臺灣高等法院臺中分院刑事判決
108年度上更一字第62號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 蔡大森選任辯護人 林春榮律師
洪俊誠律師被 告 蔡黃雪蘭上 一 人選任辯護人 蔡壽男律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第1373號中華民國106年10月31日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第15923號；移送併辦案號：105年度偵字第31243號、107年度偵字第1044號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院撤銷發回，本院更審判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡大森犯如附表編號二至三所示之罪，各處如附表編號二至三所示之刑。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴附表編號一部分，免訴。
蔡黃雪蘭犯如附表編號一至三所示之罪，各處如附表編號一至三所示之刑。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、蔡大森與蔡黃雪蘭係夫妻，蔡○○與張○○為夫妻，又蔡大森與蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○及蔡○○等8人（後6人以下簡稱為蔡○○等6人）為兄弟姐妹。緣蔡大森、蔡○○及蔡○○等6人之父親蔡○○生前購置龐大不動產，除以本人名義登記外，有大量不動產以親友之名義登記。蔡○○於民國75年0月00日死亡後，全體繼承人包括配偶蔡○○、蔡大森、蔡○○及蔡○○等6人、蔡○○生前同居人陳○○（二房）及其子女、同居人陳○○（三房）及其子女，於76年2、3月間協議分割遺產，扣除陳○○（二房）及其子女、陳○○（三房）及其子女所取得之財產，其餘蔡○○遺產均由蔡○○、蔡大森、蔡○○及蔡○○等6人共9人按其應繼分共有，並協議暫不實際分配上述共有財產，僅辦理形式上之遺產繼承分割登記（借名登記），並協議由長子即蔡大森負責管理前述共有財產。86年間，蔡○○因個人財務因素，要求分配前述共有財產其應分得部分，經蔡大森、蔡○○及蔡○○、蔡○○、蔡○○共6人另行協議，並經蔡○○、蔡○○、蔡○○同意，扣除原登記在蔡○○、蔡○○、蔡○○等3人名下之不動產歸其等所有及其等3人另取得現金新臺幣（下同）1500萬元外，其餘之共有財產（下稱系爭共有財產）則由蔡大森、蔡○○及蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○等6人共有，且協議由共有財產管理人蔡大森主導估算作價後，由蔡大森指示蔡○○書寫計算書，估算系爭共有財產價值並計算其餘額後，蔡大森、蔡○○及蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○等6人訂立協議書（下稱系爭協議書），約定系爭共有財產共分92股，蔡大森可得35股、蔡○○可得12股、蔡○○、蔡○○、蔡○○分別可得10股，另蔡○○可得15股，其15股價值折現為1億9000萬元，扣除蔡○○於分家前已先取得之8000萬元，蔡○○可再取得現金1億1000萬元，由蔡大森陸續自系爭共有財產中給付1億1000萬元予蔡○○後，蔡○○則依約應將原共有之權利（15/92股）讓與蔡大森、蔡○○及蔡○○、蔡○○、蔡○○。嗣因蔡○○於95年0月00日死亡後，其於系爭共有財產之權利即10/92，由其子女即蔡大森、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○及蔡○○等8人共同繼承，協議每人享有蔡○○於系爭共有財產權利之1/8。
又蔡大森、蔡黃雪蘭與其子蔡○○、蔡○○於95年0月00日設立址設臺中市○區○○路000號0樓之○○投資股份有限公司（下稱○○公司），由蔡大森擔任負責人、蔡黃雪蘭擔任監察人，再於95年0月00日以○○公司、蔡黃雪蘭、其子蔡○○、蔡○○、蔡○○等人之名義設立址設臺中市○區○○路000號0樓之○○建設開發股份有限公司（下稱○○公司），由蔡大森以○○公司之法人股東代表人擔任○○公司董事長、蔡黃雪蘭擔任監察人。詎蔡大森受蔡○○及蔡○○等6人之委任管理系爭共有財產，竟基於與蔡黃雪蘭共同意圖為○○公司不法之利益及使公務員登載不實之犯意聯絡，對上揭受託負責管理之系爭共有財產為下列違背其任務之犯行，致生損害於蔡○○及蔡○○等6人之財產：
㈠蔡大森與蔡黃雪蘭明知坐落臺中市○○區○○段000○00000○00000
0○000000地號等4筆土地（97年6月13日重劃後為臺中市○○區○○段000○000地號），係蔡○○於70年9月24日購入借名登記在蔡黃雪蘭（持分權利範圍各為4/10）、高林○○（持分權利範圍各為3/10）、蔡○○（持分權利範圍各為3/10）名下，於86年蔡○○分產時，載明於86年土地清冊編號34、40、37、38號，為蔡大森所管理蔡○○及其他共有人之共有財產。然蔡大森與蔡黃雪蘭明知與○○公司間無買賣之真意，竟基於使公務員登載不實、背信之犯意聯絡，於93年6月9日，未經蔡○○及其他共有人同意，將所管理上開○○段000地號等4筆土地借名登記於高林○○名下部分（持分權利範圍各為3/10），擅自移轉登記予蔡大森名下（被告2人此部分所涉使公務員登載不實罪嫌，業經檢察官不起訴處分），再於95年4月26日，虛偽以買賣為原因，將上開○○段000地號等4筆土地借名登記在蔡大森名下之持分權利範圍3/10部分，移轉登記予○○公司，並使承辦之地政機關人員將上開以買賣為由之不實登記事項，登載於職務上所掌管之土地登記謄本上，足生損害委任其管理財產之蔡○○及其他共有人之財產利益及地政機關對於地籍管理之正確性（蔡大森所犯此部分與本院108年度上更一字第43號判決之犯罪事實欄二部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，應為免訴判決，見後貳所述）。
㈡蔡大森與蔡黃雪蘭明知坐落臺中市○○區○○段000、000-1、000
、000-1、000-2、000-3、000-4地號等7筆土地（於97年6月13日重劃後為臺中市○○區○○段000地號），係蔡○○生前與其他第三人共同出資購入，蔡○○逝世後，於83年間借名登記在蔡大森名下（持分權利範圍各為4479/10000），86年蔡○○分產時，載明於86年土地清冊編號106、107、108、109、110、111、112號，為蔡大森所管理蔡○○及其他共有人之共有財產。然蔡大森與蔡黃雪蘭明知與○○公司間無買賣之真意，竟基於使公務員登載不實、背信之犯意聯絡，未經蔡○○及其他共有人同意，於95年4月26日，虛偽以買賣為原因，將上述○○段000地號等7筆土地原借名登記在蔡大森名下之持分權利範圍4479/10000部分，均移轉登記予○○公司，並使承辦之地政機關人員將上開以買賣為由之不實登記事項，登載於職務上所掌管之土地登記謄本上，足生損害委任其管理財產之蔡○○及其他共有人之財產利益及地政機關對於地籍管理之正確性（蔡大森所犯此部分與本院108年度上更一字第43號判決之犯罪事實欄二部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，應為免訴判決，見後貳所述）。
㈢蔡大森與蔡黃雪蘭明知坐落臺中市○區○○段00000地號土地，
係於76年間以共有財產收入購入，借名登記在林○○名下，於86年蔡○○分產時，載明於86年土地清冊編號104號，為蔡大森所管理蔡○○及其他共有人之共有財產。然蔡大森與蔡黃雪蘭明知與○○公司間無買賣之真意，竟基於使公務員登載不實、背信之犯意聯絡，未經蔡○○及其他共有人同意，於95年5月2日，虛偽以買賣為原因，將上述○○段00-00地號土地，移轉登記予○○公司，並使承辦之地政機關人員將上開以買賣為由之不實登記事項，登載於職務上所掌管之土地登記謄本上，足生損害委任其管理財產之蔡○○及其他共有人之財產利益及地政機關對於地籍管理之正確性（蔡大森所犯此部分與本院108年度上更一字第43號判決之犯罪事實欄二部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，應為免訴判決，見後貳所述）。㈣蔡大森與蔡黃雪蘭明知坐落臺中市○區○○段00000地號土地及
其上000建號建物（門牌號碼：臺中市○區○○路000巷0號），係於75年間以共有財產收入向法院所標購，借名登記在蔡大森名下，於86年蔡○○分產時，載明於86年土地清冊編號33號，為蔡大森所管理蔡○○及其他共有人之共有財產。然蔡大森與蔡黃雪蘭明知與○○公司間無買賣之真意，竟基於使公務員登載不實、背信之犯意聯絡，未經蔡○○及其他共有人同意，於95年8月1日，虛偽以買賣為原因，將上述借名登記在蔡大森名下之○○段00-00地號土地，移轉登記予○○公司，並使承辦之地政機關人員將上開以買賣為由之不實登記事項，登載於職務上所掌管之土地登記謄本上，足生損害委任其管理財產之蔡○○及其他共有人之財產利益及地政機關對於地籍管理之正確性。
㈤蔡大森與蔡黃雪蘭明知坐落臺中市○○區○○○000000地號土地（
持分權利範圍35/100），係蔡○○生前所購入，並於83年間借名登記在蔡大森名下，於86年蔡○○分產時，載明於86年土地清冊編號114號，為蔡大森所管理蔡○○及其他共有人之共有財產。蔡大森與蔡黃雪蘭明知與○○公司間無買賣之真意，竟基於使公務員登載不實、背信之犯意聯絡，未經蔡○○及其他共有人同意，於95年8月2日，虛偽以買賣為原因，將上述○○○段0000-1地號土地登記在蔡大森名下（權利範圍35/100）部分，移轉登記予○○公司，並使承辦之地政機關人員將上開以買賣為由之不實登記事項，登載於職務上所掌管之土地登記謄本上，足生損害委任其管理財產之蔡○○及其他共有人之財產利益及地政機關對於地籍管理之正確性（蔡○○、蔡○○涉犯偽造文書罪嫌部分，業經檢察官以103年度偵字第21021號不起訴處分確定）。
二、案經蔡○○（業經宣告禁治產，由配偶張○○擔任監護人）、張○○委請律師訴由法務部調查局中部地區機動工作站，暨委請律師訴由臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、關於本案合法告訴之說明：㈠按犯罪之被害人，得為告訴；被害人之法定代理人或配偶，
得獨立告訴；告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第232條、第233條第1項、第237條第1項分別定有明文。又按於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯竊盜罪章之罪者，得免除其刑；前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯竊盜罪章之罪者，須告訴乃論，刑法第324條亦有明定。另依同法第343條規定，刑法第324條規定於同法第342條之背信罪準用之。查，本案告訴人蔡○○於97年00月00日經法院宣告禁治產，由其配偶即告訴人張○○監護，另告訴人張○○基於其為告訴人蔡○○之配偶身分，就本案亦有獨立告訴權，有告訴人2人之戶籍謄本在卷可稽（見調查局卷第10頁）。又告訴人蔡○○與被告蔡大森為兄弟關係，被告蔡大森與被告蔡黃雪蘭為配偶關係，此為被告2人及告訴人2人所不爭執，並有卷附蔡○○、蔡○○繼承系統表及被告2人個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果得憑（見證據資料編號十五卷第35頁；更一審卷二第11、15頁），是被告蔡大森、告訴人蔡○○為二親等血親，被告蔡黃雪蘭與告訴人蔡○○間，暨被告蔡大森、蔡黃雪蘭與告訴人張○○間，則均為二親等姻親，依上開刑法第343條準用同法第324條之規定，就被告2人所犯親屬間背信罪，須告訴乃論，且依刑事訴訟法第232條及第237條第1項規定，告訴人蔡○○、張○○之告訴，應自知悉犯人之時起，6個月內為之。
㈡本案告訴人蔡○○、張○○就犯罪事實欄一所載情節，前於100年
7月6日委由律師向法務部調查局中部地區機動工作站提出告訴狀（該工作站於同年7月7日收文，告訴狀內已敘明就被告蔡大森及其共犯等行為人之犯罪事實、證據清單及待證事實、所犯法條等詳載於該書狀之附表，其中亦包含本案起訴之犯罪事實在內，有該刑事告訴狀及其附件、調查局收文章存卷足參，見調查局卷第1至28頁）。而告訴人2人係因被告蔡大森於99年間對告訴人蔡○○及蔡○○等6人，提出請求清償分擔額之民事訴訟，經臺灣臺中地方法院以99年度重訴字第181號民事事件審理，於該案訴訟程序進行中，告訴人蔡○○、蔡○○等6人，對被告蔡大森提出請求報告系爭共有財產管理事項之同時履行抗辯並提起反訴，隨著訴訟資料之逐漸揭露，被告蔡大森該案之訴訟代理人於100年1月25日之言詞辯論程序提出「民事準備㈣狀」，始就告訴人蔡○○及蔡○○等6人所主張系爭共有財產之土地清冊內容（包含犯罪事實欄一所載之土地在內），詳細就各該土地異動狀況為具體陳述及否認之答辯（見調閱之該案卷二第111至125頁之言詞辯論筆錄及上開準備書狀內容），告訴人張○○在上開民事訴訟進行中，於100年6月間向律師詢問，始知悉被告2人可能涉犯背信等刑事犯罪，業據告訴人張○○於104年8月27日偵查中陳述明白（見104偵15923卷第45至46頁），並經調閱上開民事卷宗查核無訛；再衡之告訴人係於100年4月26日、同年月29日、同年6月29日、同年7月5日閱覽列印上開土地之登記簿謄本（見調查局卷第483、499、450、504、505、537、538、542、557頁），可見告訴人2人係在上開民事訴訟進行過程中，於100年1月下旬始對被告蔡大森否認其為系爭共有財產之管理人及各該土地異動狀況之答辯有所懷疑，並諮詢法律專業人士與初步蒐證後（即如告訴卷所附向地政機關申請列印之登記簿謄本、異動索引等資料），始知悉被告蔡大森、蔡黃雪蘭可能涉嫌刑事犯罪並提出本案告訴，亦可證明告訴人張○○之上開陳述為可採，足認本案告訴人2人於100年7月6日委由律師向法務部調查局中部地區機動工作站提出刑事告訴狀，並經該工作站於同年7月7日收文，業已為合法告訴。至被告、選任辯護人雖質疑告訴人於上開99年度重訴字第181號民事事件審理期間，自99年7月14日民事答辯暨調查證據聲請狀所檢附之「不動產評估報告總覽」附表㈠、㈡所示土地登記簿，已可知本案土地移轉予○○公司，故已逾6個月告訴期間云云。惟經本院調閱上開99年度重訴字第181號民事事件全卷遍覽結果，並無任何犯罪事實欄一㈠至㈤所載土地移轉登記予○○公司之相關土地登記簿謄本資料；且經本院進一步調取臺灣雲林地方法院96年度重訴字第69號全卷閱覽結果，其內所附與本案犯罪事實欄一㈠相關之土地登記第二類謄本，僅記載高林○○於93年6月9日移轉登記予蔡大森之資料，另與本案犯罪事實欄一㈡相關之土地登記第二類謄本，亦只載明83年6月11日登記在蔡大森名下（見雲林地院96重訴69卷第198至214頁），均無蔡大森於95年4月26日移轉登記予○○公司之相關土地登記謄本。再者，遍查調閱之蔡大森與蔡○○等共有人間之各該民刑事案卷，皆無蔡○○、張○○於100年1月5日前知悉本案土地遭蔡大森夫妻移轉登記予○○公司之相關證據資料，足認本案業經告訴人2人合法告訴。
㈢辯護人雖以法務部組織法第5條第1項第1款規定，調查局之業
務僅包含「執行國家安全維護、機關保防、貪瀆、賄選、重大經濟犯罪、毒品犯罪及洗錢等之調查防制事項」，不含一般刑事案件偵查，抗辯本案起訴被告犯刑法第342條第1項背信罪及同法第214條使公務員登載不實文書罪，非屬重大經濟犯罪，而認告訴人蔡○○、張○○向法務部調查局中部地區機動工作站提出之告訴不合法云云。惟按告訴、告發，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，刑事訴訟法第242條第1項前段定有明文。又依法務部調查局組織法第14條規定：「（第1項）本局局長、副局長及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229條之司法警察官。（第2項）本局所屬省（市）縣（市）調查處、站之調查處處長、調查站主任、工作站主任及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第229條、第230條之司法警察官。（第3項）本局及所屬機關委任職人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231條之司法警察。」，是法務部調查局中部地區機動工作站主任，於執行犯罪調查職務時，依前揭規定，視同刑事訴訟法之司法警察官，依法仍得受理告訴人2人之刑事告訴，自不能以國家機關內部對於犯罪調查事務分工設職，即謂告訴人2人之告訴不合法。況告訴人2人所提之刑事告訴內容，包含業務侵占、偽造文書、背信、違反洗錢防制法等（見調查局卷第1至28頁），調查局及所屬機關單位，非無執行犯罪調查權限，辯護人謂告訴人2人向調查局所為之告訴不合法，自難採憑。㈣辯護人復辯護稱告訴人蔡○○、張○○係於104年6月15日始向檢
察官提出告訴。然查，告訴人2人於100年7月7日已向法務部調查局中部地區機動工作站合法告訴等情，業如前述，嗣因該工作站以告訴代理人劉律師表示有另向臺中地檢署提出告訴，認因本件「蔡○○夫婦遺產爭產案」主要係民事訴訟，於99年4月間已繫屬臺灣臺中地方法院審理，該工作站以避免干預審判之虞，經報局准列資料參考等情，有該工作站104年9月14日調振廉字第00000000000號函可稽（見104偵15923卷第50頁）。而告訴人蔡○○、張○○嗣於104年6月15日向臺中地檢署檢察官所提出之「刑事聲請狀」，係因另案由蔡○○提出之告訴，與其等所為之告訴，有部分犯罪事實相同，故具狀促請檢察官合併偵查，始由檢察官就本案繼續進行偵查，上開「刑事聲請狀」雖亦不失為本案告訴（即同屬於有告訴權人向偵查機關申告犯罪事實請求訴追之意思表示），惟並不因告訴人2人於104年6月15日提出上開「刑事聲請狀」，並經檢察官繼續本案之偵查程序，影響告訴人蔡○○、張○○已於100年7月7日合法告訴之事實。是辯護人前揭所辯，顯然將有告訴權人之合法告訴與檢察官實施偵查之時間混為一談，自難採憑。
二、證據能力部分：㈠供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，同法第159條之1第1項亦有明定。參諸立法意旨，本條項之設，係因被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。本判決下列所引用被告蔡大森、蔡黃雪蘭以外之人於審判外之陳述，皆係在法院向法官所為之陳述，並與本案犯罪事實之認定，具有自然關聯性，依前揭規定與說明，均應有證據能力。另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項有明文規定。查，本判決以下所引被告蔡大森、蔡黃雪蘭以外之人於檢察官偵查中所為之陳述，固屬審判外之陳述，然被告、辯護人並未提出伊等於偵查中向檢察官之陳述有何不可信之情況等事證，本院審酌該等證述作成之客觀情況，並無違法取證情形，認伊等於偵查中向檢察官所為之陳述，仍得作為證據。至其餘經辯護人主張無證據能力者，本院並未引為證據，故就該等證據能力之有無，則不予贅述。
㈡非供述證據部分：⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1款公務文書、第2款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而言。再者，刑事妥速審判法第3條規定：「當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延。」，立法意旨在於禁止相關人員恣意、濫用權利（力），而有意、無意延宕訴訟的順利審理終結。準此，同一證據文書資料，業經被告在先前其本身民事訴訟中已有引用，並認屬真正，及據以主張其權利，參照上開程序上之誠信原則，應認與刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之文書具有同樣高度可信性，而類推適用同條第3款規定，應屬傳聞法則之例外，具有證據能力。
⒉經查，本判決以下所引用之非供述證據，本院審酌與本案被
告2人被訴之犯罪事實具有關連性，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均有證據能力，得作為證據。至被告蔡大森之辯護人雖爭執協議書、蔡○○於民事事件所提出「不動產評估報告總覽」及其附表㈠、㈡之土地清冊，及蔡○○所書寫「計算書」之證據能力。惟：
⑴系爭協議書曾經被告蔡大森於臺灣臺中地方法院99年度重
訴字第181號請求償還分擔額之民事事件中引用其內容，並據以起訴請求告訴人蔡○○及蔡○○等6人分擔其給付予蔡○○之款項，並無何偽造、變造情事，辯護人否認其證據能力，尚屬無據。
⑵「不動產評估報告總覽」及其附表㈠、㈡之土地清冊雖係蔡○
○於臺灣臺中地方法院96年度重訴字第100號蔡○○與蔡大森間請求清償債務事件所提出，然蔡大森於該案訴訟中已承認其真正，此參諸蔡大森於該清償債務民事訴訟第一審法院審理中所提97年2月20日答辯㈤狀，自認：「…觀之證人蔡○○提出之『不動產評估報告總覽』(即86年3月21日協議書計算公產之清冊)…該等土地均作為86年3月21日協議書，計算分配財產淨值之標的至明…」（見該案卷二第20頁），又於97年2月25日提出答辯㈥狀並檢附系爭土地清冊（包含「不動產評估報告總覽」及其附表㈠、㈡，見該案卷二第36至44頁），且於該答辯㈥狀自認：「…蔡○○於臺灣臺中地方法院96年易字第210號…蔡大森被訴竊佔刑事案件96年10月8日作證時，提出之『不動產評估報告總覽』(包括附表㈠、㈡)，乃系爭協議書計算公產之完整清冊（被證2）…」等語自明（見該案卷二第36、39至44頁）。另86年間蔡○○所書寫「計算書」之真正，亦經蔡大森於另案臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號民事事件中所提出之民事準備㈡狀所是認（見99年度重訴字第181號卷一第222頁反面），可見蔡大森於之前民事事件中，均承認上開蔡○○所提出「不動產評估報告總覽」及其附表㈠、㈡之土地清冊、蔡○○所書寫「計算書」之真正，並據以有所主張，本諸上開訴訟法上之誠信原則，本院認該等文書，應類推適用刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，而認為有證據能力，是辯護人此等部分主張，尚難憑採。
⒊另其餘經辯護人主張無證據能力者，本院並未列為證據，故就該等證據能力之有無，亦不予論述。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蔡大森、蔡黃雪蘭固不否認本案犯罪事實欄一㈠至㈤所載土地，確有於上開時間，以買賣為原因而送請地政事務所辦理移轉登記等事實，但均堅決否認有何使公務員登載不實、背信之犯行，被告蔡大森辯稱：我沒有偽造文書、背信，犯罪事實欄一㈠至㈤所載各次不動產買賣都是真的買賣，其中犯罪事實欄一㈠土地是我的，是我向高林○○買持分3/10，後來我賣給○○公司；犯罪事實欄一㈡的土地當初買入就是我的，不是借名登記；犯罪事實欄一㈢所載○○段00之00土地，當初是借我堂弟林○○名義登記，我直接以林○○的名義移轉給○○公司，買賣關係成立在林○○跟○○公司之間，但錢是我收的；犯罪事實欄一㈣所載○○段00之00地號土地及其上建物，是我以自有資金向法院標得，不是借名登記，後來我賣給○○公司，土地建物賣了約6百多萬元；犯罪事實欄一㈤所載○○區○○○0000-1地號土地，並不是借名登記，當初是我跟別人合資購買，我買時一坪買約8萬元，後來我賣持份，我有收到錢，土地也有移轉給○○公司，移轉登記給○○公司是真的買賣，因為我是○○公司董事長，為了利益迴避，所以由監察人蔡黃雪蘭代表○○公司云云。被告蔡黃雪蘭則抗辯：我沒有犯罪，我是○○公司監察人，犯罪事實欄一㈠至㈤所載各次不動產買賣都是真的買賣，這些土地是蔡大森個人的財產，○○公司真的有付錢買賣，不是假買賣云云。惟查：
㈠被告蔡大森、蔡黃雪蘭與告訴人蔡○○，及蔡○○、蔡○○、蔡○○
、蔡○○（95年0月00日死亡）、蔡○○、蔡○○、蔡○○等人關於本案上開不動產是否屬分別共有權利之財產？被告與告訴人等間就本案犯罪事實欄一㈠至㈤所載不動產是否有委任管理及借名登記之法律關係存在？⒈被告蔡大森與告訴人蔡○○，及蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○
○、蔡○○等人為兄弟姊妹關係，其等父親蔡○○生前所購置之財產，除以本人名義登記外，另有大量之不動產以親友名義登記，蔡○○於00年0月00日死亡後，全體繼承人共有15位，針對蔡○○實質上之龐大遺產，於76年2、3月間，以透過母親蔡○○等人協議之方式，達成分割遺產協議，二、三房子女共6人並於76年2、3月間，簽立聲明書予大房蔡○○及子女蔡大森、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○等9人，表示「聲明拋棄亡蔡○○先生夫妻名義之全部遺產，由蔡○○女士等九人補償給付於立收據人等之動產及不動產」。亦即，蔡○○之15位全體繼承人，於76年2、3月間已協議分割遺產，由二房蔡○○等3人及三房蔡○○等3人取得上開聲明書所載之動產及不動產，其餘蔡○○遺產即由大房蔡○○及子女等9人取得，公同共有關係歸於消滅。而由大房蔡○○及子女共9人按其應繼分比例應取得分別共有之財產部分，因當時蔡○○、被告蔡大森及告訴人等共9人，均協議約定（決定）暫不分配共有財產，仍保持由其9人共有，並協議由長子即被告蔡大森負責管理上開共有財產，僅辦理形式上之遺產繼承分割登記。嗣該9人之共有財產於86年間，因蔡○○要求分產，蔡○○、被告蔡大森與蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○另協議，並經3名蔡○○女兒蔡○○、蔡○○、蔡○○同意，扣除原登記在3名女兒名下之不動產歸女兒3人所有，及其三人另各取得現金1千5百萬元外，其餘部分均屬蔡○○、被告蔡大森及蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○等6人取得並共有之財產。嗣再由其6人協議，以系爭共有財產之管理人即被告蔡大森主導估算作價，指示蔡○○書寫計算書，估算上開共有財產折現為15億元，共分為92股，長子即被告蔡大森應持有股份加計其管理系爭共有財產之報酬合計為35股（其中5股由被告蔡大森指定分配給其子蔡○○）、次子蔡○○持有15股、參子蔡○○持有12股、蔡○○及蔡○○、蔡○○各持有10股，並計算確定蔡○○所有之15股財產等於現金1億9千萬元，扣除前已取得之8千萬元，再由擔任財產管理人之被告蔡大森陸續自系爭共有財產支付1億1千萬元予蔡○○，蔡○○則將其應得部分之動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產權利（15/92股）讓與蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○及蔡大森等人承受。是以，在蔡○○分家後，蔡家之共有財產由被告蔡大森與蔡○○、蔡○○、蔡○○及母親蔡○○等5人享有共有權利，且該5人共有持分之比例（因5人均承受蔡○○15股權利，全部股數92股-15股=77股），變更為蔡大森35/77股、蔡○○12/77股、蔡○○10/77、蔡○○10/77股及蔡○○10/77股。嗣至95年8月間蔡○○死亡後，蔡○○之遺產即其擁有之共有財產權利（10/77股），復由其子女即被告蔡大森及蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○等共同繼承，並經全體同意按應繼分比例取得蔡○○之遺產（含系爭共有財產上之權利）每人各1/8（即10/77股權利之1/8）；而本案犯罪事實欄一㈠至㈤所載不動產，原乃屬蔡○○及被告蔡大森等8名子女上開協議約定為共有財產（保有共有權利財產）中之土地等事實，業據被告蔡大森、告訴人蔡○○及關係人蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○等人，於臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號、本院101年度重上字第3號之請求清償分擔額等事件中，提出二、三房子女共6人簽立之聲明書2份、86年3月間之計算書、86年3月21日之協議書及被告提出之遺產分割協議書，及上開民事判決書各1份可稽（見104交查703卷三第3至89頁）。綜上，足認本案犯罪事實欄一㈠至㈤所載不動產，係告訴人蔡○○、其母蔡○○與蔡○○等6人與被告蔡大森享有分別共有權利之財產，且由被告蔡大森任共有財產之管理人。
⒉被告蔡大森、蔡黃雪蘭雖否認上開事實。然查：
⑴觀諸被告蔡大森與蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○於86年3
月21日簽訂之協議書內容：立協議書人蔡○○、蔡大森、蔡○○、蔡○○及蔡○○（以下簡稱甲方）、蔡○○（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙方同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產，乙方應得之部分其淨值為壹億玖仟萬元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖仟萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第參條：前條價款扣除乙方前向甲方之借款捌仟萬元，甲方尚應連帶給付乙方壹億壹仟萬元整，其付款方法如左：１、86年6月21日給付貳仟柒佰伍拾萬元。２、86年9月21日給付貳仟柒佰伍拾萬元。３、86年12月21日給付貳仟柒佰伍拾萬元。４、87年3月21日給付貳仟柒佰伍拾萬元。第肆條：乙方應於86年9月底前將登記在其名下之所有財產，包括不動產及公司股權（美國之房地除外）移轉登記給甲方或其指定人，所需稅費由甲方負擔等語（見調查局卷第41至43頁）。而上開協議書係屬真正，為雙方所不爭執，且據撰寫人蔡○○律師於前述臺中地院99年度重訴字第181號民事事件審理時證稱：系爭協議書是86年3月21日簽訂當天，蔡○○、蔡○○、蔡○○、被告蔡大森等人到我事務所，由我代筆書寫，他們看完後沒有問題才簽名，系爭協議書是由我代筆，就是當事人直接告訴我談妥的條件，直接記錄下來等語甚明（見該案99重訴181卷三第163至164頁）；再者，經本院調閱臺中地院107年度易字第2216號及本院108年度上更一字第43號被告蔡大森、蔡黃雪蘭背信等刑事案件、臺中地院99年度重訴字第181號及本院101年度重上字第3號之請求清償分擔額等事件、臺中地院96年度重訴字第100號清償債務事件等相關卷證審閱結果，亦核與蔡大森之弟即證人蔡○○、蔡○○、蔡○○於該等案件中證述或陳述相符（見上開107易2216卷二第293至294、298、303至305、321至323、333頁；101重上3卷四第3頁反面至第7頁；96重訴100卷二第11頁、104易1278卷二第35頁反面至第38頁）。則上開協議書約定條款第壹條既已載明「雙方確認雙方所『共有』之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產」，足見被告蔡大森與蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○於86年3月21日簽訂協議書時，確實包括動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產所組成之共有財產無訛。且參照證人蔡○○、蔡○○、蔡○○於前揭案件中關於系爭協議書簽訂過程之證述內容，足認蔡○○、被告蔡大森、告訴人蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○等人於簽訂系爭協議書前，確係應蔡○○之要求，在家庭會議討論、協議蔡○○就共有財產（分家）可分得之財產價值。
⑵簽立上開協議書時，用以計算蔡○○分配財產淨值之清冊，
是指「不動產評估報告總覽」及其附表㈠、㈡之土地清冊（見調查局卷第34至39頁）。而此土地清冊，係蔡○○於臺灣臺中地方法院96年度重訴字第100號蔡○○與被告蔡大森間請求清償債務事件所提出，其乃真正，並為被告於該案訴訟中所承認〔說明如下：蔡大森於該案清償債務民事訴訟第一審法院審理中，提出97年2月20日答辯㈤狀，自認：「…觀之證人蔡○○提出之『不動產評估報告總覽』（即86年3月21日協議書計算公產之清冊）…該等土地均作為86年3月21日協議書，計算分配財產淨值之標的至明…」，又於97年2月25日提出答辯㈥狀並檢附系爭土地清冊（包含「不動產評估報告總覽」及其附表㈠、㈡），且於該答辯㈥狀自認：
「…蔡○○於臺灣臺中地方法院96年易字第210號…蔡大森被訴竊佔刑事案件96年10月8日作證時，提出之『不動產評估報告總覽』（包括附表㈠、㈡），乃系爭協議書計算公產之完整清冊…」（見上開民事第一審卷原告之原證9.10）〕，且核與前述蔡○○、蔡○○、蔡○○所證吻合，洵堪採信。而本案犯罪事實欄一㈠所載土地，即是列於上開清冊之附表㈠編號34、37、38、40之土地；犯罪事實欄一㈡所載土地，正是列於上開清冊之附表㈡編號106至112之土地；犯罪事實欄一㈢所載土地，乃是列於上開清冊之附表㈡編號104之土地；犯罪事實欄一㈣所載土地，即是列於上開清冊之附表㈠編號33號之土地；犯罪事實欄一㈤所載土地，正是列於上開清冊之附表㈡編號114號之土地。又該附表上更載明：「實際所有權人」為「蔡○○、蔡大森、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○」9人，「信託登記名義人」為登記之名義人，亦足見該大房9人確有共有財產約定。則本案不動產，係屬雙方兩造約定共有之財產，應非子虛。
⑶又蔡○○依被告蔡大森指示書寫之上開計算書，其內容為：
「１、現有動產、不動產、有價証券及營利事業等，估價折現為15億元正，扣除銀行貸款壹億捌仟萬增值稅、贈與稅、過戶手續費等費用約計壹億伍仟萬，扣除每人捌仟萬，餘額共計陸億肆仟伍佰萬。２、個人持分部分：全數共92份（股）蔡○○：10股、蔡大森：30股、蔡○○：15股、蔡○○：12股、蔡○○：10股、蔡○○：10股、蔡○○：5股、蔡○○：
1500萬元、蔡○○：1500萬元、蔡○○：1500萬元。３、蔡○○之15股等於現金壹億壹仟萬元正，分3個月乙期，共計4期付清，及美國OOOOOOOO.RD.NO：0000，房屋及土地所有權。」（見調查局卷第40頁）。上開計算書之真正，為被告蔡大森於另案臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號事件所是認（見104交查703卷三第3至47頁）。而觀該計算書之計算方式及內容，已顯示將當時現有動產、不動產、有價證券及營利事業等，均認為係被告蔡大森與蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○之共有財產而為之計算，是此亦足以證明被告蔡大森確有與上開人等約定共有財產之事實。
⑷前揭臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號民事判決亦認
定：「反訴上訴人（指蔡大森）在本訴起訴時即引用系爭協議書及本院96年度重訴字第100號民事判決理由謂『蔡大森為兩造之父蔡○○死亡後所留財產（即家族公產）之管理人，該公產所有人為蔡○○、蔡大森、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○等人』」等語。
⑸從而，自以上各情以觀，堪信蔡○○死亡後所遺留之財產，
有關大房取得部分，確有協議約定暫不分配該共有財產，仍保持由其9人共有，並協議由長子即被告蔡大森負責管理；至86年間因蔡○○要求分產，再由被告蔡大森、告訴人蔡○○及蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○協議共有，並由被告蔡大森負責管理之事實，應屬確定。則辯護人於本院以協議書、財產清冊僅就財產為粗略計算，有諸多錯誤，未經全部繼承人簽名，而否認其真正，並無可採。
⒊被告蔡大森、蔡黃雪蘭固辯解：犯罪事實欄一㈠至㈤所載土地
都是被告蔡大森購買之土地，屬於其個人財產云云。惟依前述86年3月21日簽訂之協議書、不動產評估報告總覽及其附表㈠、㈡之土地清冊，及蔡○○書寫之計算書，均足以顯示被告蔡大森有將上開犯罪事實欄一㈠至㈤所載不動產，列為其與告訴人蔡○○、其母蔡○○與蔡○○等6人享有分別共有權利之財產，及由被告蔡大森任共有財產之管理人之事實，有如前述。倘上開土地真由被告蔡大森所購買，衡諸一般社會常情，被告蔡大森自無將之列為共有財產一部分之理，當應於上開協議時，主張為其出資購買而予以排除，但被告蔡大森卻將之列為共有財產之一部分，顯然其亦明白上開不動產屬於共有財產無訛。至於犯罪事實欄一㈢、㈣所示土地之取得時間雖在其父親蔡○○00年0月00日死亡之後，有該地號之臺中市土地登記簿2份存卷足按（見調查局卷第534至542頁），然被告蔡大森於86年3月21日就蔡○○大房繼承人之不動產為總清理評估時，對該財產為大房繼承人共有財產一節，既不為反對之意思表示，則可認為所有繼承人均認定該土地為共有財產。是以，犯罪事實欄一㈠、㈡、㈤所載土地既係蔡○○生前購買，並分別借用高林○○、案外人黃○○等人之名義登記，於蔡○○死亡後，蔡大森以共有財產管理人之身分，分別於83年及93年間移轉登記予自己名下，則屬管理共有財產之行為，惟因犯罪事實欄一㈠、㈡、㈤所載土地實質上仍屬大房之全體繼承人所共有，蔡大森受託管理大房共有財產，雙方自成立借名登記契約；又犯罪事實欄一㈢、㈣所示不動產，則係蔡○○死亡後，由蔡大森以管理或處分兩造共有財產之所得而購買，其中犯罪事實欄一㈣土地以蔡大森自己名義登記，惟所有權仍屬大房之全體繼承人所共有，故雙方亦成立借名登記契約；另犯罪事實欄一㈢土地則以林○○名義登記，由蔡大森代表大房之全體繼承人與林○○間成立借名登記契約，是犯罪事實欄一㈠至㈤所示不動產，均屬共有財產之一部分，堪以認定。至被告蔡大森之辯護人於110年12月2日所提刑事辯護意旨補充狀檢附與本案地號有關之土地移轉契約書、買賣契約書、起訴狀及筆錄影本、切結書、土地登記謄本，或與本案無關之產權移轉證明書、陳報證物狀附表㈠、㈡等文件資料，充其量僅能認定因被告蔡大森負責管理系爭共有財產，故由其出面以管理或處分共有財產之所得，而為土地之買賣、登記行為，且借名登記在蔡大森或其指定人之名義下而已，尚不足以排除本案犯罪事實欄一㈠至㈤所載不動產屬於系爭共有財產。
基上，本案前揭事據已明，檢察官舉證已足以使本院產生無合理懷疑之確信心證，則被告提出抗辯或反證，自應舉出相關事證或提出調查方法，以利本院調查審理，惟被告蔡大森、蔡黃雪蘭並未提出相當事證供本院調查其有出資購買上開土地之事實，自難謂被告蔡大森、蔡黃雪蘭上開辯解為可採。
㈡被告蔡大森、蔡黃雪蘭與其子蔡○○、蔡○○於95年0月00日設立
○○公司，由被告蔡大森擔任負責人、被告蔡黃雪蘭則任監察人，再於95年0月00日以○○公司、被告蔡黃雪蘭、其子蔡○○、蔡○○、蔡○○等人名義設立○○公司，由被告蔡大森以○○公司之法人股東代表人擔任○○公司之董事長、被告蔡黃雪蘭擔任監察人，並對犯罪事實欄一㈠至㈤所載不動產所有權為客觀移轉登記等節，被告蔡大森、蔡黃雪蘭均不爭執，此部分並有臺中市○○區○○段000○00000○000000○000000地號4筆土地、同市○○區○○段000、000-1、000、000-1、000-2、000-3、000-4地號等7筆土地、同市○區○○段00000地號、同市○區○○段00000地號、同市○○區○○○000000地號土地之土地登記簿、土地登記第二類謄本各1份（見調查局卷第397至452、455至459、462至471、478至516、534至557頁），及財政部中區國稅局大智稽徵所、臺中分局函附95年度至103年度○○公司營利事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表）、資產負債表、營業成本明細表等資料（見104交查703卷二第2至81頁）附卷可證。
㈢上開事實既已確認，則被告蔡大森與蔡黃雪蘭是否虛偽以買
賣為原因，將犯罪事實欄一所載不動產移轉登記予○○公司，使承辦之地政機關人員將上開以買賣為由之不實登記事項，登載於職務上所掌管之土地登記謄本上，則為本案另應予審究之爭點：
⒈臺灣臺中地方法院102年度重訴字第260號請求塗銷所有權移
轉登記等民事事件之當事人為原告蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○，被告蔡大森、○○公司、林○○及高林○○，該判決書主文諭知：「確認被告蔡大森與被告○○建設開發股份有限公司間，及被告蔡大森與被告高林○○間，就如附表1編號1、2所示之土地應有部分各十分之三所為之買賣債權關係及所有權移轉登記（登記字號如附表1地政事務所收件字號欄所載）之物權關係均不存在。被告○○建設開發股份有限公司及被告蔡大森應將如附表1編號1、2所示之土地應有部分各十分之三，經由臺中市中興地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記（登記字號如附表1地政事務所收件字號欄所載）予以塗銷，回復登記為被告高林○○所有。確認被告蔡大森與被告○○建設開發股份有限公司間，就附表2編號1所示之土地所有權應有部分全部、及附表2編號2所示之土地所有權應有部分100分之35所為之買賣債權關係及所有權移轉登記（登記字號如附表2地政事務所收件字號欄所載）之物權關係均不存在。被告○○建設開發股份有限公司應將附表2編號1所示之土地應有部分全部，及附表2編號2所示之土地所有權應有部分100分之35經由臺中市中興地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記（登記字號如附表2地政事務所收件字號欄所載）予以塗銷，回復登記為被告蔡大森所有。確認被告林○○與被告○○建設開發股份有限公司間，就附表3所示之土地所有權應有部分全部所為之買賣債權關係及所有權移轉登記（登記字號如附表3地政事務所收件字號欄所載）之物權關係均不存在。被告○○建設開發股份有限公司應將附表3所示之土地應有部分全部，經由臺中市中興地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記（登記字號如附表3地政事務所收件字號欄所載）予以塗銷，回復登記為被告林○○所有。…」，並於判決理由中敘明○○公司所提出相關土地買賣所有權移轉契約書、取款及存款憑條等影本，均不足資為有利於被告蔡大森等人之認定，並認相關土地之買賣債權行為、物權行為均屬虛偽無效，應予塗銷（見原審卷一第181至197頁）。該訴訟事件經上訴後，先後經本院以104年度重上字第153號、109年度重上更一字第2號審理，審理結果亦均認上開如犯罪事實欄一所示買賣交易，顯與通常交易情形有異，買賣雙方並無買賣之真意，係屬通謀虛偽意思表示，故以買賣為原因之所有權移轉登記均應予塗銷，回復登記為原登記之所有人等情，有該2份判決書附卷可憑（見104交查703卷一第294至309頁；本院更一審卷二第191至222頁）。
⒉按刑事訴訟係採實質的真實發現主義，審理事實之刑事法院
，應自行調查證據，以為事實之判斷；而刑事案件之審判，固不受民事判決確認事實之拘束，得為相異之認定，但刑事法院調查證據之結果，如與民事判決之認定意見相同，自得仍為同一之認定。本院經審理之結果認為：
⑴一般城市土地市價與土地登記謄本之公告現值落差甚大，
市價遠高於公告現值，此為我國社會土地買賣之常態，亦為眾所周知之事，然依被告蔡大森於上開民事訴訟所稱○○公司購地之總價金共5934萬1700元，與公告現值計算結果差異不大，可認○○公司所購買系爭共有財產之價額，係以公告現值計算，顯與上開土地買賣常態相違。
⑵○○公司於95年4月成立時登記資本額僅2500萬元，何能在短
短數月間連續購買超過資本額2倍以上之5934萬1700元土地？已令人生疑。且○○公司於上開民事事件中以書狀自承：其僅僅支付其中之3370萬元等語，是其尚積欠高達2564萬1700元之買賣價款未付。衡諸土地買賣常情，產權過戶完畢與買賣價金之全額支付，有對價關係而應同時完成，否則買賣必生糾葛，然出賣人蔡大森、林○○既然早在95年間將名下土地過戶予買受人○○公司所有，卻能容許後者積欠鉅額價款逾8年仍未支付完畢，而竟不予催討或主張解除契約回復原狀，實悖於一般交易常情。
⑶參諸卷附○○公司之設立登記資料，○○公司以經營不動產買
賣為業，然犯罪事實欄一㈣所示之土地及其上建物，自取得後至上開第二審民事判決時，均供案外人○○大舞廳充為廁所使用，足認該土地及建物始終由○○大舞廳使用而未點交與○○公司，○○公司花費大筆金額購地，卻未點交，更未有任何建築計畫，僅供他人營業場所作為廁所之用，顯與其所營事業相違，足認上開系爭共有財產之買賣均屬虛偽不實。
⑷○○公司身為建設公司，承購多筆價值高昂之土地，竟僅能
提出土地所有權移轉契約（俗稱公契），而無如一般土地交易之契約書（俗稱私契），就買賣價金之支付時期、方式、稅費負擔等買賣條件詳為約定，顯有違我國土地買賣交易之常情。又如犯罪事實欄一㈢所示之土地，案外人林○○為登記人頭，其聽命於被告蔡大森將該筆土地移轉登記予被告蔡大森控制操作之○○公司，難認之間存有真實買賣交易。
⑸依○○公司所提出之購地資金證明文件12份，以及本院前審
依被告蔡黃雪蘭之辯護人聲請，向三信商業銀行查詢該行存摺類存款取款憑條2張，其交易紀錄係屬實在等情，有該行107年1月31日三信銀管字第00000000號函在卷可按（見本院前審卷第117頁），此固能證明○○公司有匯入資金至被告蔡大森、案外人林○○帳戶之事實，惟其不足以證明其匯入之原因關係為買賣關係；又參諸被告○○公司各期款支付情形，僅有零星數字，未按公契約定時間付款，該等款項之匯入尚不足以證明為買賣價金之支付，是難以憑此為被告蔡大森、蔡黃雪蘭有利之認定。
⑹綜上，被告蔡大森與蔡黃雪蘭就犯罪事實一㈠至㈤所示系爭
共有財產，以虛偽不實之買賣為因，將之移轉登記予○○公司，使承辦之地政機關人員將上開以買賣為由之不實登記事項，登載於職務上所掌管之土地登記謄本上，已足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，且致其他共有人財產受有不利益，主觀上有損害委任其管理財產之人之意圖至為明確。
㈣被告蔡大森、蔡黃雪蘭與告訴人間，刻有其他訴訟案件進行
中，雙方為求勝訴，對於諸多事實均各執一詞，或避而不談。而被告及其等選任辯護人、告訴人及告訴代理人雖於本案提出甚多共有財產之歷年資料、雙方數件民刑事訴訟相關資料，藉此指責對方所述不實，惟該等資料除如上所述外，其餘概無礙於本案刑事部分之認定，尤其上訴理由狀、歷次準備程序答辯書狀、辯護意旨狀或告訴人所提各該書狀，所持其餘論點既無從動搖本案之認定，自不予以一一贅述論駁，附此說明。
㈤至辯護人於本院雖聲請傳訊證人蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、
蔡○○、蔡○○，欲證明系爭協議書、「不動產評估報告總覽」及其附表㈠、㈡所載119筆土地清冊、計算書係如何做成、被繼承人蔡○○之遺產範圍、借名登記、遺產繼承登記等事項，惟上開相關內容業經本院本案及前述調閱之各該民刑事案件認定屬實，復屢據蔡○○、蔡○○、蔡○○到庭證述、陳述在案，且被告蔡大森、蔡黃雪蘭本案犯行，亦經本院論述如前，已臻明確無再調查之必要，縱經傳喚蔡○○等人到院亦無解於被告蔡大森、蔡黃雪蘭上揭犯行，爰駁回此部分調查證據之聲請。
㈥綜上所述，被告蔡大森、蔡黃雪蘭否認背信、使公務員登載
不實犯行，均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。現行刑法第2條第1項定有明文。此規定係與刑法第1條罪刑法定原則契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。
㈡茲就與本案相關之法律變更析述比較或不比較之理由及結果如下：
⒈被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日
生效施行，而就此部分犯罪事實之法律適用，涉及法律變更部分如下：
⑴刑法第56條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。
但得加重其刑至2分之1」之規定，業經總統於94年2月2日修正公布刪除，並自95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以被告行為時法律即修正前刑法第56條連續犯之規定有利於被告。
⑵被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款
規定：「罰金：（銀元）1元以上」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元，而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
⑶基上，揆諸修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從
舊從輕」原則，自應整體適用被告行為時之法律，即修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利。
⑷復按94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行之刑法第55條
，雖就想像競合犯增列但書之規定，然此但書規定係科刑之限制，僅為法理之明文化，非屬法律之變更，無庸依刑法第2條第1項為新舊法有利之比較，且應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⑸被告行為後，刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標
準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之舊法即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元折算1日為易科罰金之折算標準（按定易科罰金之折算標準，係屬科刑規範事項，非屬最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第
一、(四)則所定，比較新舊法應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因《如身份加減》與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較之情形，其既非屬法律適用之情形，即無與之綜合比較之適用，附此敘明）。
⑹又按刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後
，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第2項如上。」。是就法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），應逕適用刑法施行法第1條之1第2項規定，不生新舊法比較問題（最高法院96年度台上字第4185號裁判意旨參照）。
⑺關於數罪併罰定應執行刑部分：修正前刑法第51條第5款規
定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，是有關定應執行刑部分，應適用修正前之規定。
⒉另被告行為後，刑法第342條第1項之背信罪業於103年6月18
日修正公布，並自同年6月20日生效施行。修正前之刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，顯見修正後規定係提高罰金刑之數額（修正理由參照），並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第342條第1項之規定。
⒊又刑法第214條原規定：「明知為不實之事項，而使公務員登
載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或『5百元』以下罰金。」，本條文於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。而108年12月25日修正公布施行刑法第214條，該條文僅係將上開修正前條文之罰金數額調整換算後予以明定為「新臺幣1萬5千元」，此部分並無新舊法比較適用之問題。
⒋至刑法第41條第2項至第8項雖復於97年12月30日修正，並於9
8年9月1日施行。其中刑法第41條第1項、第3項、第8項再於98年12月15日修正其文字、第7項刪除「裁判」二字，同時增列同條文第9項、第10項之規定後，於99年1月1日施行。
但與本案有關之修正後刑法第41條第1項、第8項則屬文字之修正刪改，自不生新舊法比較問題，附此說明。
三、論罪及法律適用：㈠核被告所為：
⒈被告蔡大森就犯罪事實欄一㈣、㈤所為，均係犯修正前刑法第3
42條第1項之背信罪、第214條之使公務員登載不實文書罪（至犯罪事實欄一㈠至㈢部分，另為免訴判決，見下述貳）。⒉被告蔡黃雪蘭就犯罪事實欄一㈠至㈤所為，皆係犯修正前刑法
第342條第1項之背信罪、第214條之使公務員登載不實文書罪。
㈡被告蔡大森、蔡黃雪蘭就犯罪事實欄一所載犯行，有犯意聯
絡及行為分擔，雖被告蔡黃雪蘭非受告訴人蔡○○、其母蔡○○與蔡○○等6人委任管理系爭共有財產之人，然因其與被告蔡大森共同實行背信犯行，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論，但得減輕其刑。
㈢被告蔡大森、蔡黃雪蘭上開各次犯行，均以使公務員登載不
實之手段，達成背信目的，且行為之主要部分重疊，係一行為觸犯背信與使公務員登載不實二罪，皆應依想像競合犯之規定，從重各論以背信罪。
㈣公訴意旨就被告蔡大森、蔡黃雪蘭上開各次犯行，僅認其2人
涉犯刑法第214條之使公務登載不實罪，然犯罪事實欄已記載背信與使公務員登載不實之事實，且因背信與使公務員登載不實間有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，復因與起訴之犯罪事實相同，故變更檢察官起訴之法條予以論科。又移送併案審理部分（即105年度偵字第31243號、107年度偵字第1044號），與本案起訴部分係為相同事實，依審判不可分原則，本院當得併予審理。
㈤被告蔡黃雪蘭如犯罪事實欄一㈠至㈢所載犯行，時間緊接，所
犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一背信罪，並加重其刑。
㈥被告蔡大森所犯上開2罪、被告蔡黃雪蘭所犯前揭3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原審未審究上情，而就被告蔡大森、蔡黃雪蘭前開犯行為無
罪之諭知，即有未洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，原判決此部分既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：審酌被告蔡大森身為家族長兄，於父親蔡○○死亡後，處理家族遺產紛爭，受任管理共有財產，未秉誠信原則，竟夥同其妻蔡黃雪蘭，為圖謀私利，違背忠實與誠信義務，濫用財產管理處分權限，擅將前揭共有財產變更登記為○○公司所有，損害委託之共有人利益，並侵害地政機關對於土地管理之正確性；且民事訴訟部分經法院判決敗訴，仍執意抗拒承認犯行，態度難認良好，及被告2人素行、智識程度、家庭經濟生活狀況，與被害人之關係、犯罪所生危害等一切情狀，改分別量處被告蔡大森如附表編號二至三所示之刑，被告蔡黃雪蘭如附表編號一至三所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準（如前所述，被告蔡黃雪蘭於犯罪事實欄一㈠至㈢即附表編號一所載犯行後，刑法第41條第1項規定易科罰金之折算標準，經總統公布修正自95年7月1日起提高為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告，應適用該修正前規定，諭知易科罰金之折算標準）。又被告蔡大森、蔡黃雪蘭所犯上開背信犯行，其犯罪時間係在96年4月24日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑，是依同條例第7條規定，宣告其減得之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。且經衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，就被告2人各定其應執行之刑如主文第2、3項所示，及皆諭知易科罰金之折算標準（按數罪併罰之數犯罪行為跨越95年7月1日前後，且數罪均符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定者，應適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，始為適法〈最高法院98年度台非字第72號裁判意旨參照〉。被告蔡黃雪蘭如犯罪事實欄一㈠至㈢即附表編號一所示背信罪，係於上開刑法修正施行前所犯，而其所犯其他併合處罰之罪〈犯罪事實欄一㈣至㈤即附表編號二、三〉，亦為得易科罰金之罪，依前揭說明，仍應依90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定，諭知如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日）。
㈢被告2人如犯罪事實欄一所示之2次買賣交易，顯與通常交易
情形有異，買賣雙方並無買賣真意，係屬通謀虛偽意思表示，業經本院以104年度重上字第153號民事判決就以買賣為原因之所有權移轉登記均應予塗銷，回復登記為原登記之所有人等情，有如前述。是被告2人此部分之犯罪所得，既經上開民事判決回復登記為原登記之所有權人，參酌刑法第38條之1第5項規範意旨，自不予宣告沒收，併予敘明。
貳、免訴部分（被告蔡大森如犯罪事實欄一㈠至㈢即附表編號一部分）：
一、公訴意旨就上開犯罪事實欄一㈠至㈢所載犯行，認被告蔡大森此等部分亦均涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如連續犯、牽連犯、想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年上字第2578號、49年台非字第20號、60年台非字第77號裁判意旨參照）。再按法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯罪事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之關係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則）。換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判力之擴張（最高法院103年度台上字第2249號裁判意旨可參）。
三、經查：㈠被告蔡大森、蔡黃雪蘭於另案被訴使公務員登載不實、背信
等案件（本院108年度上更一字第43號，臺灣臺中地方法院107年度易字第2216號），明知蔡○○並未同意贈與蔡大森，且未經蔡○○、蔡○○、蔡○○與蔡○○之同意，於94年4月26日，將系爭共有財產中原登記在蔡○○名下之臺中市○○區○○段000地號土地（權利範圍15/100，下稱Ａ１土地），以贈與為由移轉登記予蔡大森自己，使不知情之臺中市中正地政事務所承辦公務人員，將此不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿，足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，且生損害委任其管理財產之蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○、蔡○○等之財產利益等犯行，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以104年度復偵字第4號提起公訴後，經法院數次審理，最終經本院於109年5月14日以108年度上更一字第43號判決撤銷改判，並就此部分判處被告蔡大森犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算壹日，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算壹日確定，有本院108年度上更一字第43號判決在卷可參，並有卷附被告蔡大森之臺灣高等法院被告前案紀錄表得按。
㈡按刑法修正前之連續犯，係基於一個概括犯意，連續數行為
而犯同一罪名而言。所謂基於一個概括犯意，乃指該犯罪行為在客觀上雖有次數可分，而在行為人主觀上，不外乎出於一個犯意之連續進行，亦即其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行者。查，被告蔡大森本案被訴如犯罪事實欄一㈠至㈢之使公務員登載不實、背信罪嫌，因與上開本院108年度上更一字第43號案件經判決有罪確定之使公務員登載不實部分，時空連續緊接，堪認係基於一個概括犯意反覆為之，具有於同一時期（指95年4月26日至同年5月2日間）使公務員登載不實、背信之連續犯一罪關係，則該案此部分之確定判決既判力，依法自及於被告蔡大森本案犯罪事實欄一㈠至㈢之使公務員登載不實、背信罪嫌。揆諸上開說明，此部分既為該案確定判決之既判力效力所及，自不能更為其他實體上裁判，而應為免訴之判決。檢察官上訴意旨雖未就原判決此部分指摘及此，然屬本院應依職權調查之事項，原審未詳細審酌上情，就此部分為被告蔡大森無罪之判決，容有未當，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，改為諭知被告蔡大森此部分免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟追加起訴，檢察官張凱傑移送併辦，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 許 文 碩法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 110 年 12 月 23 日附表：
編號 犯罪事實 主文 一 犯罪事實欄一 ㈠至㈢部分 蔡大森免訴。 蔡黃雪蘭共同連續犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 二 犯罪事實欄一 ㈣部分 蔡大森共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 蔡黃雪蘭共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 三 犯罪事實欄一 ㈤部分 蔡大森共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 蔡黃雪蘭共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。