臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1534號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 黃坤龍指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人因被告放火燒燬現供人使用之住宅未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第1320號中華民國108年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第2336號、107年度少連偵字第53號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃坤龍、陳錦明於民國106年11月19日0時10分許，在彰化縣○○鄉○○○路○○號由謝翔智所經營之埔心臭豆腐店消費時，因與店內其他客人發生衝突，2人遂先行離開（陳錦明部分由臺灣彰化地方檢察署檢察官另為不起訴處分），嗣黃坤龍竟找友人黃彥威（由原審另行審結）共同基於公然聚眾，對該店顧客施強暴、脅迫之犯意聯絡，召集陳塏勛、吳任哲、蔡峻傑、黃泊瑞、詹明龍、詹明勳、陳俊廷（陳塏勛等7人由原審另行判處罪刑確定）、張○勛（業經原審少年法庭裁定）等人，於同日1時50分許再度返回埔心臭豆腐店，對顧客施強暴、脅迫，黃坤龍同時另單獨基於放火燒燬現有人所在建築物之犯意，以丟擲點燃之信號彈進入前揭臭豆腐店之方式，下手實施強暴，謝翔智見狀趕緊將信號彈丟出店外致未擴大延燒而未遂。
二、案經謝翔智訴由彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告黃坤龍（下稱被告）及其辯護人於原審均同意有證據能力（見原審卷第193頁），於本院亦未爭執證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌其作成之情況，並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。再認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，迭據被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人謝智翔、在場人許雅莉於警詢時之證述（見他字卷一第25頁至第29頁）、證人即同案被告詹明龍、黃泊瑞、詹明勳、蔡峻傑、吳任哲、陳塏勛於警詢或偵查中之證述（他字卷二第68頁、第100頁、第210頁反面、第223頁反面、第227頁反面、第260頁反面、第286頁反面、第309頁反面、第353至354頁反面、第376頁、第381頁反面）大致相符，並有現場照片、監視器影像畫面（見他字卷一第7至9頁、第12至15頁、第163頁及反面）在卷可佐，足認被告任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯刑法第150條公然聚眾下手施強暴脅迫罪、同法第173條第1項、第3項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪。
（二）被告就公然聚眾下手施強暴脅迫部分，與陳塏勛等7人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪處斷。
（三）刑之減輕事由：
1.被告已著手於放火燒燬現有人所在之建築物之行為，但未生燒燬之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查被告在前揭臭豆腐店與他人發生爭執後，為了與他人理論，竟未慮及行為之嚴重後果，公然聚眾並下手為本案放火之行為，所為固無足取且具有相當危險性，所幸火勢並未延燒，僅造成臭豆腐店攤位及地板有遭到燒灼之痕跡，而未對其他人身、財物造成嚴重損害，且被告犯後始終坦承犯行，並已與告訴人調解成立，足認已有悔悟之意，告訴人亦表示同意原諒被告等情，有原審法院調解程序筆錄在卷可佐（見原審卷第307頁）。而本案被告所犯之放火燒燬現供人使用之住宅罪，為7年以上有期徒刑之罪，茲審酌上揭各情及被告犯罪之情節，認縱依未遂犯之規定減輕其刑，並對其科以最低度法定刑即有期徒刑3年6月，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之感，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
叄、原審認被告罪證明確，並審酌被告未能以和平理性的態度解
決與他人之紛爭，竟率爾隨眾人前往理論，甚至朝前揭臭豆腐店丟擲可能引發火勢之信號彈，危及於該臭豆腐店內人之人身安全，行為危險性甚高，幸未引發火勢，且未造成他人傷亡，並念及被告已與告訴人調解成立，犯後均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨自陳其國中畢業，目前擔任焊接工，日薪新臺幣（下同）1千元，已婚，有1名未成年子女，現與祖父母、父母、妻子同住，子女由太太之伯母照顧，每月需支付伯母2萬元等智識程度、家庭生活與經濟狀況及告訴人所受損害等一切情狀，量處如原審主文所示之刑。並以被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行，足認已有悔意，信其經此偵審程序及刑之宣告之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。又斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓約束己身，並建立尊重法治之正確觀念，認除前開緩刑宣告外，另有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款，諭知被告於緩刑期間，應向公庫支付新台幣10萬元、並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，另應接受法治教育課程2場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告），並說明：被告遭扣案之信號彈業經點燃使用完畢，已不具危險性，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨以：㈠、被告向臭豆腐店丟擲信號彈後，已實質上造成臭豆腐攤位的毀損，攤位下方有嚴重燒毀的黑色燒焦痕跡，足以認定若任由信號彈繼續在攤位燃燒，將發生延燒的結果，而且被告丟擲的目標是臭豆腐店直接用來煮食的攤位本體，並非向牆壁或其他不易點燃的房屋位置丟擲，當時臭豆腐攤位都還在營業中，店內也有其他客人正在用餐，被害人謝翔智的臭豆腐攤子使用瓦斯煮食，本件若不是被害人謝翔智當場馬上將信號彈拾起反丟到店外，在繼續延燒的情形下，火勢必定會波及攤位本身的高溫食物、瓦斯桶，勢將發生更嚴重的財產損害甚至人身傷亡。但被告在丟擲信號彈並開槍後，隨即離開現場，也沒有因感到自己所為之可怖而對於現場可能延燒的情形做出任何的救助或防免的舉動，被告縱火行為最後並未發生嚴重危害，關鍵其實是「被害人」自己即時把信號彈從攤位處移除，本件未發生燒燬結果的原因，與被告「完全沒有關係」，幸能未遂的結果，全係懸於「被害人的勇氣」。已經能預見被告的縱火行為極可能產生的嚴重後果，既然被告對於既遂結果未發生沒有任何的幫助，為何他能從客觀上全憑僥倖而未發生嚴重傷亡的未遂結果中獲得刑罰的寬典？㈡、被告行為就是「朝著店內有客人數名、從業人員數名、使用瓦斯桶提供燃料高溫煮食的攤位丟擲燃燒的信號彈」，再怎麼想，此行為都非常可怕，被告縱火的起因就是因為與店內其他客人起糾紛，依被告自己所述，糾紛也不過就是肢體衝突，沒有任何嚴重傷亡，甚至糾紛的原因也不是和店家人員起衝突，但被告卻選擇不分青紅皂白，直接對煮食中的攤位丟擲燃燒中的信號彈，顯見被告對於縱火的行為若造成糾紛對象以外之人的嚴重傷亡，他心中也是毫不在意。這樣看來，無論是就犯罪的情狀、犯罪的動機，被告的惡性都極為重大，絲毫沒有值得憫恕的地方，原審判決以刑法第59條規定量刑是否妥適，亦有再為審酌之空間等語。惟查：㈠、按刑法第25條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」此為一般未遂犯，另同法第27條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」此即為中止未遂犯，兩者要件不同，其減輕刑度亦不同。查本案被告雖基於放火燒燬現有人所在之建築物之犯意，而丟擲點燃之信號彈進入前揭臭豆腐店之方式，而致臭豆腐攤位毀損，攤位下方有嚴重燒毀的黑色燒焦痕跡（惟並無證據證明被告有開槍行為，檢察官上訴書所指似有誤），惟該處並非建築物之主結構，亦未造成建築物主結構有何毀壞或喪失效用，是該建築物之重要部分或其效用，並未因起火燃燒而達到滅失之程度，自屬未遂犯，依刑法第25條之規定，自得減輕其刑。至於檢察官上訴所稱，被告在丟擲信號彈後，隨即離開現場，也沒有因感到自己所為之可怖而對於現場可能延燒的情形做出任何的救助或防免的舉動，惟被告若於丟擲信號彈後有因己意而對於現場可能延燒的情形做出救助或防免之舉動，則其應屬中止未遂犯，可依刑法第27條之規定減輕或免除其刑，此於減輕之效果自有不同，參諸被告丟擲信號彈之行為，尚未對建築物之結構有何影響，所生損害尚非嚴重，原審依同法第25條規定減輕被告之刑，自無違誤或不當，反之，若未予減輕而與燒燬整棟建築物既遂之處罰相同，則有失事理之平。㈡、被告固係朝高溫煮食的攤位丟擲燃燒的信號彈，惟其係自外丟擲，而所丟之位置亦係在攤位外側，尚非直接朝瓦斯桶丟擲並欲引爆瓦斯桶，參諸本案起因是因為被告與店內其他客人起糾紛、發生肢體衝突，彼此間並無深仇大恨，被告所丟擲信號彈之位置亦非朝人員丟擲或堵塞出入口使人逃生無門，檢察官亦未起訴被告同時有殺人或重傷害犯意惟未致店內人員死傷之結果之殺人未遂或重傷害未遂犯行，則上訴意旨認被告對於縱火的行為若造成糾紛對象以外之人的嚴重傷亡，被告心中亦是毫不在意，尚屬臆測。原審審酌上開各情，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦無違誤或不當。是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高如應提起公訴，檢察官劉彥君提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 淵 瀛中 華 民 國 108 年 8 月 29 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條（公然聚眾施強暴脅迫罪）公然聚眾，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑，拘役或 3 百元以下罰金。首謀及下手實施強暴脅迫者，處
6 月以上 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。