臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上更一字第64號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉仕晨選任辯護人 黃鼎鈞律師
李柏松律師上列上訴人等因被告重傷害致死案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1100號中華民國107年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8492、9391號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院撤銷發回更審（108年度台上字第2679號），本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同犯傷害致人於死罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之黑色安全帽壹頂沒收。
犯罪事實
一、翁麒昌（於民國108年7月27日死亡，所涉傷害致人於死罪部分，另經最高法院以108年度台上字第2679號判決公訴不受理確定）與林福利曾為同棟大樓住戶，因而認識。107年1月27日下午3、4時許，翁麒昌至位在臺中市○○區○○路○○○○○號之南投意麵麵攤（下稱麵攤），在該麵攤擺放在旁邊巷道內之座位處吃麵喝酒，林福利酒後至該麵攤，先與王麗琴、李世民、許榮文同桌喝酒後，轉至翁麒昌座位處，繼續與翁麒昌喝酒聊天，因兩人生有口角爭執，翁麒昌乃於同日下午6時14分、23分、31分許，接連撥打電話與乙○○，請乙○○騎車過來載其離開。於翁麒昌等候乙○○到場期間，林福利因誤認騎機車至麵攤之張錫源係翁麒昌於口角時所稱對其不爽之人，乃將張錫源甫停放在麵攤前方（樹孝路上）之機車推倒，適乙○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，於同日下午6時37分許，沿該麵攤旁之巷道後方行駛至該麵攤，駛入時適見林福利推倒麵攤前方張錫源停放之機車，翁麒昌、林福利均站在該倒地之機車附近，乙○○乃將自己之機車停放在該麵攤旁之巷道內，且因見林福利將他人機車推倒，現場氣氛不佳，下車後，即手持其所配戴之黑色安全帽1頂，沿上開麵攤旁巷道往前步行至翁麒昌旁觀看。而林福利推倒張錫源之機車後，走回前開桌子座位處，乙○○亦返身欲走回其停放之機車處，林福利又以雙手虎口各握住1支玻璃酒瓶瓶頸，先將玻璃酒瓶敲擊桌角敲破，雙手持已破損之玻璃酒瓶，朝乙○○之方向靠近，翁麒昌協助張錫源將機車扶正停妥後，亦上前靠近兩人（左邊為乙○○，右邊為林福利），乙○○、翁麒昌見林福利手持破損之玻璃酒瓶向乙○○方向接近，其等主觀上雖無致林福利死亡之意欲，且不期待發生林福利死亡之結果，然其等為智慮正常之成年人，客觀上能預見頭部為人體要害部位，顱骨內有主管運動、知覺、語言、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹，自已酒醉之人之前方，正面猛力揮擊該人之頭臉部位，因酒醉之人反應、身體平衡能力較差，可能使該酒醉之人因重心不穩向後跌倒，頭部直接撞擊地面，導致腦部受創、顱內出血等傷害，此時如再毆打該酒醉倒地之人頭部，可能加重腦部受創傷勢，進而發生死亡之結果，雖當時林福利並未有進一步之動作，乙○○為阻止林福利再往前進，主觀上疏未預見，基於傷害人之身體之犯意，以右手持安全帽先由身體後側往前、再由下往上，朝林福利之頭臉部猛力揮擊一下，擊中林福利之下顎，使已酒醉之林福利因重心不穩，當場往後仰倒，頭部後腦直接撞擊地面，翁麒昌因惱怒林福利無故推倒他人機車，主觀上亦疏未預見，基於與乙○○共同傷害之默示犯意聯絡，於林福利倒地後，隨即持空玻璃酒瓶敲打林福利頭部太陽穴上方位置，及持該麵攤旁放置之塑膠椅子毆打、腳踢林福利身體，嗣因乙○○見林福利倒地不起，恐林福利因此傷勢嚴重，出言制止，翁麒昌始停下，致林福利受有頭部外傷併顱內出血之傷害，陷入昏迷。麵攤老闆周松旗見狀，隨即撥打119，麵攤老闆娘周邱娥亦隨即撥打電話報警，乙○○與翁麒昌見林福利倒地後口鼻流血且陷入昏迷，隨即騎乘機車離開現場，惟因翁麒昌忘記拿手機，乙○○又騎機車附載翁麒昌返回麵攤，取回翁麒昌手機後旋即離開。待119救護車抵達後，將林福利送往國軍臺中總醫院急救，並住院觀察、仰賴呼吸器維生，延至同年3月5日晚上11時17分許，因頭部外傷併顱內出血、腦挫傷、廣泛性軸突損傷、缺氧性腦病變（起訴書誤載為缺血性腦病變），而心肺功能衰竭死亡。
二、案經林福利之配偶甲○○訴由臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）、辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其有於上揭時間、地點，因見被害人林福利手持敲破之玻璃酒瓶往其站立之方向走，乃持安全帽揮打林福利，致林福利倒地之事實，惟矢口否認有何傷害致人於死之犯行，辯稱：當天是翁麒昌打電話叫我去麵攤載他回家，因為翁麒昌喝酒醉，我到場把安全帽拿下車，因為現場他們已經在爭吵，之後林福利有敲破酒瓶朝我的方向走來，他過來太快，我一時的反應就拿安全帽打他，我當時是基於正當防衛的意思，才會出手用安全帽揮擊林福利云云；辯護人亦為被告辯護稱：依目擊證人古進隆之證詞及監視器錄影畫面，可知林福利確實有敲破酒瓶，手持破裂瓶底向外之酒瓶快速走向被告，當時林福利手部前後擺動，呈現往前刺又拉回的動作，被告見狀當然會產生自己生命受到威脅感覺，被告只揮一下就打到林福利，足見林福利持破口的酒瓶已走至不超過被告手臂長度的距離，又被告係右腳輕度殘障之行動不便之人，所站位置後面是鐵門，實難期待被告能有異於常人之快閃能力，若被告無自我保護之反應，林福利下一個往前晃動即刺的動作，即會刺到被告，故被告自然揮打要打掉酒瓶，係對現時不法侵害所為之正當防衛云云。經查：
(一)共同被告翁麒昌於107年1月27日下午3、4時許，至臺中市○○區○○路○○○○○號麵攤吃麵喝酒，林福利酒後亦至該麵攤，先與王麗琴、李世民、許榮文同桌喝酒後，轉至翁麒昌座位處，繼續與翁麒昌喝酒聊天，嗣與翁麒昌發生口角爭執等情，業經翁麒昌於警詢、偵查中供述明確，核與證人即麵攤老闆娘周邱娥於警詢、偵查中（偵字第8492號卷第32至33頁反面、34頁反面、102頁正反面）、證人即當日在麵攤用餐之王麗琴於警詢、前審審理時【偵字第8492號卷第126頁反面、本院107年度上訴字第2066號（下稱前審卷）第307至311頁】、古進隆於警詢時（偵字第8492號卷第134頁反面）證述之情節相符；又翁麒昌於同日下午6時14分40秒、6時23分58秒、6時31分7秒許，先後以其所使用門號0000000000號行動電話撥打被告所使用門號0000000000號行動電話，通知被告至該麵攤之情，亦經被告、翁麒昌供認不諱，並經證人即麵攤老闆周松旗於偵查中證述明確（偵字第8492號卷第104頁），且斯時翁麒昌所使用行動電話之基地台位置均為臺中市○○區○○路○○○號頂樓，與本案案發地點之該麵攤相距不遠，亦有翁麒昌與被告所使用之上開門號行動電話雙向通聯紀錄在卷可參（相驗卷第53頁、偵字第8492號卷第148頁），足認翁麒昌在該麵攤吃麵喝酒，因與林福利酒後發生口角，乃撥打電話與乙○○，通知乙○○到場。
(二)翁麒昌於等候乙○○到場期間，林福利因誤認騎機車至麵攤之張錫源係翁麒昌於口角時所稱對其不爽之人，乃將張錫源甫停放在麵攤前方（樹孝路上）之機車推倒，而被告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿該麵攤旁之巷道，自麵攤後方往麵攤方向行駛，駛入時適見林福利推倒麵攤前方張錫源停放之機車，翁麒昌、林福利均站在該倒地之機車附近，被告乃將自己之機車停放在該麵攤附近，且因見林福利將他人機車推倒而有爭吵，現場氣氛不佳，下車後，即手持其所配戴之黑色安全帽1頂，沿上開麵攤旁巷道往前步行至翁麒昌旁觀看。林福利推倒張錫源之機車後，走回前開桌子座位處，被告亦返身欲走回其停放之機車處，林福利又以雙手虎口各握住1支玻璃酒瓶瓶頸，先將玻璃酒瓶敲擊桌角敲破，手持已破損之玻璃酒瓶，朝被告之方向靠近，翁麒昌協助張錫源將機車扶正停妥後，亦上前靠近兩人（左邊為被告，右邊為林福利），被告、翁麒昌見林福利手持破碎之玻璃酒瓶向被告方向接近，被告即以右手持安全帽先由身體後側往前、再由下往上，朝林福利之頭臉部猛力揮擊一下，擊中林福利之下顎，林福利因此重心不穩，當場往後仰倒地，頭部後腦直接撞擊地面，翁麒昌於林福利倒地後，隨即持空玻璃酒瓶敲打林福利頭部太陽穴上方位置，及持該麵攤旁放置之塑膠椅子毆打、腳踢林福利身體，經被告出言制止始停下，被告與翁麒昌見林福利倒地後口鼻流血且昏迷未醒，旋即騎乘機車離開現場，又因翁麒昌忘記拿手機，被告乃騎機車附載翁麒昌返回麵攤，取回翁麒昌手機後旋即離開等情，業據被告於原審、前審及本審、翁麒昌於警詢、偵查、原審及前審供認不諱，且其等所述：
1.核與下述各該證人證述其等見聞之情節相符：⑴證人張錫源於警詢、原審審理時證稱：我當天騎機車到
麵攤，林福利馬上將騎機車推倒，是翁麒昌幫我將機車扶起來，我將機車牽到麵攤前面，之後就看到林福利躺在地上等語（偵字第8492號卷第130至131頁、原審卷第129至130頁）。
⑵證人古進隆於警詢、原審證稱：林福利本來是坐在裡面
，翁麒昌坐外面，林福利後來去跟翁麒昌坐。我有聽到翁麒昌跟林福利說有人對你不爽，你自己小心一點，林福利回翁麒昌說我沒在怕，看要怎樣都可以。後來張錫源騎機車過來翁麒昌他們坐的巷子口，林福利以為是對他不爽的人，就起身去推倒張錫源的機車，之後林福利回到桌子座位，隨即拿桌上的玻璃酒瓶敲碎，往巷子內走去，林福利手不是舉起來，應該是講說晃動，他已經喝了滿多酒，走路就一點不是很穩，因為有鐵門擋住，我只看到1、2秒的畫面，林福利走到巷子裡面我就不知道，2、3秒後，我就看到林福利倒下來，就面朝上、後腦勺往後撞在地面，倒下後就完全沒有意識，左手有握著他當時敲破的酒瓶，我確定有看到林福利敲破酒瓶，但到底是1支還是2支我不敢確定。林福利臉上鼻子附近有受傷流血，林福利誤以為翁麒昌講對他不爽的人是翁麒昌朋友即被告，才會敲酒瓶要去攻擊被告，我後來看到錄影畫面，才看到被告拿安全帽由下往上揮他等語（偵字第8492號卷第134至135頁反面、原審卷第132至134頁）；於前審審理時證稱：當天我跟朋友許國泰（音譯）在麵攤吃飯談工程，林福利當天有在巷口推一個老先生的機車，機車被人牽起來後，林福利走回來，又把酒瓶敲破，是2支酒瓶敲桌角，敲破的聲音很大，我看到他敲破酒瓶往巷子裡面走，然後2、3秒就看到他倒下來，我的視線角度看過去剛好是鐵門的側邊，我有看到林福利的頭部倒地撞擊地面，他頭是倒在鐵門外面，碰一聲很大聲，因為鐵門擋住視線角度，我只看到他的肩膀以上，倒地的原因沒有看到，我看到他倒地後馬上跟老闆娘說趕快叫救護車跟報警，之後我跟許國泰（音譯）繼續談工程，沒有去看林福利，救護車來時，我才上前去幫忙，看到林福利手上還握著酒瓶等語（前審卷第384至398頁）。
⑶證人即當日在麵攤用餐之許繼朋於警詢、偵查中證稱：
我跟翁麒昌在麵攤巷子內桌子喝酒，後來我到麵攤隔壁鐵板燒門口休息，聽到麵攤裡面有玻璃打碎的聲音，我走去看，看到林福利倒在地上，手中握著2支玻璃酒瓶，應該是沒有意識了，臉上跟額頭上有流一點血，林福利倒地旁有玻璃瓶碎片等語（偵字第8492號卷第109至1
10、114頁反面）。⑷證人即當日在麵攤用餐之李世民於警詢、前審審理時證
稱：我有聽到砰一聲，才轉頭看，發現林福利已經倒在地上，沒有意識，林福利手中有握1支玻璃酒瓶，翁麒昌有用腳踢他2、3下等語（偵字第8492號卷第122頁反面、前審卷第312、318頁）。
⑸證人周邱娥於警詢、偵查中證稱：我在麵攤前面煮麵，
是聽到酒瓶敲碎的聲音，去巷子看，才看到林福利倒在翁麒昌那桌地上，沒有意識，地上有林福利流的血跡，林福利身體周圍有破碎的酒瓶碎片，我先生打電話給119，我打電話報案等語（偵字第8492號卷第33頁反面至3
5、102至103頁反面）。⑹證人周松旗於偵查中證稱：我有聽到碰一聲，走過去看
，看到有人倒下，就趕快打電話119，救護車將林福利載走後，看到林福利倒地處旁邊有破碎之酒瓶碎片等語（偵字第8492號卷第103頁反面）。
⑺證人即至現場執行緊急救護勤務之119救護人員劉羽程
於原審審理時證稱：我到達現場時是看到林福利倒在麵攤桌椅旁邊，人昏迷且呈現一個大字型躺在地上，嘴巴跟鼻子的部分都有滲血，其他頭部、身體部位比較沒有明顯的致命傷口，頭部沒有流血，右手有拿1支砸破的玻璃酒瓶且拳面朝上，手握在瓶口處，瓶身斷裂。因不知林福利倒地原因，我懷疑他頭部可能有狀況之類的，我們的救護處置都會順勢從額頭的地方慢慢往後腦摸，然後看救護手套上面有無滲血之類，判斷他有無明顯的外傷，我的手有碰林福利頭顱的部分，是沒有滲血的等語（原審卷第204至208頁）。
2.復與下述前審當庭勘驗裝設在麵攤旁巷道內之監視器影像之勘驗紀錄（前審卷第302至303頁）、本院當庭勘驗上開監視器影像之勘驗紀錄（本審卷第139至140頁）及卷附上開監視器錄影畫面照片（前審卷第163至221頁畫面）顯示之案發經過情形一致：
⑴監視器畫面時間107年1月27日下午6時41分52秒至6時42
分1秒（前審卷第163至171頁、偵字第8492號卷第57、142頁畫面，正確時間為同日下午6時37分至6時38分許，監視器時間較正確時間快約4分鐘，詳後述），被告騎乘機車沿該麵攤旁之巷道，自麵攤後方往麵攤方向行駛，抵達該麵攤附近並停妥機車（下午6時42分1秒時車尾燈熄滅）；同時間，林福利推倒張錫源停放在該麵攤旁之機車（監視器畫面時間同日下午6時41分55秒、56秒，前審卷第167頁畫面）。
⑵監視器畫面時間同日下午6時42分4秒，林福利往麵攤座位走回去（偵字第8492號卷第142頁畫面）。
⑶監視器畫面時間同日下午6時42分5秒至14秒，被告停車
後，右手拿安全帽往巷口即麵攤方向走至張錫源的機車附近停下（前審卷第173頁、偵字第8492號卷第57頁畫面）。
⑷監視器畫面時間同日下午6時42分15秒至36秒，林福利
從麵攤座位站起來，往巷口方向走到張錫源的機車附近，被告手拿安全帽站在旁邊。隨後林福利又走回來麵攤座位坐下。
⑸監視器畫面時間同日下午6時42分38秒至41秒，被告往
回即往巷道內的方向走，於41秒時轉身面向林福利（前審卷第175至177頁畫面）。同日下午6時42分39至40秒，林福利從麵攤座位起來，往畫面右側即被告方向走。
林福利從座位走出來時，從身體往左右兩側往外各揮伴有一道圓弧形亮光（前審卷第179至181頁畫面）。
⑹監視器畫面時間同日下午6時42分42秒至44秒，林福利
往被告方向前進，手持東西，手部沒有明顯指向前面或往上指，亦無明顯動作（前審卷第183至187頁畫面），（42分43秒）翁麒昌走到林福利與被告中間位置，被告一腳往前朝林福利方跨一步，同時右手持安全帽往後，然後往前，由下往上朝林福利揮擊，林福利往後倒下，被告沒有再為其他毆打林福利之動作（前審卷第189至193頁畫面）。
⑺監視器畫面時間同日下午6時42分45秒至48秒，林福利
倒下後，翁麒昌有往前看一下林福利後，彎下腰手拿著不明東西往林福利倒下的位置摔擊的動作（前審卷第195至201頁畫面）。
⑻監視器畫面時間同日下午6時44分40秒至52秒，被告將
機車騎至麵攤前方之樹孝路上，翁麒昌步行至樹孝路上，搭上被告騎乘之機車，2人一起離開（前審卷第203至207頁、偵字第8492號卷第57頁反面畫面）。
⑼監視器畫面時間同日下午6時46分37秒至47分23秒，被
告騎乘機車附載翁麒昌回到現場，翁麒昌下車跑回麵攤拿東西後，搭上被告之機車，兩人一起離去（前審卷第219至221頁、偵字第8492號卷第58至59頁反面、60頁反面至61頁畫面）。
⑽監視器畫面時間同日下午6時47分47秒，救護車到達現場（前審卷第221頁、偵字第8492號卷第59頁畫面）。
同日下午6時55分許，救護車離開現場（偵字第8492號卷第158頁畫面）。
3.又依卷附臺中市消防局119緊急救護紀錄、臺中市政府消防局緊急救護案件紀錄表之記載，119救護車於107年1月27日下午6時43分51秒許到達現場（偵字第8492號卷第158頁、前審卷第275頁），比對上述監視器影像顯示救護車到場時間為同日下午6時47分47秒，堪認監視器影像時間較實際正確時間較快約4分鐘。
4.林福利經119救護車送往國軍臺中總醫院急診，於107年1月27日晚上7時37分對其抽血，進行血液酒精濃度測試，檢出血液中「ethylalchol（乙醇）」值為147.4md/dl，換算吐氣酒測濃度值為每公升0.737毫克（詳病歷影卷第
12、19頁），堪認林福利於案發當時確有飲酒。
5.此外，並有周邱娥手繪現場位置圖（偵字第8492號卷第37頁）、監視器錄影畫面照片（偵字第8492號卷第57至63頁）、被告騎乘機車路徑圖（偵字第8492號卷第65頁）、王麗琴手繪現場位置圖（偵字第8492號卷第143頁）、案發現場照片（偵字第8492號卷第64、144至145頁反面）、刑案現場勘察報告及現場照片（偵字第8492號卷第163至169頁反面）、臺中市政府警察局107年4月9日中市警鑑字第1070026287號（DNA）鑑定書（偵字第8492號卷第172頁正反面）、被告所使用機車、安全帽照片（偵字第9391號卷第59、61頁）、被告與翁麒昌之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（偵字第9391號卷第62至63頁）、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表（偵字第9391號卷第82頁）、前審勘驗119錄音檔案、臺中市政府警察局太平分局新平派出所報案錄音檔案之勘驗紀錄（前審卷第301至302、367至368頁）在卷可稽，及扣案之安全帽1頂可佐。是被告以右手持安全帽先由身體後側往前、再由下往上朝林福利之頭臉部猛力揮擊一下，擊中林福利下顎，致林福利當場往後仰倒，頭部後腦直接撞擊地面，翁麒昌於林福利倒地後，有以玻璃酒瓶毆打林福利頭部太陽穴上方，及以塑膠椅子毆打、腳踢林福利身體之事實，應堪認定。
(三)共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。本案被告以安全帽向林福利揮擊時，翁麒昌係站在被告與林福利中間有監視器影像畫面可參（監視器錄影畫面下午6時42分43秒，前審卷第189至193頁畫面），是翁麒昌應可目睹衝突過程，且依監視錄影畫面時間下午6時42分45秒至48秒，林福利倒地後，翁麒昌有往前看林福利，彎下腰手拿著不明東西往林福利摔擊（前審卷第195至201頁畫面）；參以翁麒昌於偵查中坦稱：林福利倒地後，我有拿啤酒空瓶打他的頭部右上方，有拿椅子打林福利，我只記得被告叫我不要再打林福利，我觀察林福利才發現他是昏迷的狀態，我才知道事態嚴重等語（偵字第8492號卷第88頁反面、187頁反面至188頁）；於原審審理時供稱：林福利躺在地上，我拿酒瓶敲他的頭，並用椅子敲他的右側身體，應該是敲林福利右肩膀處，被告叫我不要再敲了。我想說被告叫我不要打，是否事情嚴重，我看林福利好像都沒有動靜，我便把椅子放下來，我就沒有繼續等語（原審卷第76頁反面、128頁反面至129頁）；及被告於原審審理時以證人身分證稱：翁麒昌他走回來時，拿椅子攻擊林福利，打到林福利身體上半身，應該是胸部的位置，椅子一下碎掉了，後來他用腳踹林福利，踹好幾下，我就說你不要再打了，再打就死了，翁麒昌他就沒打等語（原審卷第125頁背面至127頁）；證人李世民於前審審理時證稱：林福利已經倒地，翁麒昌有用腳踢他2、3下，他踢的不是很大力，兩腳都有踢等語（前審卷第319頁）。依被告、翁麒昌顯現在外之積極行為，已足認其等傷害林福利行為之心意一致，被告以安全帽揮擊林福利下顎、翁麒昌持玻璃酒瓶敲打林福利頭部太陽穴上方，及持塑膠椅子毆打、腳踢林福利身體，係在其等相互間默示合致傷害林福利之犯意聯絡範圍內，彼等利用各別分工之行為，以遂行犯罪之目的，均應就彼此之犯行，負共同正犯之責。
(四)林福利倒地後，口鼻流血、上唇有撕裂傷，意識昏迷，經119救護車送往國軍臺中總醫院急診，於當日晚上7時12分進行腦部斷層攝影，經診斷受有頭部外傷併左頂骨區域帽狀腱膜下出血，轉入該醫院加護病房住院治療，仰賴呼吸器維生，且依國軍臺中總醫院病歷記載，林福利入院時「鼻出血」「唇撕裂傷」「腦震盪」「創傷性蜘蛛網膜下出血，伴有期間長短未明之意識喪失」「Head injury with brain contusion，traumatic axonal injury with suspected hypoxic encephalopathy（頭部外傷及腦挫傷，創傷性軸突受傷及疑似缺氧性腦病變）」「subgaleal hematoma in the left parietal region（左頂骨區域帽狀腱膜下出血）」「Fractu
re of left zygoma（左顴骨斷裂）」（病歷影卷第3、5頁反面、11、100頁），於加護病房住院期間，107年2月4日護理人員清潔口腔時發現發現左側下排門牙掉落2顆，下排右側仍門牙晃動2顆（病歷影卷第153頁），延至107年3月5日上午11時17分許，因頭部外傷併顱內出血、腦挫傷、廣泛性軸突損傷、缺氧性腦病變，而心肺功能衰竭死亡之情，有臺中市政府消防局107年4月13日中市消護字第1070017703號函暨檢附之救護紀錄表（偵字第8492號卷第157至158頁）、臺中市政府消防局緊急救護案件紀錄表（前審卷第275頁）、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處107年1月28日診斷證明書（相驗卷第22頁）、國軍臺中總醫院108年1月14日醫中企管第0000000000號函檢附林福利受傷外觀照片及放射檢查影像（前審卷第281至293頁）、出院病歷摘要（相驗卷第37至40頁反面）、死亡通知（相驗卷第8頁）、病歷影卷1本、相驗筆錄、檢驗報告書、相驗照片、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書（相驗卷第34、41至48頁）在卷可稽。堪認林福利死亡，直接起因為被告以安全帽猛力揮擊所致，嗣翁麒昌以玻璃酒瓶朝林福利頭部太陽穴上方敲打，亦加重林福利腦部傷勢，被告、翁麒昌之行為，與林福利之死亡結果，顯具有相當因果關係甚明。
(五)加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年度台上字第920號判決意旨參照）；又共同正犯間之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯固須於犯意聯絡範圍內，始應同負行為責任，然加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院97年度台上字第1783號判決意旨參照）。本案被告與林福利互不相識、翁麒昌與林福利於案發當日雖有口角爭吵，但並無深仇大恨，且案發地點係在人來人往之麵攤，起因係林福利酒後與翁麒昌口角，先推倒張錫源停放之機車，再敲破玻璃酒瓶，持破損之玻璃酒瓶走向被告，被告為阻止林福利接近，因此以右手持安全帽先由身體後側往前、再由下往上朝林福利揮擊，翁麒昌於林福利倒地後，因惱怒林福利無故推倒他人機車，持玻璃酒瓶敲打林福利頭部太陽穴上方，應屬偶發之衝突，且係林福利先行挑起，被告以安全帽揮擊1下即無其他攻擊動作、翁麒昌毆打行為經被告制止後即停手，自難認被告、翁麒昌主觀上有致林福利死亡之意欲，或預見將造成林福利死亡而仍容任該結果發生，惟就客觀狀況觀之，頭部為人體要害部位，顱骨內有主管運動、知覺、語言、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹，自已酒醉之人之前方，正面猛力揮擊該人之頭臉部位，因酒醉之人反應、身體平衡能力較差，可能使該酒醉之人因重心不穩向後跌倒，頭部直接撞擊地面，導致腦部受創、顱內出血等傷害，此時如再毆打該酒醉倒地之人頭部，可能加重腦部受創傷勢，進而發生死亡之結果，此依一般社會生活經驗在客觀上顯有預見之可能性，被告、翁麒昌於案發時均年近40歲，依其等自陳之教育程度及社會經歷，均為有相當社會生活歷練之人，對此亦應有所認知及預見，被告為阻止林福利接近、翁麒昌因惱怒林福利，未慎思其等行為後果，主觀上疏未預見，仍為上開傷害行為，終至林福利因頭部外傷併顱內出血、腦挫傷、廣泛性軸突損傷、缺氧性腦病變，而心肺功能衰竭死亡之結果，自均應就其等傷害行為致林福利死亡之加重結果負傷害致人於死罪責。
(六)被告雖辯稱案發時係因林福利手持敲破之玻璃酒瓶快速向其走來，其所為係正當防衛云云。惟查：
1.刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能（最高法院96年度台上字第1061號、107年度台上字第2968號判決意旨參照）。正當防衛，係出於人類自我防衛本能，而成為自然法上之權利行為。但自另一方面言，基於法治國原則，國家具有避免人民受不法侵害，而保障其法益及維持法秩序之任務，故原則上禁止私人以自力救濟之方式，排除侵害，祇在急迫之情況，才不得不例外允許之。是刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，斯時實行防衛行為者，始稱相當。若侵害已過去，或預料有侵害、而侵害尚屬未來，則其加害行為，即乏防衛正當之可言。從而，必須先合乎正當防衛之現在不法侵害法定要件，才能進一步審酌其必要性、相當性，防衛有無過當、可以減免其刑之情形存在？換句話說，若根本不符合正當防衛之法定要件，自無所謂防衛過當、減免其刑之適用。一般而言，以「先下手為強」心態，搶先害人者，無主張正當防衛之餘地，更別說是防衛過當。
2.本案經前審及本審勘驗監視器錄影畫面，林福利向被告方向行走時，手部雖持敲破之玻璃酒瓶，但手部無明顯往前或往上指向被告、或要打架之動作或揮動之手勢，亦無其他明顯動作（前審卷第302至303頁、本審卷第140頁），且依被告於原審準備程序時供稱：因為林福利拿2個破的酒瓶已經到我面前，我才拿安全帽攻擊他，當時我與林福利是面對面，間隔約4、50公分，林福利當時只是單純拿酒瓶朝我走過來，還沒有用酒瓶做出什麼動作，還沒有攻擊我等語（原審卷第74頁正反面）；佐以古進隆於原審審理時證稱：林福利手不是舉起來，應該是講說晃動，因他已經喝了滿多酒，他走路就一點不是很穩等語（原審卷第133頁），則林福利雖有持敲破之玻璃酒瓶朝被告方向走去之舉動，但並未實際對被告身體有何侵害之行為，且以林福利當時已經酒醉之情形，行走時身體不穩，衡情其行走速度當非快速，既無證據足以證明林福利有攻擊被告之舉措，顯見當時未有現時急迫性之不法侵害存在，且觀之上開卷附監視器影像畫面照片（前審卷第177至193頁），案發當時，被告係站立在巷道中，左右兩側均為巷道通路，後側距離巷道之牆壁尚有一段距離，縱認林福利持破損之玻璃酒瓶，正面朝被告方向行走而來，被告仍可後退、或由兩側閃避離開，被告於林福利尚無任何行為之前，先行持安全帽揮擊林福利，並無不法侵害或危難發生，客觀上顯無時間之急迫性，亦無具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，被告以安全帽揮擊林福利，自無成立正當防衛之餘地，被告辯稱其所為係出於正當防衛云云，核無可採。
(七)公訴意旨雖認被告與翁麒昌所為係基於重傷害之犯意，而犯刑法第278條第2項之重傷害致人於死罪嫌云云。惟被告、翁麒昌均矢口否認其等有重傷害之犯意，且查：
1.依古進隆、周邱娥警詢時所述，可知翁麒昌與林福利常至麵攤，當日係林福利先行至翁麒昌之桌次攀談，因言語之故而臨時起爭執（偵字第8492號卷第35頁反面、134頁反面至135頁），此核與翁麒昌所述相符，堪認翁麒昌與林福利間並無深仇大恨。又被告與林福利互不相識，別無過節，係因接獲翁麒昌電話前往現場，抵達現場時適見林福利推倒張錫源之機車，被告下車後手上雖拿著安全帽，但在場觀看不到1分鐘之過程中，並無上前與林福利交談或主動出手打人行為，有上揭前審及本審勘驗監視器錄影畫面筆錄可參；參以古進隆於警詢、原審證述其有聽到翁麒昌向林福利說有人對你不爽，你自己小心一點，林福利回翁麒昌說我沒在怕，看要怎樣都可以等語，本案衡情可能係林福利誤認被告係對其不爽之人，而主動向被告尋釁，若非林福利主動尋釁，被告應不會拿安全帽攻擊。
2.從一般客觀情形觀之，拿安全帽朝人下顎揮擊，以酒瓶敲打人之頭臉部、以椅子毆打人之身體等行為，客觀上均不必然會致生重傷之結果。本案係因林福利已經酒醉，遭被告持安全帽由下往上揮擊下顎，失去身體平衡能力，往後倒地，頭部撞擊地面，復遭翁麒昌接續毆打，因腦部受創致死，被告僅有此一揮擊行為，並無進一步有何傷害林福利之動作，又翁麒昌毆打林福利時，被告因恐林福利因此傷勢嚴重，出言制止，翁麒昌經被告制止後即未再為任何毆打行為，此足見被告、翁麒昌並無使林福利受重傷之故意，僅係出於普通傷害之犯意自明。
3.公訴意旨雖認翁麒昌有以腳猛踹林福利頭部，乃以被告於偵查中供稱翁麒昌用腳踹林福利的臉及頭部10幾下等語（偵字第9391號卷第99頁反面）為其論據，然此部分除被告所述外，並無其他積極證據足資佐證；又證人李世民於前審審理時係證述翁麒昌有用腳踢林福利2、3下，不是很大力等語（前審卷第319頁），並未證稱翁麒昌係以腳踹林福利頭部，與被告所述不符。則綜觀被告、李世民所述，僅可認翁麒昌有腳踹林福利身體，尚難遽認翁麒昌有以腳猛踹林福利頭部之行為。
4.是通盤審酌被告、翁麒昌與林福利之關係、行為時所受刺激、客觀經過、下手情形等情，依社會一般經驗予以觀察，認公訴人所舉證據，尚不足認定被告、翁麒昌為傷害行為時，係基於使人受重傷害之意思而為之，又查無其他證據足認被告、翁麒昌確有重傷害之故意，自應從有利於被告之認定，認被告當時應係基於普通傷害之犯意而實施上述加害行為，致生林福利死亡之結果，僅構成刑法第277條第2項之傷害致人於死罪。公訴意旨認被告係犯刑法第278條第2項之重傷害致人於死罪嫌，容有誤會。
(八)綜上所述，本案事證明確，被告上開傷害致人於死犯行應堪認定，應予依法論科。
三、論罪與量刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段之普通傷害致人於死罪（被告行為後，刑法第277條於108年5月29日修正公布施行，然該條第2項僅係酌作標點符號之修正，自無庸為新舊法之比較，逕行適用現行法）。
(二)公訴意旨認被告與翁麒昌所為係犯刑法第278條第2項之重傷害致人於死罪，容有未合，惟因基本社會事實同一，且經原審、前審及本審均告知被告上開犯行可能涉犯傷害致人於死罪名（原審卷第203頁、前審卷第300、365頁、本審卷第103、135頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
(三)被告與翁麒昌就上開傷害犯行，有默示犯意聯絡，並各有行為分擔，為共同正犯。
(四)被告前於104年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度審簡字第380號判處有期徒刑4月確定，於106年11月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前有施用毒品等前科紀錄，與本案之罪質雖不相同，惟均屬故意犯罪，其於前案犯罪徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，其再犯本案，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，有其特別惡性，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷原審部分判決及自為判決之說明：
(一)原審認被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：
1.原審認定翁麒昌撥打電話給被告，告知其在麵攤與人起爭執，要被告前往該處一起毆打林福利時，其2人即有傷害之犯意聯絡，然此業經被告、翁麒昌予以否認，被告下車時僅手持原配戴之安全帽，並未攜帶棍棒、刀械或其他工具到場，在場觀看近1分鐘之過程中，並無上前與林福利交談或主動出手打人行為，且本案係林福利先持敲破之玻璃酒瓶走向被告尋釁，有如前述，是依卷內客觀事證，致多僅能認被告於接聽翁麒昌電話後，得知翁麒昌與人有口角爭執，尚無從逕予推論被告於接聽翁麒昌電話時，即與翁麒昌生有傷害之犯意聯絡。原判決以翁麒昌警詢、原審之供述，及被告下車時手持安全帽，即認被告與翁麒昌於電話聯繫時，已有傷害之犯意聯絡，容有未當。
2.檢察官上訴主張依案發當時之客觀過程，被告、翁麒昌應有重傷害之故意，原審量刑過輕云云，然並未提出積極確切之證據可資據為不利被告之認定，其執詞指摘原判決認定被告係犯傷害致人於死罪不當，為無理由；被告上訴主張本案有正當防衛之適用，雖無可採，惟原判決就被告與翁麒昌有關犯意聯絡之認定既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與林福利互不相識，因翁麒昌之電話通知到達現場，明知林福利已經酒醉，因見林福利持敲破之玻璃酒瓶朝其行進，為阻止林福利，即先行以安全帽猛力向林福利揮擊，致林福利重心不穩倒地，頭部後腦撞擊地面，受有頭部外傷併顱內出血、腦挫傷、廣泛性軸突損傷及缺氧性腦病變，因而呼吸功能衰竭死亡，造成林福利家屬頓失至親無可彌補之傷痛，所為誠值非難，兼衡被告犯罪之動機、手段、犯後於原審及本院審理時坦承犯行，但爭執係出於正當防衛，民事損害賠償部分雖經臺灣臺中地方法院以107年度重訴字第700號民事判決被告與翁麒昌應連帶賠償林福利家屬，然迄今並未履行給付，亦未取得林福利家屬諒解，及被告自陳國中畢業，從事油漆工作，月收入約新臺幣3萬多元、已婚、需扶養照顧2名未成年子女及父母之教育程度與家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分：
(一)扣案之黑色安全帽1頂，係被告所有供犯本案犯行所用之物，業據被告坦認在卷（原審卷第73頁反面），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
(二)扣案被告所有之APPLE廠牌IPhone行動電話1支，無積極證據證明與被告本案犯行有關，爰不予以諭知沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣法 官 簡 芳 潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 109 年 3 月 26 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。