臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1706號上 訴 人即 被 告 林宗佑指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭上 訴 人即 被 告 王性文上 一 人選任辯護人 蔡其展律師（法扶律師）上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第308號中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第34024號、107年度偵字第34025號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣林宗佑經友人介紹，自民國107年10、11月間起借住在臺中市○○區○○路0段00號11樓之12王性文租屋處。林宗佑及王性文均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，林宗佑亦明知4-甲氧基安非他命（PMA）及甲氧基甲基安非他命（MMA）均屬同款規定之第二級毒品，均不得非法販賣、施用及持有，竟仍分別為下列行為：
㈠林宗佑基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
107年12月6日中午，在上開租屋處，販賣甲基安非他命6小包予王性文，用以抵償林宗佑積欠之新臺幣（下同）6000元債務。
㈡王性文基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以所持用之插
用門號0000000000號手機內之「LINE」通訊軟體（暱稱「文王」）對外聯繫，分別為下列犯行：
1.於107年3月中旬某日16時許，以手機內之「LINE」通訊軟體與黃秉騫聯絡並約定地點後，由黃秉騫前往王性文上開租屋處，王性文則當場將重量不詳之甲基安非他置入吸食器內燒烤後供黃秉騫一同吸食煙霧，並收取黃秉騫給付之現金500元作為對價。
2.於107年4月中旬某日16時許，以手機內之「LINE」通訊軟體與黃秉騫聯絡並約定地點後，由黃秉騫前往王性文上開租屋處，王性文當場交付重量約1公克之甲基安非他命1小包予黃秉騫，並收取黃秉騫給付之現金2500元。
3.於107年5月26日11時11分許起至同日14時40分許，以手機內之「LINE」通訊軟體與黃秉騫聯絡並約定地點後，由黃秉騫前往王性文上開租屋處，王性文當場交付重量約1公克之甲基安非他命1小包予黃秉騫，並收取黃秉騫給付之現金2500元。
4.於107年10月20日9時59分許起至同日11時2分許，以手機內之「LINE」通訊軟體與張錫宗聯絡並約定地點後，由張錫宗前往王性文上開租屋處，王性文當場將重量不詳之甲基安非他命置入吸食器內燒烤後供張錫宗一同吸食煙霧，並收取張錫宗給付之現金600元作為對價。
5.於107年12月6日22時11分許起至翌（7）日8時許，以手機內之「LINE」通訊軟體與張錫宗聯絡並約定地點後，由張錫宗前往王性文上開租屋處，王性文當場將重量不詳之甲基安非他命置入吸食器內燒烤後供張錫宗一同吸食煙霧（王性文所涉施用第二級毒品犯行另案觀察勒戒），並擬向張錫宗收取700元作為對價。
嗣因黃秉騫為警查獲，並供稱係向王性文購得甲基安非他命，經警於107年12月7日17時55分許，持臺灣臺中地方法院院核發之搜索票至王性文上開租屋處搜索，當場查獲王性文、張錫宗及林宗佑，並扣得王性文自林宗佑取得抵債之甲基安非他命6包（驗餘淨重共8.0026公克）、王性文所有之電子磅秤1台及插用門號0000000000號之手機1支（另扣得林宗佑所有之甲基安非他命5包【驗餘淨重共7.2887公克】、裝有含第二級毒品甲基安非他命成分之透明液體之注射針筒2支、上開含第二級毒品4-甲氧基安非他命【PMA】及甲氧基甲基安非他命【MMA】等成分之藍色錠劑1粒、褐色錠劑1粒及褐色碎錠1粒、電子磅秤2台、吸食器1支等物係王林宗佑施用、持有第二級毒品犯行之物；此部分業經林宗佑撤回上訴確定，與本案本審販賣第二級毒品犯行無關）。
三、案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠本院審理範圍：
被告林宗佑對本案提起上訴，惟就施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品部分（即原審判決附表甲編號二、三部分），於本院108年9月5日準備程序中當庭撤回該部分之上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書可稽（本院卷第102頁、第113頁），已告確定，是本院被告林宗佑部分審理範圍為被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即附表甲編號一），合先敘明。
㈡證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。證人即同案被告王性文於警詢時之證述，業經被告林宗佑之辯護人於本院審理中爭執此部分之證據能力（見本院卷第109頁），又證人張錫宗、黃秉騫之警詢之證述，業經被告王性文之辯護人於本院審理中稱被告以外之人於警詢時陳述均無證據能力云云（見本院卷第109頁），已爭執此部分之證據能力，上開證人王性文張錫宗、黃秉騫於警詢之證述，亦未見有何「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人張錫宗、黃秉騫於警詢之陳述部分，對被告王性文不具證據能力，同案被告即證人王性文於警詢之陳述部分，對被告林宗佑不具證據能力，不得作為認定被告之不利事實之證據。
⒉又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查：本判決所引用被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均不爭執其證據能力（見本院卷第109頁），且於本院審判期日，亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自得為本案之證據使用。
⒊復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查：本判決所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告等及渠等辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
⒋再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：本案被告王性文於偵查中、原審審理中所為之自白供述，查無有何出於強暴、脅迫等非任意性之情況，而經本院調查結果，亦與現有事證相符，亦得為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）林宗佑固坦承有交付甲基安
非他命與證人即同案被告王性文以抵償6000元債務之事實；另上訴人即被告（下稱被告）王性文亦坦承有提供甲基安非他命與證人張錫宗、黃秉騫，且彼等亦有交付款項之事實。惟均矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。被告林宗佑辯稱：其並不是販賣，是和王性文是合資，其原本先向王性文借6000元，王性文表示交毒品也可以，所以其才拿毒品給他，其確實有交給他6包甲基安非他命，因為其在交付前幾天向王性文借6000元，其跟他說過幾天有錢再給他，後來其有錢要給他現金，王性文就說給毒品也可以，因為其有說要去買毒品，所以王性文說也可以還給他毒品，後來其就給他毒品；是其買到毒品之後，王性文才跟其說交給他毒品抵6000元的債務也可以，所以其才交付毒品給他；其是抵債不是販賣；是其要還王性文錢，是他說不要現金要收毒品，所以給他毒品抵掉6000元債務云云。被告林宗佑之指定辯護人則辯以被告林宗佑不具營利意圖，應僅成立轉讓毒品罪云云。又被告王性文於偵查中及原審審理中雖均坦承犯行，惟上訴後於本院審理中改辯稱：其沒有販毒的動機；其雖有交付毒品及收錢，但是證人他們自己跑來跟其拜託；其不認為是販賣云云。被告王性文之選任辯護人則辯以被告並無販賣的意思，也不在乎藥腳給他多少錢，而且是吸食後才交付款項，並不該當販賣；被告轉讓毒品並非出於營利販賣給藥腳，所為只該當轉讓云云。
㈡經查：
⒈就被告林宗佑部分：
①被告林宗佑坦承確曾收受證人即被告王性文所交付之6000元
，其後又於上開時、地交付第二級毒品甲基安非他命6小包予證人王性文等事實，核與證人王性文此部分於偵查中及原審理中之證述相符，應堪採信，此部分之事實堪予認定。
②證人王性文並於偵查中證稱：因為被告林宗佑欠其6000元無
法償還，所以就用甲基安非他命向其償還，就是其被扣案的那6包甲基安非他命，交給其時其沒有秤重，大約6公克多云云（見偵34025卷第196頁反面）；被告林宗佑跟其借6000元時是說要去買東西，其猜是要買甲基安非他命，時間是大約被抓的前3天，被告林宗佑說過幾天會還給其，被告林宗佑在借錢時就有問其要還錢還是毒品，其說都可以，後來隔兩天被告林宗佑就還其甲基安非他命，重量約6公克，詳細忘記了，被扣案的毒品就是被告林宗佑還給其的，被告林宗佑交給其這些毒品後就不再欠其錢或毒品，渠等只有這一次金錢往來，不算有交情，只是網友，他說不方便其就好心他住；其不知被告林宗佑毒品來源，不曾與被告林宗佑合資買過毒品，其跟他認識沒有很久，他連名字也不知道；和被告林宗佑沒有金錢糾紛也沒欠錢云云（見偵34025卷第383頁）；復於原審審理中證稱：107年12月初被告林宗佑向其借6000元，說他不夠錢買東西，好像是要買毒品，後來其一直跟被告林宗佑要錢，他說沒有辦法還錢，問其可不可以用毒品抵，其想說其也沒有毒品，就同意被告林宗佑用毒品來抵債，其沒有計算被告林宗佑交給其的毒品重量，但是被告林宗佑有跟其說6公克，並沒有跟其說因為住在其家不好意思所以多給其一點云云（見原審卷第227至231頁）。查證人王性文就被告林宗佑係向其借款後，方以甲基安非他命償還借款一節所述前後均屬一致，並有其遭扣案之甲基安非他命6包（驗餘淨重為8.0026公克）扣案可佐。雖扣案之毒品數量較諸證人王性文所證被告林宗佑係交付其6公克之數量為多，然證人王性文始終證稱於被告林宗佑交付毒品時並未秤重僅口頭告知數量，是尚不能僅因重量不符，即認證人王性文之證詞不可採信。再者，被告林宗佑於107年12月8日警詢中先供稱：其向王性文借款6000元時已講好待其購買甲基安非他命後，再以1包1000元之甲基安非他命共6包交予王性文以抵償借款，其共向上手購買1萬元12公克之甲基安非他命云云（見偵34024卷第42至43頁）；復於同日偵查中供稱：其跟王性文拿6000元後湊了1萬元向上手購買12公克之甲基安非他命，當天拿回來後只先給王性文5公克分成6包的甲基安非他命，另外其還會再還王性文1000元云云（見偵34024卷第218頁）；於107年12月9日原審訊問時供稱：以1萬元向網友購入1 2公克共12包之甲基安非他命，其中5包給王性文云云（見107年度聲羈字第1007號卷第14頁）；再於108年1月24日偵查中供稱：其跟王性文拿6000元另外其自己出資6000元共1萬2000元向上手購得13公克的甲基安非他命，其一開始是要跟王性文借錢，是王性文知道其是要購買毒品時就說要一起合資，其給王性文6公克，多的1公克其還沒有給王性文云云（見偵34024卷第251至252頁）；於原審準備程序中供稱：
其以1萬5000元之價格向上手購得15公克的甲基安非他命，王性文拿6000元給其，其本來只需要給王性文6公克的甲基安非他命，但是其總共給王性文快8公克，其自己還拿比較少，是因為其想補貼住在王性文家的房租云云（見原審卷第141頁）；再於本院準備程序中辯稱：其是和王性文是合資，其原本先向王性文借6000元，王性文表示交毒品也可以，所以其才拿毒品給他，其確實有交給他6包甲基安非他命，因為其在交付前幾天向王性文借6000元，其跟他說過幾天有錢再給他，後來其有錢要給他現金，王性文就說給毒品也可以，因為其有說要去買毒品，所以王性文說也可以還給他毒品，後來其就給他毒品；是其買到毒品之後，王性文才跟其說交給他毒品抵6000元的債務也可以，所以其才交付毒品給他；該次其毒品來源之友人說毒品1包1000元，大致上1包1公克，其向友人拿到1包15公克，其自己分裝，1包7克給王性文抵債，6包他自己分；其是抵債不是販賣云云（見本院卷第104頁）；是其要還王性文錢，是他說不要現金要收毒品，所以給他毒品抵掉6000元債務云云；復於本院審理中辯稱：6000元原本是用借的，其要還現金給王性文，但王性文叫其拿毒品給他云云（見本院卷第161頁）。被告林宗佑於查獲當天先供稱係向證人王性文借款後，再以甲基安非他命清償借款，嗣後始改稱係合資購買云云，所述前後不一，已難採信，證人王性文則明確證稱彼等並無合資購買毒品之情事，而係被告林宗佑向其借款6000元，嗣以毒品抵償6000元債務等情。揆諸證人王性文證述與被告林宗佑供承係借款而以甲基安非他命償還借款等情觀之，堪認被告林宗佑向證人王性文借款，嗣以毒品抵債償還借款一節，所述互核相符，應為可採。又被告林宗佑於原審之辯護人於原審聲請傳訊證人沙世綱，待證事項為被告林宗佑向上手購買毒品前有詢問沙世綱是否一起購買毒品，及有告知王性文欲一起購買之事云云，無非欲證明被告林宗佑係合資購買毒品而無營利意圖云云，然證人沙世綱於原審結證稱：其與王性文居住在被告林宗佑租住處時，被告林宗佑並未曾找其一起購買毒品，亦未告知王性文要與其一起去找毒品商拿毒品等語（見原審卷第221頁），其亦明確證稱被告林宗佑並無覓其合資購毒或王性文有何與林宗佑欲合資購毒之情事。是被告林宗佑辯以合資一事，僭而無徵，不足採信。
③按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。再按販賣毒品罪，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬成立。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。且按毒品甲基安非他命，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。
④查被告林宗佑於偵查中就其向上手購買之毒品總重量及總金
額所述前後雖有不一，或稱向上手以1萬元購買12公克，以1包1000元之甲基安非他命共6包交予王性文云云；或稱以1萬元買12克，將5公克分成6包的甲基安非他命，另外其還會再還王性文1000元云云；或辯稱以1萬元向網友購入12公克共12包之甲基安非他命，其中5包給王性文云云；或稱以1萬2000元向上手購得13公克的甲基安非他命，給王性文6公克，多的1公克其還沒有給王性文云云；或稱以1萬5000元向上手購得15公克甲基安非他命，本來只需要給王性文6公克的甲基安非他命，但是其總共給王性文快8公克，其想補貼住在王性文家的房租云云；或稱毒品來源之友人說毒品1包1000元，大致上1包1公克，其向友人拿到1包15公克，其自己分裝，1包7克給王性文抵債，6包由他自己分云云，已如前述，惟就其所辯之購買總價金除以每公克之毒品單價均低於1000元一節，且被告林宗佑始終供稱除向證人王性文借款外，自己亦有出資一併購買，以一次購買較多數量可獲得平均單價較低之毒品，亦屬符合交易常情。則其於偵查中供稱係以每公克甲基安非他命換算1000元抵償對證人王性文之借款，顯有從中獲利無疑。
⑤嗣被告林宗佑復辯稱係以每公克1000元之價格向上手購入毒
品，並交予證人王性文近8公克的毒品，用以補貼住在證人王性文住處之房租云云。惟查：被告林宗佑於偵查中除從未敘及除清償借款外尚有以額外毒品補貼房租一事之外，猶辯稱尚有毒品或現金未償還予證人王性文等情，是其此部分所辯是否可採，已非無疑。況如被告林宗佑確有給付證人王性文較多毒品數量以補貼房租之意，衡諸常情當主動告知證人王性文，以使證人王性文得知其情，惟證人王性文證稱被告林宗佑並未表示因為借住在其住處所以多給一點毒品等情，已如前述，考量證人王性文與被告林宗佑並無怨隙，當無甘冒偽證之風險蓄意為不實陳述之理。是被告林宗佑辯稱交予證人王性文之甲基安非他命數量超過其以6000元價格購入之數量，並無從中獲利，並無營利意圖云云，應屬卸責之詞，而難採信。雖證人王性文證稱自被告林宗佑處取得之甲基安非他命驗餘淨重達8.0026公克云云，被告林宗佑則辯以該次其毒品來源之友人說毒品1包1000元，大致上1包1公克，其向友人拿到1包15公克，其自己分裝，1包7克給王性文抵債，6包他自己分云云（見本院卷第104頁），然其所稱係其購得每一小包之大約重量，此與其所稱本案一次取得1大包由其分裝後，部分交付證人王性文再由王性文分裝之情形迥異。而被告林宗佑於本院準備程序中所辯係交付證人王性文係1包毒品，而由王性文再行自為分裝等情，就被告林宗佑實際上自上手取得毒品之每公克單價為數易其詞，且取得後有無再摻入其他成分以稀釋純度等情，因被告林宗佑否認犯罪，實無從查知。以證人王性文於偵查中證稱：渠等只有這一次金錢往來，不算有交情，只是網友，他說不方便其就好心他住；其不知被告林宗佑毒品來源，不曾與被告林宗佑合資買過毒品，其跟他認識沒有很久，他連名字也不知道；和被告林宗佑沒有金錢糾紛也沒欠錢等語（見偵34025卷第383頁）；顯見被告林宗佑與證人王性文並無特殊情誼，被告林宗佑當無任意提供第二級毒品甲基安非他命毒品作價抵債而無獲利之意。參酌前開最高法院判決意旨，除足反證被告林宗佑確另基於非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是被告林宗佑主觀上有營利之意圖，亦堪認定。
⑥再者，被告林宗佑於原審訊問時就本件起訴事實表示全部均
認罪；其與王性文交易甲基安非他命代價為抵償借款6000元等語（見原審卷第46頁、第66頁）。此外，交付被告王性文抵債經扣案之透明結晶6包（驗餘淨重共8.0026公克）經送衛生福利部草屯療養院鑑驗其內容物確均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品甲基安非他命，有該院107年12月22日草療鑑字第1071200173號鑑驗書存卷可稽（見偵34025卷第429至431頁）。綜上，被告林宗佑以第二級毒品甲基安非他命抵債一節，當有營利之意圖，其或辯以合買、或辯以抵債而不具營利意圖云云，均係卸責之詞，未足採信。其犯行應堪認定。
⒉被告王性文部分：
①證人黃秉騫之證述：
⑴證人黃秉騫於偵查中結證稱：其上一個同志交友GRINDR軟體
，所以跟被告王性文成為網友；因為文王（即被告王性文）有暱稱「嗨」之類的，所以知道他有安非他命，過程如其於警詢筆錄所述；渠等主要是LINE及GRINDR軟體聯繫；107年3月份某日下午，地點在臺中市○區○○路一間公寓10樓，當時其有透過LINE跟他購買，但是否為第一次見面已經忘記，那時其跟他分著用安非他命，渠等是用玻璃球燒烤，安非他命是文王的，現場只有渠等2人；這種事情不能讓人家請，不然會倒楣，所以其用完後意思意思給他500元；他沒說不要，他就收下；第二次是107年4月間某日下午，詳細時間忘記，地點同上，當時其也是用LINE與文王聯繫，當次我跟文王買2500元1克安非他命，我們先約好，我去他家樓下等，他到樓下帶其，之後其在客廳等，並給他2500元現金，之後他沒有出門，他直接去房間拿1小包安非他命給其，一手交錢一手交貨，其拿到手後就在該處直接施用買到的安非他命，施用後感覺的確是安非他命，但感覺其不會形容；第三次是107年5月26日上午先聯繫，下午其去跟文王拿，其會記得是因為那天其有被抓，地點同上，交易方式與第二次一樣，也是一手交錢一手交貨，買2500元安非他命，但第三次交易完後其就直接離開，沒有在該處施用，之後其回去有施用確實為安非他命；其只知道他住那裡，不知道有無與他人同住，其去的時候都是他自己一人；其沒有欠文王金錢或糾紛；只有當日被抓對話有提供，其他的其刪了，因為平常會刪除訊息等語（見偵3025卷第301至303頁）。復於本院審理中結證稱：被告王性文透過朋友認識；就是朋友介紹，然後跟朋友一起去到他家；第一次去到他家的時候，就是用安非他命；其朋友帶其去的時候就已經決定要去用安非他命；第一次還沒買，只是跟朋友去那邊施用；反正就是有跟他分，用分的，然後有一起吸；「分」就是看多少錢跟他分著用；他應該是從書桌，就是從他的位置那邊拿給其，其也沒有看得很仔細他是從哪邊拿東西出來；其是怎麼跟他說的也忘記了，其有點不太確定當時的情況；那一次有無給錢有點忘記了；其自己決定給500元；除此之外還跟被告王性文好像拿1、2次而已，就像筆錄上面所述；就也是跟他在樓下等，然後一起上去，其拿錢給他，他拿給其，就也是筆錄上的內容這樣；就其的認知其是跟被告王性文買毒品；2500元1克是否符合被告王性文進價其不清楚，可是他可能比較清楚，其對這個行價是不太清楚的；為朋友帶其去，然後得知他有用的話，都會問一下有沒有販賣，可以買；其也忘記是其問他還是問朋友，這一點其比較不清楚；其與被告王性文認識是網路，且與被告王性文有共同的朋友云云（見本院卷第176至177頁）。
⑵按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。證人黃秉騫雖於偵查中證稱：
第一次係其個人前往被告王性文住施用毒品；復於本院審理中證稱係朋友帶其前往云云，或有出入，惟就其向被告王性文取得毒品甲基安非他命施用均有支付款項一節前後相符，且其亦證稱：其於檢察官面前所說的都是據實陳述；當時的意識狀態清楚；製作筆錄的時候沒有吸毒或是其他意識不清楚的狀況；在筆錄當中說2500元1公克，這個價格是誰開的其不太清楚，因為事情隔有點久；其就是知道要給2500元1公克；錢都親手交給被告王性文；他賣給其的安非他命品質不錯；當時警偵訊那時候比較清楚，現在有點沒有印象等語（見本院卷第174至176頁）。堪認證人黃秉騫確係以500元、2500元、2500元之價格向被告王性文有償取得毒品甲基安非他命。又證人黃秉騫雖於偵查中證稱第一次那時其跟他分著用安非他命，渠等是用玻璃球燒烤，安非他命是文王的，現場只有渠等2人；這種事情不能讓人家請，不然會倒楣，所以其用完後意思意思給他500元；他沒說不要，他就收下云云，復於本院審理中證稱第一次還沒買，只是跟朋友去那邊施用；反正就是有跟他分，用分的，然後有一起吸；「分」就是看多少錢跟他分著用云云，然證人黃秉騫與被告王性文並非舊識，僅因網路認識及有共同之友人即前往被告王性文住處得毒品甲基安非他命施用，並交付500元與被告王性文；嗣後再有二次前往被告王性文住處以2500元代價向被告王性文購買毒品甲基安非他命，以毒品查緝甚嚴，物稀價昂，彼等既無特殊情誼，被告王性交當無無端任意提供第二級毒品甲基安非他命毒品供證人黃秉騫施用之理。
②證人張錫宗於偵查中結證稱：其於12月7日到王性文家，向
王性文購買安非他命後就跟王性文一起施用；離開的時候付800元或1千元由王性文決定，因為他是屋主；王性文的毒品是怎麼來不清楚；其跟王性文購買時王性文進去房間裡面拿出來給其；107年12月7日還沒有付800元或1千元給王性文，就被警方查獲；其印象中向王性文購買毒品約4、5次，時間是今年3月、10月、還有昨天，去年也有二、三次，但忘記時間；其與王性文用LINE或電話聯絡；LINE的通訊訊息就是去王性文家購買安非他命，並在王性文家施用的意思等語（見偵34025卷第202至204頁）。其於偵查中即明確指證多次向被告王性文購買毒品甲基安非他命，且最後一次即107年12月7日尚未付款即為警查獲，且支付之金額係由被告王性文所決定。證人張錫宗於本院審理中翻異改證稱：其與被告王性文是朋友介紹認識；有一次去喝酒，然後朋友就拉去他們家聊天，之後就認識了；去被告王性文家聊天的時候，有看到有關毒品的東西；到目前為止其沒有向被告王性文拿過毒品；（經提示其警詢筆錄另稱）沒有拿毒品的意思是指其沒有跟他買毒品離開他的住所，都是在他的住所施用；在他住所施用毒品的來源是被告王性文；有時候不是刻意去，有時候是去那邊聊天，然後可能看到有朋友在用，其可能就會用，但不是每次都會使用；是到他家之後才當場決定要施用毒品；要離開的時候才給錢，王性文沒有特別跟其講說多少錢，但是因為其知道那個是要用錢買的，所以其多多少少都會補貼一點，有時候去他家會幫他買喝的或吃的，所以每次的價錢會有點不太一樣；在離開之前，都是其主動給他錢；；應該說比較偏向是補貼他，因為其知道他跟別人買也是需要錢的；其偵查中不是很了解檢察官的問題；被告王性文是有給其大概金額方向，以其大概知道的金額，用一次大概是多少錢；金額其記得沒錯的話大概都是1000元上下左右不一定；是其自己猜的；是其自己決定的，如果有幫他買其他吃的或喝的，可能金額就會給少一點；其沒有把錢親手交給被告王性文，要離開之前，都放他桌上云云（見本院卷第169至171頁），其於本院審理中即改證稱係金額由其決定補貼被告王性文、金額是其自己猜的云云。然證人張錫宗上開證述，就明確之問題回答與偵查中所言迥異，且其亦自承：其有因為這個案子在警察局跟檢察官那邊做筆錄；當時所述都是事實；當時都意識清楚，去警察局跟檢察官面前做筆錄的時候，那時候沒有吸毒，腦筋都清楚等語（見本院卷第167、168頁）。顯見證人張錫宗於偵查中證述均係出於自由意識所陳述，而其偵查中證述亦甚為明確。況以毒品查緝甚嚴，物稀價昂，被告王性交當無無端任意提供第二級毒品甲基安非他命毒品供證人張錫宗施用之理。證人張錫宗於審理中改證稱係由其決定金額、金額係其猜的、僅係貼補云云，顯係迴護之詞，不足採信。
③被告王性文就犯罪事實欄一、㈡、1.、2.、3.、4.、5.所示
之各次販賣第二級毒品甲基安非他命與證人黃秉騫、張錫宗之犯行，業據被告王性文於偵查中及原審訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（見偵34025卷第381、382頁，原審卷第
51、141、243頁），且被告王性文偵查中明確供稱：有賣毒品給黃秉騫，於107年3月中旬在黎明路租屋處賣安非他命500元給黃秉騫，之後當場一同吸食；107年4月中旬下午4時，黃秉騫跟其買1公克安非他命，收了多少錢忘記了，大約2000元至2500元，我們只是單純網友，沒有特殊交情；5月26日中午左右，也賣了1公克安非他命給他，收了大約2000元至2500元，價格行情不一定，有時候上游會漲價；有賣毒品給張錫宗，107年10月20日上午，賣安非他命600元給張錫宗；107年12月7日早上賣他700元的安非他命，還沒有收錢警察就來了，我跟他是比較好的朋友，確實要賣給他，只是還沒有收到錢；門號是0000000000這一支手機是其用來聯絡黃秉騫、張錫宗的手機，也是拿來販賣毒品所使用的；另外一支沒有在使用，是舊的手機裡面沒有SIM卡；他們剛好沒有毒品，其手邊有，就賣給他們，有沒有賺到差價其也不清楚等語（見偵34025卷第381、382頁），其就與證人黃秉騫、張錫宗之關係、販賣第二級毒品甲基安非他命與證人黃秉騫、張錫宗之時間、金額說明甚詳，且其考量價格行情不一定，有時上游會漲價等情，顯見被告王性文已考量成本，而販賣行為祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，縱其並未確認有無賺得價差，然是否確有賺取價差得利，與營利意圖並無必然關連，自無足以此即認被告王性文並無本件販賣毒品之犯行。此外，並有證人黃秉騫指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片（被指認人：被告王性文）、臺灣臺中地方法院107年度聲搜字第1986號搜索票、南投縣政府警察局草屯分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查扣毒品現場位置、查獲現場、扣案物照片、數位證物勘察採證同意書（被告王性文）、勘察採證同意書、被告張錫宗之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、張錫宗、黃秉騫持用手機與被告王性文（「LINE」名稱「ㄚ信（文王）」）之對話訊息翻拍照片等在卷可佐（見偵34025卷第65至71頁、第73頁、第75至91頁、第93頁、第95至145頁、第151頁、第153頁、第235頁至237頁、第291至295頁、第297頁）。此外，被告王性文經扣案之透明結晶6包（驗餘淨重共8.0026公克）經送衛生福利部草屯療養院鑑驗其內容物確均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品甲基安非他命，有該院107年12月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書存卷可稽（見偵34025卷第429至431頁），並有電子磅秤1台及插用門號0000000000號之手機1支扣案可證。
④被告王性文雖於本院審理中翻異前詞，辯以其並非販賣云云
，其辯護人亦辯稱被告王性文並無營利意圖云云。惟按「營利之意圖」固係行為人內心主觀之意思，雖不易從表面直接觀察得知，然就證據法則與審判實務而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活、經濟狀況、販賣毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法院89年度臺上字第299號判決意旨參照）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。而交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。再按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。查被告王性文所為犯罪事實欄一、㈡、1.、2.、3.、4.、5.所示之各次販賣第二級毒品甲基安非他命與證人黃秉騫、張錫宗之行為，乃係向購毒者交付甲基安非他命收取金錢或約定價金尚未收取，縱認購毒者係在被告王性文住處當場施用，行為外觀上具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告王性文而言，提供毒品與他人且收取金錢之行為極具風險性，而被告王性文與證人黃秉騫、張錫宗僅為朋友，未見有何特殊情誼，被告王性文自無任意提供毒品供證人黃秉騫、張錫宗施用，而任由證人黃秉騫、張錫宗任意補貼買入毒品成本之理。被告王性文亦自承已有考量價格行情不一定，有時上游會漲價等情，顯見被告王性文已考量成本而收取價金，而被告王性文於原審亦供稱其販賣毒品的獲利就其可以多一點施用的量等語（見原審卷第141頁），是被告王性文主觀上自係基於營利之販賣意圖至明。被告王性文上訴後翻異前詞，辯稱其並無營利意圖、並非販賣云云，顯係事後推諉之詞，不足採信。是被告王性文如犯罪事實欄一、
㈡、1.、2.、3.、4.、5.所示之5次販賣第二級毒品犯行，均堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告林宗佑、王性文之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪㈠核被告林宗佑就犯罪事實欄一、㈠及被告王性文就犯罪事實
欄一、㈡、1.、2.、3.、4.、5.所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告林宗佑及王性文販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告王性文犯罪事實欄一、㈡、1.、2.、3.、4.、5.所示各該犯行犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈣有無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。自白販賣毒品，其關於毒品交易之種類、金額、時間、地點等供述內容，須令人足以辨識被告具有肯認其有販賣毒品事實之意思，始具有自白效力。而販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；倘僅供述毒品種類、金額、時間、地點，但否認有販賣毒品營利之意圖，既無從辨識其供述是否有肯認販賣毒品之意思，仍不能認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議；106年度台上字第140號判決要旨參照）。經查，被告林宗佑固坦承客觀事實，且曾一度於原審審理中表示認罪，然其於警詢時、偵查中、原審及本院審理中，就上開販賣甲基安非他命犯行均否認犯行，辯以合資購買、抵債等情並無營利意圖，已如前述。依上開說明，其就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未於偵查中及審理中坦承，顯非自白販賣第二級毒品甲基安非他命，自無上揭減刑規定適用。
⒉另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白而言（最高法院98年度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4962號、99年度臺上字第4735號判決參照）。被告王性文於警偵訊之初雖均辯以其無營利意圖而否認販賣犯行，然其嗣於偵查中及原審審理中均坦承犯行，已如前述，其復於本院審理中循再行翻異，復行否認營利意圖等情，雖恣意任情再三反覆，惟依目前實務見解，仍認其有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，其各該犯行均減輕其刑。
㈤有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。查本案係因被告王性文之藥腳黃秉騫先因毒品案件為警查獲，經黃秉騫供出毒品來源為被告王性文後，警方始循線持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至被告王性文住處執行搜索，於斯時警方尚不知被告王性文之毒品來源為何人，係因被告林宗佑當時借住於被告王性文住處始因持有毒品而一併遭查獲，經被告王性文供稱其遭查獲及於查獲當天販賣予證人張錫宗之第二級毒品甲基安非他命來源為被告林宗佑，始為有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對被告林宗佑發動偵查（或調查），並因而查獲其此部分販賣第二級毒品犯行，此觀卷內之偵查作為流程即明。堪認被告王性文就如犯罪事實欄一、㈡、5.之販賣第二級毒品犯行，確有因被告王性文供出毒品來源，因而查獲其他正犯即被告林宗佑，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就此部分犯行遞減輕其刑（得減輕至3分之2）。
⒉又被告林宗佑陳稱其不知販賣毒品給其之人年籍資料，也沒
有任何與之聯絡之方式云云（見偵34024卷第41頁）；毒品在網路上買的，不知道對方真實姓名及聯絡方式云云（見偵34024卷第217頁），其既未供出毒品來源之具體事證，自無從使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查並因而查獲其他共犯或正犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2452號判決意旨參照）。再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。經查第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告林宗佑、王性文對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，嚴重影響社會治安，被告林宗佑、王性文所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為「7年以上有期徒刑」，其中王性文部分經均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其中如附表乙編號五所示之犯行併再依同條第1項遞減輕其刑後，其法定最低刑度已非重，本院審酌被告林宗佑、王性文犯行一切情狀，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
四、本院之判斷及對上訴之說明：㈠原審以被告林宗佑、王性文2人上開犯行罪證明確，就被告
林宗佑部分適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項；被告王性文部分適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項等規定，並審酌被告林宗佑及王性文均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟漠視法令禁制，販賣甲基安非他命，助長施用毒品行為之更形猖獗，而此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，並斟酌其二人販賣之次數、對象及毒品數量，兼衡被告林宗佑為國中畢業，智識程度非高，以臨時工維生；被告王性文為大專畢業，目前無業，亦無需扶養之家庭成員，及渠等之犯後態度等一切情狀，就被告林宗佑量處如附表甲編號一所示之刑（有期徒刑7年2月）、另就被告王性文量處如附表乙編號一至五所示之刑（有期徒刑3年6月、3年7月、3年7月、3年6月、1年9月），並定其應執行之刑為有期徒刑4年2月。另就沒收部分說明：
⑴被告林宗佑如附表甲編號一所示販賣甲基安非他命予被告王
性文，固未實際取得價金，惟可因此抵償積欠被告王性文6000元之債務一節，已如前述，被告林宗佑雖未實際取得財物，然債務之免除亦屬刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，雖未扣案，且如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵被告王性文經扣案之透明結晶6包（驗餘淨重共8.0026公克
），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗其內容物確均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品甲基安非他命，被告王性文供稱係被告林宗佑販賣予其後，經其為如附表乙編號五之販賣第二級毒品犯行所餘，而用以盛裝前開管制毒品之包裝袋，因與該管制毒品在物理上無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告王性文如附表乙編號五所示販賣第二級毒品犯行項下諭知沒收銷燬之。至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬，附此敘明。
⑶被告王性文所有經扣案之電子磅秤1台，經被告王性文自承
係用以秤重確認毒品數量之工具；另插用門號0000000000號之手機1支，亦據其供稱係用以與購毒者聯繫之物等情，不問是否屬於被告王性文所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告王性文各該販賣毒品犯行項下分別宣告沒收。
⑷又被告王性文如附表乙編號一至四所示販賣毒品已實際取得
之價金共6100元，性質均屬於被告王性文之犯罪所得，並經被告王性文於偵查中全部繳回，有臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、贓證物款收據、被告／第三人自動繳交犯罪所得通知書在卷可稽（見偵34025卷第403至406頁），是就前開犯罪所得應依刑法第38條之1第1項規定，於被告王性文如附表乙編號一至四各該犯行項下分別予以宣告沒收。至就如附表乙編號五被告王性文尚未取得之價金700元部分，尚無需為沒收或追徵價額之諭知。
原審判決已說明其法律上之理由及依據，經核原審認事用法，尚無不合，量刑尚屬妥適。
㈡對被告2人上訴之說明：
⒈被告林宗佑上訴意旨略以：被告林宗佑交付毒品予證人之行
為，僅係作為抵償債務之用，自始即不具有營利之意圖，被告之所以將第二級毒品用以抵償債權人王性文之債務，乃基於債權人之要求所為，並非被告出於獲利之目的而為販賣之行為；退步言之，倘若被告確係出於營利之目的而將所持有之毒品作為抵債之用，然販售第二級毒品之法定刑係為處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下之罰金，其法定刑不可謂之不重，被告所販售之人數僅有一人，其目的係為清償其積欠之債務，且所得之不法利益亦僅止於6000元，其犯行顯然無法與一般大量、販售毒品予不特定多數人之毒梟等同視之，應認其犯罪之情狀有顯可憫恕之情形云云。
⒉被告王性文上訴意旨略以：被告王性文並非主動向他人招攬
販售毒品，而係其眾多友人均知悉被告王性文好客，且大方提供空間給人使用，故時常前往被告王性文租屋處，甚至介紹其他友人一同前往，而被告王性文通常亦來者不拒，又因被告王性文身染毒品，故於租屋處之公共空間時常隨意放置毒品及吸食器，若前往被告王性文租屋處之人欲吸食放置於公共空間之毒品，被告王性文亦不會拒絕，而吸食毒品之人，通常於吸食完後，會主動交付給被告王性文其所認知該毒品價值相對應之金錢，是被告王性文從未想過要依靠販賣毒品牟利過活，原審認為被告王性文並無刑法第59條足堪憫恕之適用，容有違誤之處云云。
⒊經查：被告林宗佑、王性文提起上訴均否認有營利意圖一節
，並無可採，已如前述。復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決參照）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100年度台上字第3336號刑事判決參照）。被告林宗佑、王性文所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為「7年以上有期徒刑」，非同於販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻且僵化，若不慎重適用刑法第59條規定，將使法院無法審酌具體情形妥適量刑之情形，且販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，各於7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，未足認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。而販賣毒品與他人非僅造成危害個人生命、健康，更能使人沈緬毒品不可自拔，廢業敗家，造成社會嚴重問題，且就被告林宗佑抵債部分，多達6包，驗餘淨重共8.0026公克，其數量顯非僅供個人單一次數施用為己足。另被告王性文上訴自稱係提供場地空間及毒品供人使用，非惟單純販賣毒品，更提供施用場所，其較諸與一般敗賣毒品者惡性更重，彼等犯行顯難認有客觀上足以引起一般同情之特殊事由；況就被告王性文就附表乙編號一至四之犯行，已依偵審均自白等事由，減輕其法定刑度，原審更僅量處有期徒刑3年6月、3年7月、3年7月及3年6月，已屬最低刑度及自最低刑度起量；另就附表乙編號五部分再從寬認定依供出毒品來源因而查獲之規定，再予遞減其刑，量處有期徒刑1年9月，再就執行刑僅定為有期徒刑4年2月，實屬低度量刑及定應執行之刑，並無情輕法重情形，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告2人認應適用刑法第59條之規定，核屬無據。綜上，被告2人上訴否認販賣第二級毒品犯行，復請求依法第59條減輕其刑，並無理由。
㈢綜上所述，被告2人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳 葳
法 官 李雅俐法 官 劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 108 年 11 月 6 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表甲】┌──┬────────┬────────┬──────────────────┐│編號│犯行 │備註 │原審宣告刑 │├──┼────────┼────────┼──────────────────┤│一 │犯罪事實欄一 │即原審判決犯罪事│林宗佑販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年││ │ │實欄一、㈠部分（│貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒││ │ │即起訴書犯罪事實│收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │欄一） │收時，追徵其價額。 │├──┼────────┴────────┴──────────────────┤│二 │林宗佑施用第二級毒品罪部分已撤回上訴，不在本院審理範圍。 │├──┼────────────────────────────────────┤│三 │林宗佑持有第二級毒品罪部分已撤回上訴，不在本院審理範圍。 │└──┴────────────────────────────────────┘【附表乙】┌──┬──────────┬────────┬──────────────────┐│編號│犯行 │備註 │原審宣告刑 │├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│一 │犯罪事實欄一、㈡、1.│原審判決犯罪事實│王性文販賣第二級毒品，處有期徒刑參年││ │ │欄一、㈣、1.（即│陸月。扣案插用門號000000000││ │ │起訴書犯罪事實欄│八號之手機壹支、磅秤壹台及已繳回之犯││ │ │四、㈠、1.） │罪所得新臺幣伍佰元均沒收。 │├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│二 │犯罪事實欄一、㈡、2.│原審判決犯罪事實│王性文販賣第二級毒品，處有期徒刑參年││ │ │欄一、㈣、2.（即│柒月。扣案插用門號000000000││ │ │起訴書犯罪事實欄│八號之手機壹支、磅秤壹台及已繳回之犯││ │ │四、㈠、2.） │罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收。 │├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│三 │犯罪事實欄一、㈡、3.│原審判決犯罪事實│王性文販賣第二級毒品，處有期徒刑參年││ │ │欄一、㈣、3.（即│柒月。扣案插用門號000000000││ │ │起訴書犯罪事實欄│八號之手機壹支、磅秤壹台及已繳回之犯││ │ │四、㈠、3.） │罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收。 │├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│四 │犯罪事實欄一、㈡、4.│原審判決犯罪事實│王性文販賣第二級毒品，處有期徒刑參年││ │ │欄一、㈣、4.（即│陸月。扣案插用門號000000000││ │ │起訴書犯罪事實欄│八號之手機壹支、磅秤壹台及已繳回之犯││ │ │四、㈡、1.） │罪所得新臺幣陸佰元均沒收。 │├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│五 │犯罪事實欄一、㈡、5.│即原審判決犯罪事│王性文販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年││ │ │實欄一、㈣、5.（│玖月。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸││ │ │即起訴書犯罪事實│包（驗餘淨重共捌點零零貳陸公克，含包││ │ │欄四、㈡、2.） │裝袋陸只）均沒收銷燬；扣案插用門號○││ │ │ │000000000號之手機壹支及磅秤││ │ │ │壹台均沒收。 │└──┴──────────┴────────┴──────────────────┘