａ２土地），及以蔡大元名義登記，坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍15/100，下稱Ａ１土地，Ａ１加上Ａ２合稱Ａ土地），均為當時列入計算之系爭共有財產。86年3月21日，蔡陳春等6人訂立協議書（下稱系爭協議書），約定系爭共有財產共分92股，蔡大元可得15股，價值折現為1億9000萬元，扣除蔡大元於分家前已先取得之8000萬元，蔡大元可再取得現金1億1000萬元，蔡大元並應將登記在其名下之共有財產登記予蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及蔡大森等5人或指定之人。蔡大元於分得現金後，遂依蔡大森之指示，將原登記在其名下之共有財產，辦理移轉登記所需之文件交付蔡大森。
二、詎蔡大森受蔡陳春、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等人之委任管理系爭共有財產，竟意圖為自己不法之利益，基於背信及使公務員登載不實之犯意（蔡大森就被訴Ａ１土地94年4月26日之背信行為，已逾告訴期間，不另為不受理之諭知，詳後敘述），明知蔡大元並未同意將原登記其名下之共有財產，贈與蔡大森，且未經蔡丁生、蔡泗龍、蔡陳春與蔡煥桂之同意，即先於94年4月26日，持蔡大元所交付之登記資料，將系爭共有財產中原登記在蔡大元名下之前述Ａ１土地，以贈與為由移轉登記予自己，使不知情之臺中市中正地政事務所承辦公務人員，將此不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿，足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，且生損害委任其管理財產之蔡陳春、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等之財產利益。
三、嗣於95年8月15日蔡陳春死亡後，上開依86年3月21日系爭協議書約定由蔡陳春取得持股10/92 之共有財產權利，由蔡大森與蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬繼承而公同共有，但仍由蔡大森繼續管理。詎蔡大森另又基於意圖為損害其他共有人之利益，並與蔡黃雪蘭共同基於背信及使公務員登載不實之犯意（蔡大森、蔡黃雪蘭關於Ａ土地於99年3月22日之共同背信部分，已逾告訴期間，不另為不受理之諭知，詳後敘述），明知其無贈與土地予蔡黃雪蘭之真意，卻於99年3月8日，將上開Ａ１土地先已擅自以贈與為原因，由蔡大元移轉登記在蔡大森名下之權利範圍，連同原即登記在蔡大森名下權利範圍15/100之Ａ２土地，共權利範圍30/100（即Ａ土地），及前述以蔡大森名義登記之Ｂ、Ｃ土地，以夫妻贈與之原因，移轉登記予蔡黃雪蘭，使不知情之臺中市中正地政事務所承辦公務人員，於同年3月22日將此不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿，而足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，且損害其他公同共有人蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等人對系爭共有財產之財產利益。
四、案經蔡煥桂委由張昱裕律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及蔡丁生與其配偶張月琴委由劉建成、石娟娟、張昱裕律師訴由法務部調查局中部地區機動工作站轉呈臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項定有明文。本件被告蔡大森之辯護人雖爭執蔡大森以外之人於民事審判、刑事偵查程序中之陳述無證據能力云云。惟蔡大森以外之人於民事審判程序中向法官所為之陳述，刑事訴訟法第159條之1第1項規定，有證據能力。另本判決以下所引蔡大森以外之人於檢察官偵查中所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然辯護人並未提出上開人等於偵查中向檢察官之陳述，有何不可信之情況等事證，本院審酌該等證述作成之客觀情況，並無違法取證之情形，認其等於偵查中向檢察官之陳述，仍得為證據。
二、按「本局所屬省（市）縣（市）調查處、站之調查處處長、調查站主任、工作站主任及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第229條、第230條之司法警察官。」「本局及所屬機關委任職人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231 條之司法警察。」為法務部調查局組織法第14條第2 項、第3 項所明定。是調查局前揭人員於執行犯罪調查職務時，視同司法警察官或司法警察（最高法院101 年度台上字第2087號判決意旨參照）。蔡大森之辯護人雖主張關於刑法第214條、第342條之罪名，並非法務部調查局所屬人員之調查防制事項，是其所屬人員受理告訴人蔡丁生與其配偶張月琴委由告訴人代理人劉建成、石娟娟、張昱裕提出上開罪名之告訴人，應不具備司法警察或司法警察官之身份云云。然刑法第214條、第342條所規定之使公務員登載不實罪及背信罪，仍屬犯罪類型之一種，則調查局所屬人員受理該等罪名之告訴，而執行犯罪調查職務，揆諸上開規定及說明，仍應視同司法警察官或司法警察，辯護人此部分之主張，尚有誤會。
三、按刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1 款公務文書、第2 款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而言。又刑事妥速審判法第3條規定：「當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延。」立法意旨在於禁止相關人員恣意、濫用權利（力），而有意、無意延宕訴訟的順利審理終結。準此，同一證據文書資料，業經被告在先前其本身民事訴訟中已有引用，並認屬真正，及據以主張其權利，參照上開程序上之誠信原則，應認與刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之文書具有同樣高度可信性，而類推適用同條第3款規定，應屬傳聞法則之例外，而具有證據能力。本件蔡大森之辯護人雖爭執蔡大元於臺灣臺中地方法院96年度重訴字第100號蔡瑞鳳與蔡大森間請求清償債務事件所提出「不動產評估報告總覽及其附表(一)、(二) 之土地清冊」（以下簡稱「前案清償債務訴訟」），及86年間蔡泗龍所書寫「計算書」之證據能力。惟查，上開「不動產評估報告總覽及其附表(一)、(二)之土地清冊」雖係蔡大元間於前案清償債務訴訟所提出，然蔡大森於該案訴訟中已承認其真正，此參諸蔡大森於該前案清償債務民事訴訟第一審法院審理中，提出97年2 月20日答辯（五）狀，自認：「…觀之證人蔡大元提出之『不動產評估報告總覽』(即86年3月21日協議書計算公產之清冊)…該等土地均作為86年3月21日協議書，計算分配財產淨值之標的至明…」（見該案卷二第20頁；即本院證據卷一第229頁），又於97年2月25日提出答辯（六）狀並檢附系爭土地清冊（包含「不動產評估報告總覽」及其附表（一）、（二），件該案卷二第36至44頁），且於該答辯（六）狀自認：「…蔡大元於臺灣臺中地方法院96年易字第210號…蔡大森被訴竊佔刑事案件96年10月8日作證時，提出之『不動產評估報告總覽』(包括附表
(一)、(二))，乃系爭協議書計算公產之完整清冊（被證2）…」等語自明（見該案卷二第36、39至44頁；即本院證據卷一第231至240頁）。至86年間蔡泗龍所書寫「計算書」之真正，為蔡大森於另案臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號民事事件，在其所提出民事準備（二）狀所是認（見99年度重訴字第181號卷一第222頁反面；即本院證據卷一第244、245頁）。可見蔡大森於之前民事事件，均承認上開蔡大元所提出「不動產評估報告總覽及其附表(一)、(二)之土地清冊」及蔡泗龍所書寫「計算書」之真正，並據以有所主張，本諸上開訴訟法上之誠信原則，本院認該3份文書，應類推適用刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，認為有證據能力，辯護人此部分主張尚難採取。
四、至本案判決以下所引用之其他供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2 人及其等之辯護人復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
五、按刑事訴訟法第237條第2項規定：得為告訴之人有數人，其一人遲誤期間者，其效力不及於他人。本件告訴人蔡煥桂及蔡丁生、張月琴（蔡丁生之配偶）就蔡大森就被訴Ａ１土地94年4月26日之背信行為，以及對蔡大森、蔡黃雪蘭關於Ａ土地於99年3月22日之共同背信部分，固以逾告訴期間（詳見後述理由欄乙、三、四所載）。然蔡大森就Ｂ、Ｃ土地於99年3月22日，以夫妻贈與之原因，移轉登記於蔡黃雪蘭名下，被告2人涉嫌背信之事實，係於100年7月6日，蔡丁生、張月琴委由律師具狀向法務部調查局中部機動工作站提出告訴，有該站於同年月7 日收文之告訴狀及附件可稽（見調查局中機站影卷第1頁右下角；即本院證據卷一第145至160 頁），且卷查並無蔡丁生、張月琴係於100 年1 月5 日前知悉
Ｂ、Ｃ土地遭蔡大森夫妻為上開移轉登記之相關證據資料，足認其就此部分之告訴，仍在告訴期間內，均先敘明。
貳、認定事實所憑之證據：
一、訊之被告2 人就本案Ａ、Ｂ、Ｃ土地，確有於上開時間，以贈與為原因而送請臺中市中正地政事務所辦理移轉登記等事實，均坦白承認，然均否認有何使公務員登載不實之犯行，且辯稱上開本案土地均經遺產分割歸蔡大森所有，並非與告訴人等分別共有之財產，而被告間之贈與亦出於真意，並無虛偽移轉之情形云云。
二、關於蔡大森與蔡煥桂、蔡丁生，及蔡泗龍、蔡大元、蔡陳春（95年8月15日死亡）、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等人就本案3筆土地是否享有分別共有權利之財產？蔡大森與告訴人等間就本案3筆土地是否有委任管理及借名登記之法律關係存在？分析如下：
(一)蔡大森與蔡煥桂、蔡丁生，及蔡泗龍、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等人為兄弟姊妹關係，其等之父親蔡謀江生前所購置之財產，除以其本人名義登記外，另有大量之不動產以親友之名義登記。蔡謀江於75年1 月10日死亡後，全體繼承人共有15位，針對蔡謀江上開實質上之龐大遺產，於76年
2、3月間，以透過母親蔡陳春等人協議之方式，達成分割遺產之協議，二、三房子女共6人並於76年2、3 月間，簽立聲明書據予大房蔡陳春及子女蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡大元、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等9 人，表示「聲明拋棄亡蔡謀江先生夫妻名義之全部遺產，由蔡陳春女士等 9人補償給付於立收據人等之動產及不動產」。亦即，蔡謀江之15位全體繼承人，於76年2、3月間，已協議分割遺產，由二房蔡貝琪等3人及三房蔡祐吉等3人取得上開聲明書所載之動產及不動產，其餘蔡謀江遺產由大房蔡陳春及其子女等 9人取得，公同共有關係歸於消滅。而當時由大房蔡陳春及子女共9 人按其應繼分比例應取得分別共有之財產部分，因當時蔡陳春、蔡大森及蔡煥桂等兄弟姐妹共9 人，均協議約定（決定）暫不分配共有財產，仍保持由其9 人共有，並協議由長子即蔡大森負責管理上開共有財產，僅辦理形式上之遺產繼承分割登記。嗣該9 人之共有財產，於86年間，因蔡大元要求分產，蔡陳春、蔡大森與蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂另協議，並經3 名蔡陳春女兒蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬同意，扣除原登記在3名女兒名下之不動產歸女兒3人所有，及其3人另各取得現金1千5 百萬元外，其餘部分均屬蔡陳春、蔡大森及蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元等6 人取得並共有之財產。嗣再由其6 人（即蔡陳春、蔡大森及蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元）協議，以系爭共有財產之管理人即蔡大森主導估算作價，指示蔡泗龍書寫計算書，估算系爭共有財產折現為15億元，共分為92股，長子蔡大森應持有股份加計其管理系爭共有財產之報酬合計為35股（其中5 股由蔡大森指定分配給其子蔡朝啟）、次子蔡大元持有15股、參子蔡丁生持有12股、蔡陳春及蔡泗龍、蔡煥桂各持有10股，並計算確定蔡大元所有之15股財產等於現金1億1千萬元，再由擔任財產管理人之蔡大森，陸續自系爭共有財產支付1億1千萬元予蔡大元，蔡大元將其應得部分之動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產權利（15/92股）讓與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及蔡大森等人承受。是以，至此，在蔡大元分家後，蔡家之共有財產由蔡大森與蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及彼等母親蔡陳春等5 人享有共有權利，且該5人共有持分之比例（因5人均依原比例承受蔡大元15股權利，全部股數92股－15股＝77股），變更為蔡大森35/77股、蔡丁生12/77股、蔡泗龍10/77、蔡煥桂10/77股及蔡陳春10/77股。嗣至95年8月間，蔡陳春死亡後，蔡陳春之遺產即其擁有之共有財產權利（10/77 股），復由其子女即蔡大森及蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等8 人共同繼承，並由全體同意按應繼分比例取得蔡陳春之遺產（含系爭共有財產上之權利）每人各1/8 （即10/77股權利之1/8）；而本件系爭3 筆土地，原乃為蔡陳春及蔡大森等8 名子女上開協議約定為共有財產（保有共有權利財產）中之其中3 筆土地之事實，經據蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏及蔡淑芬等7 人於臺灣臺中地方法院101年度訴字第1504號訴請被告2人塗銷所有權移轉登記等事件中提出二、三房子女共6人簽立之聲明書2份、86年3月間之計算書、86年3月21日之協議書及蔡黃雪蘭提出之遺產分割協議書可稽（見該民事第一審卷原告之原證5 ，該卷一第160至166頁；即本院證據卷一第169至186頁。原證
2：99重訴181號民事判決書附件2、3，該卷一第61頁反面至63頁；即本院證據卷一第187至208頁。被告之被證1 ，該卷一第135至142頁；即本院證據卷一第209至222頁）。
(二)蔡大森雖否認系爭3筆土地係告訴人等與其享有分別共有權利之財產及由其任共有財產之管理人。然查：
1.觀諸蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元於86年3 月21日簽訂之協議書，其內容載：「立協議書人蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂（以下簡稱甲方）、蔡大元（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙方同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：『雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產』，乙方應得之部分其淨值為1億9000萬元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖仟萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第叁條：前條價款扣除乙方前向甲方之借款8000萬元，甲方尚應連帶給付乙方1 億1000萬元整，其付款方法如左：1.86年6 月21日給付2750萬元。2.86年9 月21日給付2750萬元。3.86年12月21日給付2750萬元。4.87年3 月21日給付2750萬元。第肆條：乙方應於86年9月底前將登記在其名下之所有財產，包括不動產及公司股權（美國之房地除外）移轉登記給甲方或其指定人，所需稅費由甲方負擔。」（見101 年度訴字第1504號卷一第61頁反面至63頁；即本院證據卷一第203至206頁），上開協議書之真正，為雙方所不爭執。而由上開協議書約定條款第壹條載明：「雙方確認雙方所『共有』之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產」，足見蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元於86年3月21日簽訂協議書時，其等確實有包括動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產所組成之共有財產無訛。
2.簽立上開協議書時，用以計算蔡大元分配財產淨值之清冊，係指『不動產評估報告總覽及其附表(一)、(二)之土地清冊』」。而此土地清冊，係蔡大元於「前案清償債務訴訟」所提出（見該案卷一第204至209頁；即本院證據卷一第223至228頁），其之真正，並為蔡大森於該案訴訟中所承認（見該案卷二第20頁；即本院證據卷一第229頁。該案卷二第36、39至44頁；即本院證據卷一第231至240頁）。而本件系爭3筆土地，正是列於上開清冊之附表(一)編號1、10、41號之土地。又該附表上更載明：「實際所有權人」為蔡陳春、蔡大森及蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬共9人，「信託登記名義人」為登記之名義人（見該案卷二第40至41頁；即本院證據卷一第236至237頁），亦足見該大房9人有共有財產約定之端倪。則本件列於系爭土地清冊編號1、10、41之錦村段、北屯段、東山段等3筆土地，屬雙方兩造約定共有之財產，應非子虛。
3.依蔡泗龍書寫之上開計算書，其內容為：「1.現有動產、不動產、有價証券及營利事業等，估價折現為15億元正，扣除銀行貸款壹億捌仟萬增值稅、贈與稅、過戶手續費等費用約計壹億伍仟萬，扣除每人捌仟萬，餘額共計陸億肆仟伍佰萬。2.個人持分部分：全數共92份（股）蔡陳春：10股、蔡大森：30股、蔡大元：15股、蔡丁生：12股、蔡泗龍：10股、蔡煥桂：10股、蔡朝啟：5股、蔡瑞鳳：1500 萬元、蔡玲瓏：1500萬元、蔡淑芬：1500萬元。3.蔡大元之15股等於現金壹億壹仟萬元正，分3個月乙期，共計4期付清，及美國SHERWOOD.RD.NO：2325，房屋及土地所有權。」（見101年度訴字第1504號卷一第63頁反面；即本院證據卷一第241頁），上開計算書之真正，為蔡大森於另案臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號事件所是認（見99年度重訴字第181號卷一第222頁反面；即本院證據卷一第244頁）。而觀其計算方式及內容，已顯示將當時現有動產、不動產、有價證券及營利事業等，均認為蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元之共有財產為之計算。是其等有該約定共有財產之事實亦明。
4.另參以：⑴被告蔡大森於以往歷次刑事訴訟中，均自承有系爭共有財產存在，亦承認其為系爭共有財產之管理人。說明如下：
①蔡大森在本院98年度上訴字第2581號偽造文書案件之100年7
月13日辯論庭，其選任辯護人已明白表示:「…過去蔡家家產是由上訴人蔡大森來管理，告訴人都信任蔡大森管理家產之行為…」等語為辯，有審判筆錄可查（見101年度訴字第1504號民事卷原證6，卷一第167至168頁；即本院證據卷一第257至258頁）。
②被告在臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵續字第357號偽造
文書一案中，其選任辯護人之辯護狀載稱：「蔡謀江於75年1月10日死亡後，所留財產均由長子即上訴人蔡大森管理」等語，而該辯護狀亦有蔡大森親筆簽名確認無訛（見同上民事卷原證7，卷一第169至170頁；即本院證據卷一第259至262頁）。
③蔡大森在本院100年度上訴字第1220號偽造文書一案中，其
選任辯護人提出之準備狀亦載稱:「蔡謀江於75年1月10日死亡後，所留財產均由長子即上訴人蔡大森管理」等語（見同上民事卷原證8，卷一第171至174頁；即本院證據卷一第263至268頁）。
⑵參諸以上各情以觀，堪信蔡謀江死亡後，所遺留之財產，有
關大房取得部分，確有協議約定暫不分配該共有財產，仍保持由其9人共有，並協議由長子蔡大森負責管理，至86年間，因蔡大元要求分產，再由上述6人協議共有，並由蔡大森負責管理之事實，應屬確定。
5.至蔡大森於塗銷所有權移轉登記民事事件（即第一審為臺灣臺中地方法院101年度訴字第1504號、第二審為本院102年度重上字第73號）之辯解不足採憑：
⑴蔡大森辯稱：系爭3筆土地中之Ｂ、Ｃ土地，既經蔡謀江之
全體繼承人於遺產分割契約書上簽名蓋章，同意經繼承、分割後歸由蔡大森單獨所有，並辦理土地所有權繼承分割登記，則蔡大森係本於合法有效之遺產分割契約及物權契約，取得該2筆土地之單獨所有權，是縱使蔡謀江死亡後，其全體繼承人有如告訴人等所主張之協議暫不分割遺產而將上開2筆土地歸蔡大森、告訴人等及其母親蔡陳春共9人共有屬真正，亦與民法第758條第1項及第759條規定相違背而屬無理由云云。惟查，告訴人蔡丁生、張月琴、蔡煥桂及蔡泗龍之共同訴訟代理人劉建成律師於101年度訴字第1504號塗銷所有權移轉登記案件，101年12月6日言詞辯論時表示引用本院101年度重上字第3號清償分擔額案卷一第190至202頁之答辯
（三）狀及證物資料（見101年度訴字第1504號卷一第190頁反面、101年度重上字第3號卷一第190至202頁、第169至176頁；即本院證據卷二第3至40頁），主張：上述Ｂ、Ｃ土地二筆，原登記在蔡謀江名下，在蔡謀江死亡後，自然須辦理繼承登記，因當時其等大房9人協議決定暫不分配共有財產，並協議由長子即蔡大森負責管理，故形式上協議以長男即蔡大森名義借名辦理繼承登記，實際上仍屬其等9人享（保）有共有權利之財產。而蔡大森所提之遺產分割契約書（見101年度重上字第3號卷一第172至175頁；即本院證據卷二第33至40頁），正係78年2月3日為完成繼承程序而簽訂及送件登記，形式上只就登記於蔡謀江名義之部分，協議先以何繼承人之名義借名辦理形式上之繼承登記而已。實則，該遺產分割契約書所載蔡謀江名下之財產（除二、三房外），屬蔡陳春、被告蔡大森及告訴人等9人協議暫不分配，而仍享有共有權利之財產等語。揆諸上開1.至4.點說明，自堪採信。
從而，蔡大森所辯上揭Ｂ、Ｃ2筆土地，係其繼承單獨取得云云，尚非可取。而上開86年3月21日之協議約定，屬於債權性質，並不生有無與民法第758條第1項及第759條規定相違背之問題。
⑵蔡大森雖又辯稱：上開Ａ土地，係由蔡大森與蔡大元、蔡丁
生、蔡泗龍、蔡煥桂及訴外人黃清輝、黃金村，於71年8 月19日參與臺中市政府抵費地之標售，而於71年10月1 日登記為所有權人，前5人之應有部分各100分之15，黃清輝、黃金村分別為100分之12、100分之13。蔡大元之應有部分嗣於94年4月26日移轉與蔡大森，故蔡大森之應有部分增加為100分之30。該筆土地與蔡謀江及蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬無關，告訴人等主張該土地為告訴人等及蔡泗龍、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬與蔡大森享有共有權利之財產，亦與事實不符。況蔡泗瀧、蔡煥桂二人已於95年6月26日以其所有該筆土地之應有部分為訴外人李文鶱設定2千萬元之抵押權，該土地若屬告訴人等與蔡大森享有共有權利之財產，蔡泗瀧、蔡煥桂二人又何能如此？故依其設定抵押權之事實，亦可證明其在本件之主張不實在云云。然查，蔡大森自承蔡大元所製作之土地清冊中附表一編號Ａ部分之土地，均為共有財產，已如前述。又，該附表一編號Ａ部分之土地，經核並未登記在蔡謀江名下，此有上開土地清冊在卷可稽（見99年度重訴字第181號卷二第116至118頁；即101年度訴字第1504號卷二第81至83頁；即本院證據卷二第41至62頁），可見蔡謀江之財產非僅遺產分割契約書上所載之財產，另尚有甚多借用他人名義登記之財產。次查，系爭Ａ土地，告訴人蔡丁生、張月琴、蔡煥桂及蔡泗龍之共同訴訟代理人劉建成律師於101年度訴字第1504號塗銷所有權移轉登記民事案件，102年1月10日言詞辯論時表示引用蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬共同訴訟代理人石娟娟律師102年1月4日提出之辯論意旨狀（見101年度訴字第1504號卷二第118頁反面、第9至10頁；即本院證據卷二第65、77至78頁），主張：當初蔡謀江即以5個兒子之名義購買登記（即蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂），每人各登記15/100持分，本屬蔡謀江留下之財產。登記於蔡大森名下權利範圍其後之所以變動為30/100，其中原15/100之權利範圍，是蔡謀江於71年間原以蔡大森名義借名登記，實質上為蔡謀江之遺產，為系爭共有財產；另外之15/100權利範圍，本登記在蔡大元名下，亦屬系爭共有財產。蔡大元分家後，依86年3月21日分產協議書第4條之約定，乙方（蔡大元）「須」將登記其名下之所有財產，移轉登記給甲方（指蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂）或其指定人。當時蔡大森為共有財產之管理人，亦是代表甲方受領蔡大元移轉登記之人，是其乃將蔡大元該15/100權利範圍移轉登記蔡大森自己之名下，自亦屬系爭共有財產範圍，絕非蔡大元贈與蔡大森單獨所有等語。復觀諸系爭Ａ土地亦列入上開不動產評估報告總覽及其附表（一）、（二）之土地清冊內之共有財產，已如前述；且蔡大森於臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181 號清償分擔額事件中，於100年6月9日提出準備（六）狀亦自稱：「系爭協議書（指86年3月21日蔡大元之分產協議）第四條係約定：乙方（即《民事》被告蔡大元）應將登記在其名下之所有財產移轉登記給甲方或其指定人，故蔡大元分別將登記在其名下如附表一編號…41…之不動產持分，辦理所有權移轉登記與蔡大森，…此係蔡大元依系爭協議書約定，將登記在伊名下之財產移轉與甲方指定之人，並無違法不當之處。…」等語（見上開99年度重訴字第181號卷三第64頁反面；即本院證據卷二第154頁）。足見告訴人等主張之事實較為真實可信。至蔡泗瀧、蔡煥桂二人將該筆土地之應有部分為訴外人李文鶱設定抵押權乙節，姑不論告訴人等稱：此係因兩造共有財產之白雪大舞廳之負責人變更為蔡泗龍後，原負責人即蔡大森不願辦理相關移交手續，致幾無資金可維持正常運作，2人為籌措營運資金，乃向第三人借款2000萬元且須設定抵押。是該設定抵押借款之行為，本係為經營共有財產營利事業之必要舉措等語。縱有不實，亦係其2人是否違反其間共有財產協議約定之問題，蔡大森之抗辯自不可取。又蔡大森另辯以：告訴人所主張借名登記之事實，縱為真正，然該筆土地75/100之應有部分，於借名人蔡謀江死亡後，其與登記名義人即蔡大森等5人間之借名登記契約關係，依法當然終止，在蔡謀江之全體繼承人向登記名義人即蔡大森等5人請求將該土地75/100之應有部分辦理移轉登記前，蔡大森等5人仍為所有權人，而蔡謀江之全體繼承人至今均未曾對蔡大森等5人行使該土地借名登記契約終止後之返還請求權，該請求權亦早已罹於15年之請求權時效期間，蔡大森得拒絕返還云云。然查，告訴人蔡丁生、張月琴、蔡煥桂及蔡泗龍之共同訴訟代理人劉建成律師於102年度重上字第73號塗銷所有權移轉登記案件之103年3月5日言詞辯論時表示引用蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬共同訴訟代理人石娟娟律師當日提出之辯論意旨狀（見102年度重上字第73號卷二第198-2頁反面、第226至227頁；即本院證據卷二第100、125至128頁），主張蔡謀江之遺產，於76年2、3月間由全體繼承人15人為分割協議，除二、三房取得之動產及不動產部分外，其餘由大房蔡陳春及子女共
9 人按其應繼分應取得分別共有之財產部分，因當時蔡陳春等大房子女等9 人，均協議決定暫不分配共有財產，仍保持由其9 人共有，並協議由長子即被告蔡大森負責管理上開共有財產，僅辦理形式上之遺產繼承分割登記。嗣於86年間，因蔡大元要求分產，蔡陳春、蔡大森及蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂乃另協議，並經蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬（即3名女兒）同意，扣除原登記在3名女兒名下之不動產歸女兒3人所有，及其3人另各取得現金1千5百萬元外，其餘部分均歸屬蔡陳春、蔡大森及蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元等6人取得並仍為共有之財產。至蔡陳春於95年8月15日死亡後，蔡陳春之遺產（即其擁有之共有財產權利10/77股），復由其子女即蔡大森及告訴人蔡丁生、蔡煥桂與蔡泗龍、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等人共同繼承，並由彼此同意按應繼分比例取得蔡陳春之遺產（含系爭共有財產上之權利）每人各1/8。其中Ａ土地之借名及委任關係，係於86年3月21日間，由蔡陳春、蔡大森及蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等5人之共同協議而來，且告訴人等於100年8月2日終止與被告蔡大森之委任關係後之101年6月7日提起塗銷所有權移轉登記訴訟，並無罹於請求權時效之問題等語。是告訴人等係主張蔡大森名下Ａ土地，於76年2、3月間經大房蔡陳春及子女共9人、及86年間經蔡陳春、蔡大森及蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元等6人，分別協議約定為共有財產，享有共有財產之權利。與蔡大森上開所謂借名登記契約終止後之返還請求權，早已罹於15年之請求權時效期間無關。蔡大森之此項抗辯，亦不足取。
⑶蔡大森又辯稱：蔡瑞鳳曾於95年11月3日，主張本件系爭3筆
土地等不動產，關於蔡大森之應有部分或所有權為蔡大森個人所有，聲請臺灣臺中地方法院予以假扣押，嗣於上開塗銷所有權移轉登記另案訴訟卻又主張系爭3筆土地原登記為蔡大森所有之部分，為告訴人等與蔡大森享有準分別共有權利之財產，前後不同，顯不可採云云。然查，告訴人蔡丁生、張月琴、蔡煥桂及蔡泗龍之共同訴訟代理人劉建成律師於102年度重上字第73號塗銷所有權移轉登記事件，103年3月5日言詞辯論時表示引用蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬共同訴訟代理人石娟娟律師當日提出之辯論意旨狀（見102 年度重上字第73號卷二第198-2 頁反面、第224 頁；即本院證據卷二第
100、121頁），主張：蔡瑞鳳前因與蔡大森間清償債務事件（即臺中地方法院96年度重訴第100 號）涉訟，蔡瑞鳳為保全債權乃實施假扣押，且在法律上債權人也只能就登記在債務人名下之財產查封扣押，方能保全。至於該扣押之財產，是否為債務人與他人享有共有權利財產？或共有人間內部如何求償等問題，均非實施保全程序之債權人應事先審究之事項等語。衡之保全程序實務運作，告訴人此項所稱，尚屬可信。從而，蔡瑞鳳於95年間為保全債權而對登記在蔡大森名下之財產實施假扣押行為，並無礙系爭3筆土地為系爭共有財產之歸屬，亦難據此作為推翻系爭3筆土地為系爭共有財產之理由。
⑷蔡大森雖又辯稱：告訴人蔡煥桂與蔡泗龍前於臺灣臺中地方
法院檢察署95年度偵字第17524號案，係主張蔡大森無管理系爭東山段第105號土地之權責，竟占有該土地，而認蔡大森有竊佔情事，蔡大森並因之遭本院以96年度上易字第2084號刑事判決罪刑確定。茲告訴人等反竟主張該土地由蔡大森管理，不但違反禁反言之原則，更係主張自己之不法（誣告或偽證）以對抗蔡大森，其主張之不可採云云。然告訴人蔡丁生、張月琴、蔡煥桂及蔡泗龍之共同訴訟代理人劉建成律師於102年度重上字第73號塗銷所有權移轉登記案件之103年3月5日言詞辯論時表示引用蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬共同訴訟代理人石娟娟律師當日提出之辯論意旨狀（102年度重上字第73號卷二第198-2頁反面、第224反面至225頁；即本院證據卷二第100、122至123頁），主張：本件Ａ土地為系爭共有財產，蔡大森雖有管理權，惟該土地原本長期閒置未使用，蔡大森未經當時之其餘共有權利人即蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等人之同意，擅自於90年8 月間，將前揭土地全部舖上柏油，並在土地上搭建以H 型鋼為樑柱，而以烤漆浪板為頂棚之涼棚四排、電機室、雜物間各一間及水塔一座，並自行出租收益，未將收益分配予其他共有財產權利人，蔡大森前述行為已超過其管理人之管理權限，始遭蔡泗龍及蔡煥桂提出竊佔告訴。又該竊佔案之確定刑事判決即本院96年度上易字第2084號刑事判決理由係認定：「…上開土地係告訴人蔡泗龍、蔡煥桂與上訴人（即被告）之父親生前以告訴人及上訴人等人名義所買。且蔡煥桂、蔡泗龍應負擔的地價稅均由上訴人以個人資金墊支；蔡煥桂未反對由上訴人管理父親遺產，上訴人之妹蔡瑞鳳亦稱蔡大森因身為蔡氏家族長子，故其為家族財產之實際管理者等語…」（見上開刑事第二審卷附上證5判決書第4頁，102年度重上字第73號卷一第127頁反面；即本院證據卷二第166頁），其最終認定之事實與告訴人等於本件之主張相符；該刑事判決係因認為上述事實仍不能作為該案上訴人即蔡大森有利之證據，而為蔡大森有罪之認定（見同判決書第4頁)，並非認為蔡大森無任何管理權，蔡大森搭蓋鐵皮建物收租而未交共有財產權利人，顯非為公之管理行為，已逾越其受託之任務，該當竊佔並無違誤，亦難以被告等此項所稱以蔡大森於另案竊佔受有罪判決，即謂告訴人等於本件主張Ａ土地為系爭共有財產及蔡大森為共有財產管理之事實為不可採等語。況查，本件另共有人蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等4人並非該竊佔案之告訴人，其他共有人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等3人於該刑案之主張，並不能拘束其他共有人蔡大元等4人，且該刑事判決之認定，亦無以拘束其他獨立之訴訟案件，而本件依前述1.至4.點理由，已足為系爭Ａ土地為系爭共有財產及蔡大森為共有財產管理人之認定。
6.綜上，本件系爭3筆土地，於76年2、3 月間經蔡謀江之全體繼承人協議分割遺產後，係屬大房蔡陳春及其子女等9 人按其應繼分比例取得分別共有財產之一部分。至86年3 月21日共有人之蔡大元要求分產而另行協議後，則屬蔡陳春與蔡大森及告訴人蔡丁生、蔡煥桂與蔡泗龍等人分別共有財產之一部分；而其中Ａ土地之部分應有部分，原登記在蔡大元名下之應有部分15/100（即Ａ１），依該協議則應移轉登記於上開包含蔡大森及告訴人等共5人或彼等指定之人，蔡大森卻利用其持有蔡大元交付移轉登記文件之機會，未經告訴人等其他共有人同意，擅自以贈與名義移轉登記於自己名下，已足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，且有意圖為自己不法利益而損害其他共有人財產利益自明（但背信部分本院不另為不受理之諭知，詳後敘述）。又本件系爭3筆土地雖名義上登記為蔡大森所有，實際上係屬蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡大元（86年3月21日退出共有關係）、蔡煥桂協議約定共有（分別共有）之財產，蔡陳春於95年8月15日死亡後，其應有部分則又為蔡大森與告訴人蔡丁生、蔡煥桂及蔡泗龍、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等子女所繼承之財產，亦堪認定。蔡大森辯稱上開3筆土地非共有財產，而係其單獨所有云云，要難採信。
三、關於蔡大森於99年3月8日以夫妻贈與為原因，將系爭Ａ、Ｂ、Ｃ土地全部辦理所有權移轉登記至蔡黃雪蘭名下（同年3月22日完成登記），是否為通謀虛偽意思表示，而無贈與之真意？
(一)系爭3 筆土地係屬蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡大元、蔡煥桂依協議約定為共有（分別共有）之財產，且蔡大森為該共有財產之管理人，已如前述。系爭3 筆土地，蔡大森業於99年3月8日以夫妻贈與為原因，於99年3 月22日辦理所有權移轉登記至蔡黃雪蘭名下，為被告等所坦承不諱，並有臺中市中正地政事務所105年4月27日中正地所四字第1050004254號函檢送相關登記資料在卷可稽（見原審卷一第212至244頁；即本院證據卷二第169至228頁）。被告等雖否認係虛偽移轉登記，且辯稱確有贈與之真意。惟查：
1.蔡大森於臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號清償分擔額事件訴訟，於100年6月9日提出準備（六）狀陳稱：「被上訴人（指蔡大森）係為了因應上訴人行為（指蔡泗龍、蔡煥桂設定抵權行為）並保護自己權益，始將附表一所示編號
01、10及41等三筆登記在被上訴人（指蔡大森）名下之土地暫時贈與其配偶蔡黃雪蘭」等語（見99年度重訴字第181 號民事卷三第64頁反面；即上開塗銷所有權移轉登記事件第一審卷原證4，101年度訴字第1504號卷一第75頁反面；即本院證據卷二第229至248頁），足見蔡大森當時將系爭3 筆土地移轉登記予其配偶即蔡黃雪蘭，係為反制蔡泗龍、蔡煥桂二人將共有財產設定抵押之行為，蔡大森實無贈與之真意，故稱「暫時贈與」，而蔡黃雪蘭與蔡大森為夫妻關係，且其為家庭主婦，並協助蔡大森處理事務，業據蔡黃雪蘭於塗銷所有權移轉登記事件之訴訟代理人陳明在卷（見101 年度訴字第1504號民事卷二第119頁；即本院證據卷二第251頁），則其對於蔡大森管理共有財產並無贈與之真意，卻將系爭3 筆土地移轉登記至其名下一節，自難諉為不知，是蔡黃雪蘭亦無受贈之真意。被告2 人夫妻一心為遂行達到反制蔡泗龍、蔡煥桂之目的，乃通謀虛偽以贈與之名義，將系爭3 筆土地「暫時」登記予蔡黃雪蘭名下，實則2 人並無真正贈與之真意甚明。
2.蔡大森明知系爭3筆土地，於99年3月22日辦理贈與登記，名義上已移轉至被告蔡黃雪蘭名下，詎嗣後仍於臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181 號清償分擔額事件訴訟，在100年1月25日提出之民事準備（四）狀，將系爭3筆土地，均列在該書狀附表一編號Ａ部分之1、10、41，承認並確認系爭3筆土地為系爭共有財產之事實（見99年度重訴字第181 號卷二第114至125頁；即本院證據卷二第257至270頁）。倘若被告
2 人真有真正贈與之意思，當不至如此。⒊至證人高宴隆於本院固證稱：100年、101年間，蔡黃雪蘭曾
請伊在Ｂ、Ｃ土地劃設停車格，並代收停車位租金，代收期間，蔡大森並未要求伊去收租金，伊所收租金均交給蔡黃雪蘭，未曾交給蔡大森等語。按租賃係民事債權債務關係，本不以有所有權為必要。本件Ｂ、Ｃ土地縱使有蔡黃雪蘭充作停車場，出租他人收取租金乙事，亦不當然足以認定蔡黃雪蘭為該2 筆土地之所有權人。何況，高宴隆同時證稱：伊不清楚蔡黃雪蘭與Ｂ、Ｃ土地之關係等語（見本院卷第348 頁），並參酌上開其他證據資料，堪以認定被告2 人夫妻係通謀虛偽以贈與之名義，將系爭3 筆土地「暫時」登記予蔡黃雪蘭名下。是高宴隆上開證言，亦無從採為被告2 人有利之認定。
⒋從而，蔡大森與蔡黃雪蘭既均無贈與及受贈之真意，其等就
系爭3 筆土地之贈與係屬通謀虛偽意思表示，至堪認定。本件告訴人蔡丁生、蔡煥桂及蔡泗龍、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬因而於民事上主張其等對蔡大森就系爭約定共有財產享有分別共有權利之債權，而「被告2人明知系爭3筆土地為蔡大森及彼等享有該分別共有權利之財產，為了反制蔡泗龍、蔡煥桂之目的，竟通謀虛偽以贈與之意思表示，於99年3月8日以夫妻贈與名義送件申請，99年3月22日臺中市中正地政事務所辦理所有權移轉登記至蔡黃雪蘭名下」，乃訴請確認蔡大森、蔡黃雪蘭間就系爭3 筆土地於99年3月8日之贈與債權關係，及於99年3 月22日移轉所有權登記之物權關係均不存在；及另依民法第242條前段、第113條規定，代位請求蔡黃雪蘭應將系爭3筆土地於99年3月22日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為蔡大森所有，有同前102年度重上字第73號塗銷所有權移轉登記事件之103年3月5日言詞辯論筆錄，及蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬共同訴訟代理人石娟娟律師當日提出之辯論意旨狀為憑（見102年度重上字第73號卷二第198-2頁反面、第229反面至231頁；即本院證據卷二第100、132至135頁）。上開民事訴訟，案經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第1504號民事判決被告等敗訴，被告等不服提起上訴，本院亦以102年度重上字第73號判決上訴駁回，嗣並由最高法院以104年度台上字第1191號判決駁回被告等之上訴確定，此有各該民事判決附卷可稽（101年度訴字第1504號卷二第137至154頁、102年度重上字第73號卷三第27至55頁、104年度台上字第1191號卷第121至124頁；即交查703號卷㈢第137至179頁；即本院證據卷二第271至348頁）。
(二)被告等明知系爭3 筆土地均為上開共有財產之一部分，而蔡大森係受其他共有人委任管理共有財產之人，竟為反制部分共有人將部分共有土地提供設定抵押權借款，虛偽製作贈與契約，將系爭3 筆土地以贈與為原因，向臺中市中正地政事務所申請辦理所有權移轉登記至蔡黃雪蘭名下，已足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，且致其他共有人財產受有不利益，其主觀上係為損害委任其管理財產之人之意圖亦至為明確（但Ａ土地背信部分本院不另為不受理之諭知，詳後說明）。
四、綜上所述，被告等事後否認使公務員登載不實及背信犯行，無非卸責之詞，均不足採信。本件罪證明確，其等犯行，均堪認定。
叁、法律之適用：
一、新舊法比較適用：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告等犯罪後，刑法第342條背信罪，於103年6月18日經總統公布修正，提高單科或併科罰金至50萬元以下，比較修正前後之規定，該修正後之法律，並無較有利於行為人，應適用修正前之規定。
(二)刑法第214條原規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或『5百元』以下罰金。」本條文於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。而108年12月25日修正公布施行刑法第214條，該條文僅係將上開修正前條文之罰金數額調整換算後予以明定為「新臺幣1萬5千元」，此部分並無新舊法比較適用之問題。
二、核被告等所為，就蔡大森於94年4月26日，將原登記於蔡大元名下Ａ１土地，擅自以贈與為原因，移轉登記於自己名下部分，係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。而被告2人於99年3月8日以贈與為原因，將本件Ａ、Ｂ、Ｃ等3筆原登記於蔡大森名下之土地，移轉登記於蔡黃雪蘭名下部分（99年3 月22日完成登載），亦均犯刑法第214 條使公務員登載不實文書罪，其中Ｂ、Ｃ土地部分同時犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。被告2人就99年3月8日以虛偽贈與之原因，辦理上開3筆土地之所有權移轉登記（99年3月22日完成登記），彼此間具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。蔡黃雪蘭雖非受告訴人等委任管理共有財產之人，然因其與蔡大森共同實行背信犯行，依刑法第31條第1項規定，仍以共同正犯論，但得減輕其刑。
三、蔡大森就94年4月26日所犯使公務員登載不實犯行，其犯罪時間係在96年4月24日以前，且所宣告之刑未逾有期徒刑1年6月，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑。
四、上開3筆土地於99年3月22日所有權移轉登記部分，被告等以使公務員登載不實之手段（3筆土地），達成背信（Ｂ、Ｃ土地）之目的，係一行為觸犯背信與使公務員登載不實二罪，應依想像競合犯之規定，從重論以背信罪。又公訴意旨就蔡黃雪蘭雖僅認其涉犯使公務登載不實罪，然其犯罪事實欄已記載背信與使公務員登載不實之犯罪事實，且兩罪間有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，復經臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第17133、19669號移送併案審理，本院自得併予審究，並因與起訴之犯罪事實相同，故變更檢察官起訴之法條予以論科。
五、蔡大森前因竊佔案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於97年3月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐（見本院卷第41頁），其於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件99年3月22日之背信罪，此部分為累犯。本院審酌蔡大森前案與本件所犯均屬財產法益相關案件，其經前案執行完畢後，理應產生警惕作用，惟仍再犯本件使公務員登載不實罪，足認其等對刑罰反應力薄弱，且並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至蔡大森所犯94年4月26日使公務員登載不實罪部分，係在上開竊佔罪所處徒刑執行完畢前所犯，與累犯要件不合，附此敘明。
六、原審疏未詳查，誤認被告等並無使公務員登載不實之犯行，而分別就被告等被訴使公務員登載不實部分為無罪判決，就蔡大森被訴背信部分為公訴不受理判決（蔡大森就被訴關於蔡大森94年4月26日之背信犯行，以及蔡大森、蔡黃雪蘭關於Ａ土地於99年3月22日之共同背信犯行，應不另為不受理之諭知，詳後論述），尚有違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決就蔡大森於94年4月26日背信部分為不受理判決為不當云云，固非可取。但檢察官上訴意旨，指摘原判決就蔡大森於94年4月26日使公務員登載不實，及被告2人就99年3月22日之背信、使公務員登載不實之判決不當，則為有理由；且上開Ａ1（94年4月26日）、Ａ（99年3月22日）土地背信部分，應不另為不受理之諭知（詳後敘述），原判決逕就此部分為無罪之宣告，同欠允洽。應由本院將原判決此部分撤銷改判。
七、本院以蔡大森、蔡黃雪蘭之行為人責任為基礎，審酌其等處理家族遺產紛爭，受任管理共有財產，未秉誠信原則，為個人私利，擅將共有財產變更登記為個人所有，侵害其他共有人之財產利益，民事訴訟部分事後經法院判決敗訴確定，仍執意抗拒承認犯行，態度難認友善，及其等之前案素行、生活狀況、智識程度，與被害人之關係、犯罪所生危害非小等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑；蔡大森就94年4 月26日之使公務員登載不實犯行部分，另依中華民國96年罪犯減刑條例第7 條規定，宣告其減得之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且就蔡大森部分定其應執行之刑，及均易科罰金之折算標準（蔡大森於94年4月26日之使公務員登載不實犯行後，刑法第41條第1項規定易科罰金之折算標準，經總統公布修正自95年7月1日起提高為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算壹日，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告，應適用該修正前規定，諭知易科罰金之折算標準。至其定執行刑後，逾有期徒刑6月，則以98年12月30日經總統公布修正之同條第8項，較有利於被告，應適用該修正後之規定，亦諭知易科罰金之折算標準）。
八、94年1月7日刑法修正施行前（即95年7月1日之前）犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定，刑法施行法第3條之1第3項定有明文。故數罪併罰之數犯罪行為跨越95年7月1日之前後，且數罪均符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定者，即應適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日，始為適法（最高法院98年度台非字第72號判決意旨參照）。本件蔡大森所犯94年4月26日使公務員登載不實罪，係於上開刑法修正施行前所犯，其所犯其他併合處罰之罪，亦為得易科罰金之罪，則本件所定應執行刑雖已逾6月，依前揭說明，仍應依90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定，諭知如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日。
乙、不另為不受理諭知部分：
一、公訴意旨另以：如上開有罪部分犯罪事實欄二所載，蔡大森將原登記在蔡大元名下之Ａ１土地，於94年4月26日申請移轉登記予蔡大森名下，認蔡大森除犯使公務員登載不實（業經本院認定為有罪）外，同時另涉103年6月18日公布修正前刑法第342條第1項之背信罪；如上開有罪部分犯罪事實欄三所載，蔡大森與蔡黃雪蘭共同基於背信之犯意，於99年3月22日，將登記在其名下Ａ、Ｂ、Ｃ土地，以夫妻贈與之原因，移轉登記予蔡黃雪蘭，蔡大森與蔡黃雪蘭除犯背信、使公務員登載不實（業經本院認定為有罪）外，Ａ土地部分同時另共同犯同上規定之背信罪云云。
二、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。又於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯竊盜罪章之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他5親等內血親或3親等內姻親之間，犯竊盜罪章之罪者，須告訴乃論，刑法第324條定有明文。另依同法第343條規定，上開規定於同法第342條之背信罪準用之。本件告訴人蔡煥桂、蔡丁生與蔡大森間為兄弟關係，核與被告個人戶籍及3親等查詢資料（交查卷P14、17）所示相符，是其等間為2親等血親，與蔡黃雪蘭則為2親等姻親，依前揭刑法第343條準用第324條之規定，就被告2人所犯背信罪須告訴乃論，且依刑事訴訟法第232條及第237條第1項之規定，告訴人蔡煥桂、蔡丁生之告訴應自知悉犯人之時起，6個月內為之。又告訴乃論之罪，逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦有明文。
三、蔡煥桂、蔡丁生、蔡泗龍於97年3月3日，即以蔡大森在Ａ地上搭建鐵皮倉庫侵犯權益為由，訴請蔡大森拆屋還地，經臺灣臺中地方法院以97年度重訴字第92號案件受理。而蔡煥桂、蔡丁生於該民事案件審理中提出之Ａ地土地登記簿謄本，已明載蔡大森於94年4月26日以「贈與」為由，取得Ａ地土地所有權合計應有部分30/100（見第一審卷(一)第191頁）。則蔡煥桂、蔡丁生於00年0月0日前，即知悉蔡大森有關Ａ１土地94年4月26日之背信犯行。然蔡煥桂101年9月7日始具狀向臺灣臺中地方檢察署，提出蔡大森涉犯背信罪嫌之告訴（見101年度他字第5683號卷第1頁）；蔡丁生及於配偶張月琴於於100年7月6日即委由律師具狀向法務部調查局中部機動工作站提出告訴，有該告訴狀及附件可稽（見調查局中機站影卷第1頁右下角；即本院證據卷一第145至160頁），距其等於97年3月3日前，即知悉蔡大森有關Ａ１土地94年4月26日之背信犯行，顯已逾6個月告訴期間。
四、Ａ土地於99年3月22日以夫妻贈與之原因，由蔡大森移轉登記予蔡黃雪蘭乙節，早經案外人蔡大元委任之訴訟代理人張昱裕律師於99年11月29日於99年度重訴字第181號民事事件審理中提出本訴答辯(二)暨反訴準備書狀中敘明，隨狀並附有該筆土地之登記簿謄本（見99年度重訴字第181號卷一第240至243頁、267至269頁；即原審證物卷二第172反面至174、186至187頁；即本院證據卷一第3至18頁），嗣該案被告即反訴原告蔡大元委任之訴訟代理人張昱裕律師於99年12月28日於該民事事件審理中，已引用該書狀及附件證據資料（見99年度重訴字第181號卷二第92頁反面），在場之蔡煥桂、蔡丁生（法定代理人張月琴）之共同訴訟代理人劉建成已知悉該事實（見同卷頁），即等同於蔡煥桂、蔡丁生於斯時（99年12月28）起，已知悉Ａ土地遭蔡大森與蔡黃雪蘭於99年3月22日，以夫妻贈與之原因，由蔡大森移轉登記予蔡黃雪蘭。然此部分蔡煥桂於101年9月7日始具狀向臺灣臺中地方檢察署，提出蔡大森、蔡黃雪蘭共同涉犯背信罪嫌之告訴（見101年度他字第5683號卷第1頁）；蔡丁生及於配偶張月琴於於100年7月6日即委由律師具狀向法務部調查局中部機動工作站對蔡大森、蔡黃雪蘭2人提出告訴，有該告訴狀及附件可稽（見調查局中機站影卷第1頁右下角；即本院證據卷一第145至160頁），距其等於99年12月28日前，即知悉蔡大森、蔡黃雪蘭關於Ａ土地於99年3月22日之共同背信犯行，告訴人等就此部分提出告訴時間，亦逾6個月告訴期間。
五、綜上，告訴人蔡煥桂、蔡丁生與其配偶張月琴對蔡大森94年4月26日之背信犯行，以及對蔡大森、蔡黃雪蘭關於Ａ土地於99年3月22日之共同背信犯行，所提出之告訴，均已逾告訴期間，檢察官就此部分仍提起公訴，揆諸上開規定，本應為公訴不受理之諭知。然依起訴書犯罪事實欄之記載，此部分與被告2人上開使公務員登載不實，及關於Ｂ、Ｃ土地背信有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，自應就此部分不另為不受理之諭知。原審未予詳查，就此部分為蔡大森公訴不受理及蔡黃雪蘭無罪之判決，均有未當，爰就此部分撤銷原判決，而不另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟提起公訴、移送併辦，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第十庭 審判長兼受命法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣法 官 簡 芳 潔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 109 年 5 月 14 日論罪科刑法條：
刑法(94.02.02)第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
103年6月18日公布修正前刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。