臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1874號上 訴 人即 被 告 施明選任辯護人 張淑琪律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3061號，中華民國108年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第4367號、107年度偵字第27674、30786號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、施啟明前於民國99年間因施用毒品行為，經臺灣彰化地方法院以99年度毒聲字第326號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月30日執行完畢，由臺灣彰化地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第1957、1997、2318號處分不起訴確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之100年間，因施用第二級毒品犯行，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第1816號判決分別判處有期徒刑4月、有期徒刑3月，應執行有期徒刑6月確定，且已執行完畢。
施啟明明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣及施用，竟為下列犯行：
㈠意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以
其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之工具，由唐志安持門號0000000000號行動電話與施啟明上開行動電話聯繫，於107年5月5日，在彰化縣○○鄉○○街○○巷○○號之住處內，以新臺幣（下同）3000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予唐志安，並交付甲基安非他命1包予唐志安，且收得3000元價款，完成交易。
㈡意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以
其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之工具，由唐志安持門號0000000000號行動電話與施啟明上開行動電話聯繫，於107年7月9日晚間，在臺中市○○區○○路靠近逢甲商圈之全家便利商店外，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予唐志安，並交付甲基安非他命1包予唐志安，且收得1000元價款，完成交易。
㈢意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
107年8月25日晚上9時許，在臺中市○○區○○○○道附近之7-11便利商店前，以2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予王勢文，並交付甲基安非他命1包予王勢文，且收得2000元價款，完成交易。
㈣意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以
其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之工具，由泰籍男子山米持門號0000000000號行動電話與施啟明上開行動電話聯繫，於107年9月5日晚上9時許，在彰化縣○○鄉○○路味丹公司後方菜園之圍牆附近，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予泰籍男子山米，並交付甲基安非他命1包予山米，且收得1000元價款，完成交易。
㈤意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用
之門號0000000000號行動電話作為販賣海洛因之工具，由孫義華持門號0000000000號行動電話與施啟明上開行動電話聯繫，於107年9月14日下午2時50分許，在彰化縣○○鄉○○街○○巷○○號之住處內，以4000元之價格，販賣海洛因1包予孫義華，並交付海洛因1包予孫義華，且收得4000元價款，完成交易。
二、施啟明基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年9月28日中午，在臺中市○○區○○路0段000號之日租套房內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，，以1次玻璃球燒烤吸食煙霧之施用行為，同時施用海洛因與甲基安非他命1次。嗣於107年9月28日下午3時45分許，經警在臺中市○○區○○路0段000號地下1樓停車場拘提施啟明到案，並自施啟明身上扣得其所有施用所餘之第一級毒品海洛因2包（驗前淨重各為0.5406公克、0.3711公克）、其所有且供其施用海洛因及甲基安非他命之吸食器1組，以及用以販賣毒品海洛因、甲基安非他命所使用之電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋2包、VIVO手機1支（門號0000000000號【起訴書誤載為0000000000號】、序號000000000000000、000000000000000），並徵得其同意採集尿液送驗而查獲。
三、案經內政部警政署臺中港務警察總隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、上訴人即被告施啟明（下稱被告）及其選任辯護人於本院明示同意作為證據（參本院卷第157頁），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（參本院卷第203至219頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實理由：㈠販賣第一、二級毒品部分：
1.訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即毒品購毒者唐志安、王勢文、泰籍男子山米於警詢、偵訊時證述（唐志安部分：參警A3卷第76至80頁，27674號偵卷第66、67頁；王勢文部分：參警A3卷第101、102頁，27674號偵卷第115、116頁；泰籍男子山米部分：參警A3卷第92至95頁，27674號偵卷第88、89頁），證人孫義華於警、偵、審時證述（參警B3卷第65頁，27674號偵卷第193頁，原審卷1第137、138頁）之情節均相符合；並有被告持用之門號0000000000號之與泰籍男子山米持用之門號0000000000號之通訊監察譯文、證人唐志安持用之門號0000000000號通聯調閱查詢單、被告持用之門號0000000000號之遠傳資料查詢結果、證人唐志安持用之門號0000000000號亞太行動資料查詢結果、證人泰籍男子山米所為指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人王勢文所為指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺中地方法院107年聲監字第1668號通訊監察書、證人唐志安指證向被告購毒地點之照片等在卷可稽（參警A3卷第24至26、84至89、99、108頁，警A3卷第122至124頁，警B3卷第100頁）、臺灣臺中地方法院107年度聲監字第1668號通訊監察書與被告與證人孫義華聯繫上開購毒犯行之通訊監察譯文（參警A3卷第28、122至124頁），以及證人孫義華對於被告所為之指認亦有臺中港務總隊107年10月22日指認犯罪嫌疑人紀錄表與真實姓名對照表等在卷可證（參警B3卷第68、69頁）。此外，復有電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋2包、門號0000000000號連同VIVO手機1支扣案足憑，被告亦坦認前揭電子磅秤係被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命時會用來秤量毒品使用，又該門號0000000000號連同VIVO手機係被告用來聯絡買賣毒品所使用等語（參原審卷1第24頁）。足見被告上揭自白，與事實相符，堪予採信。
2.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告上揭有償交付海洛因、甲基安非他命與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。再參以被告於原審審理時亦供明：其每販賣1000元之甲基安非他命，可以獲利
3、400元，販賣4000元的海洛因，可以獲利1500元等詞（參原審卷1第24頁），可知被告可自販賣第一、二級毒品之犯行中獲取利得，更徵其分別販賣前揭第一、二級毒品之犯行，主觀皆具有營利之意圖甚明。
㈡施用第一、二級毒品部分：
1.被告經警採集其尿液送詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，其尿液呈施用海洛因、甲基安非他命後之嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應，此亦有臺中港務警察總隊勘察採證同意書、委託鑑驗尿液編號與真實姓名對照表、前揭公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（參警C2卷第52、54頁，27674號偵卷第198頁）；復有被告於犯罪事實二所持有之白色粉末2包扣案可資證明，且該等白色粉末經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確認皆係海洛因無訛，此有該療養院107年10月11日草療鑑字第1071000034號鑑驗書可證（參27674號偵卷第196頁），而被告亦供明：該等海洛因係其所持有，且供其施用剩餘之毒品等詞（參原審卷1第24頁，卷2第141頁）；此外，並有吸食器1組扣案足憑，被告亦坦認前揭吸食器係其同時施用海洛因及甲基安非他命時所使用等語（參原審卷1第24頁）。是認被告確有本案販賣第二級毒品甲基安非他命4次之犯行以及同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次之犯行無訛。
2.被告前於99年間因施用毒品行為，經臺灣彰化地方法院以99年度毒聲字第326號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月30日執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1957、1997、2318號處分不起訴確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之100年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第1816號判決分別判處有期徒刑4月、有期徒刑3月，應執行有期徒刑6月確定，且已執行完畢，足見其所受之觀察勒戒未具成效，其應無重行再予觀察勒戒之必要，自應逕由檢察官就被告前揭施用毒品犯行部分予以起訴（最高法院95年台非字第59號、95年台上字第1071號判決意旨及同院95年第7次刑事庭會議決議參照）。
㈢綜上，被告上揭各犯行，皆事證明確，應依法論科。
二、論罪理由：㈠核被告就犯罪事實一之㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一之㈤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以
及施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前，分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以及施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告於上開犯罪事實二所示同一時、地，以同一施用行為，
施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。
㈣被告所為犯罪事實一之㈠至㈣所示4次販賣第二級毒品犯行
，犯罪事實一之㈤所示1次販賣第一級毒品犯行，與犯罪事實二所示之施用第一級毒品等各該犯行間，犯罪時、地均屬互異，而犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前於99年間，因犯加重竊盜、竊盜、贓物等罪，經臺灣
彰化地方法院以100年度易字第270號判決分別判處有期徒刑8月、有期徒刑3月（竊盜共4罪）、有期徒刑4月（贓物共3罪），應執行有期徒刑2年6月，嗣經上訴，經本院以100年度上易字第899號判決駁回上訴確定。次於100年間，因犯妨害公務犯行，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第352號判決判處有期徒刑3月確定；次因同年間之竊盜犯行，由臺灣彰化地方法院以100年度簡字第1670號判決判處有期徒刑3月確定；同年間再因違反毒品危害防制條例案件，由臺灣彰化地方法院以100年度簡字第1816號判決分別判處有期徒刑4月、有期徒刑3月，應執行有期徒刑6月確定；另為施用第二級毒品犯行，由臺灣彰化地方法院以100年度簡字第2403號判決判處有期徒刑4月確定；上開100年間所犯之全部罪刑，並經臺灣彰化地方法院以101年度聲字第749號裁定應執行有期徒刑3年4月確定；又於101年間，因施用第二級毒品犯行，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第509號判決判處有期徒刑5月確定；同年間再施用第二級毒品，復由臺灣彰化地方法院以101年度簡字第819號判決判處有期徒刑4月確定；前揭101年間所犯前揭2罪刑，並經臺灣彰化地方法院101年度聲字第1039號裁定應執行有期徒刑8月確定；被告再於102年間因贓物案件，經臺灣彰化地方法院以102年度簡字第831號判決判處有期徒刑4月確定，並與上開所定應執行有期徒刑3年4月與應執行有期徒刑8月接續執行，於104年5月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105年1月19日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之6項犯罪，均為累犯。本院審酌被告前於毒品危害防制條例施行前之83年間，即曾有吸用麻醉藥品犯行，90年間之常業竊盜犯行，90年間之偽造文書犯行，均經法院判處有期徒刑確定，且俱已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，復以上開構成累犯之各項前案罪刑，亦皆被判處有期徒刑確定，又均已執行完畢，而今再為本案4次販賣第二級毒品犯行、1次販賣第一級毒品犯行、1次施用第一級毒品犯行，顯見被告刑罰反應力甚為薄弱，自均應依刑法第47條第1項規定加重其刑；惟就被告所犯販賣甲基安非他命犯行之無期徒刑，以及所為販賣海洛因犯行之死刑、無期徒刑等部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項等規定，不得加重之。
㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警、偵時均供稱：
其所施用之第一級毒品海洛因及扣案其施用剩餘海洛因2包，以及販賣海洛因予孫義華之毒品來源均係向綽號「阿冠」男子即「方冠智」取得等語（參27674號偵卷第39、163、16
4、202、203頁，警B3卷第197頁）；而方冠智確有於107年8月底至9月初，在臺中市○○路○道○號中港交流道底下販賣海洛因予被告一情，有內政部警政署臺中港務警察總隊以107年12月5日中港警刑字第1070017544號函及函附員警偵查報告、刑事案件移送書，於該偵查報告及移送書中確實載述上情（參原審卷1第39至44頁）；且臺灣臺中地方檢察署亦以107年12月14日中檢宏寒107偵27674字第1079116504號函覆：「本案被告施啟明於偵查中供述之上手阿冠，業經警方查獲阿冠即為方冠智，並移送本署偵辦，且已於107年12月7日就其所涉犯販賣第一級毒品海洛因犯行以107年度偵字第00000號提起公訴在案」，並檢附該署107年度偵字第00000、33510號、107年度毒偵字第4515號起訴書附卷可參（參原審卷1第54、58至61頁），嗣後方冠智就販賣第一級毒品海洛因予被告之犯行，亦經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第3166號判決判處有期徒刑15年2月，而上開判決亦認定方冠智確有於前揭時、地販賣海洛因予本案被告無訛（參本院卷第191至198頁）。是揆諸前揭說明，足認偵查機關確實因被告之供述，而查獲本案毒品海洛因之上手方冠智，合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告所為犯罪事實一之㈤所示販賣第一級毒品海洛因，以及就犯罪事實二所示施用第一級毒品等犯行部分，均減輕其刑，並依法先加重後減輕之；惟就前述販賣海洛因之死刑、無期徒刑部分，均不得加重之。
㈦按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就犯罪事實一之㈠至㈣所示販賣第二級毒品等犯行部分，分別於偵查及審判中均自白犯行（參警A3卷第18、19頁，27674號偵字卷第37至39頁，原審卷1第23至25、63頁，卷2第140頁；本院卷第72、154至156、214至217頁）；而就犯罪事實一之㈤所示販賣海洛因犯行部分，被告先107年10月29日偵訊中坦承確有上開販賣海洛因予孫義華（參27674號偵字卷第202頁），雖於同一偵查庭中又立即翻供否認有上開販賣海洛因之犯行，仍無妨於認定被告偵查中業曾自白犯行之認定；被告再於本院準備程序及審理時多次供認前揭販賣海洛因予孫義華之犯行不諱（參本院卷第72、154至156、214至217頁）；是依前揭毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告所為犯罪事實一之㈠至㈤所示分別販賣甲基安非他命與販賣海洛因等犯行部分，均應減輕其刑，並依法先加重後減輕之；惟就前述販賣海洛因之死刑、無期徒刑，以及販賣甲基安非他之無期徒刑等部分，均不得加重之。
㈧按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則；且按最高法院100年度台上字第744號判決意旨：「遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。」查被告所犯如犯罪事實一之㈤所示販賣第一級毒品海洛因部分，販賣對象僅孫義華1人，且單次販賣海洛因之數量非鉅、獲利不豐，對上開購毒者而言，至多為毒品供應線最下游的散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，縱因其累犯加重其刑後（法定刑之死刑、無期徒刑部分不得加重），復援毒品危害防制條例第17條第1項及第17條第2項等規定減輕其刑，並遞減其刑，倘就上揭罪刑部分科以前開減輕後之刑度，猶嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，是依前揭刑法第59條之適用及最高法院判決意旨，爰就被告所為犯罪事實一之㈤所示販賣第一級毒品犯行，先依累犯規定加重其刑；惟就前述販賣海洛因之死刑、無期徒刑等部分，均不得加重之；又據刑法第71條第2項規定先以較少之數減輕之，先依刑法第17條第2項規定減輕其刑；次以刑法第59條規定遞減刑後；再據毒品危害防制條例第17條第1項規定又遞減之。
㈨至辯護意旨雖請求就被告所為犯罪事實一之㈠至㈣所示之販
賣第二級毒品犯行部分，依刑法第59條規定酌減其刑等語；惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低可量處之刑，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低可量處之刑，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查本件被告所犯前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且上訴人為受有國民教育之健全成年人，對政府嚴格查緝持有、施用、販賣毒品等行為，本有所認知，竟仍執意販賣第二級毒品甲基安非他命，前揭行為已對社會秩序危害甚深；又販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，惟被告因合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依法減輕其刑後，其最低可量處之刑為3年6月以上有期徒刑，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低可量處之刑猶嫌過重之情狀，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
三、駁回上訴理由：㈠原審認被告上揭各犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例
第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定，並審酌被告係智識思慮俱屬正常，且有社會經驗之成年人，其明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，對人體戕害甚重，仍為本件販賣毒品海洛因、安非他命等犯行，所為危害國民身心健康，破壞社會風氣；及其前經觀察、勒戒及刑之執行完畢，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本案犯行等情，併考量其各次犯罪手段與情節、犯罪過程中所為之行為、智識程度及生活狀況、並依被告前揭各次販賣甲基安非他命犯行，各該販賣該等毒品數量、價金多寡，所涉情節輕重自有不同，以及其犯罪後坦承販賣甲基安非他及施用毒品等犯行，態度尚可；惟就販賣海洛因犯行部分，分別於偵、審階段中，皆先予坦認犯行，嗣又翻異否認之態度等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑為9年6月。另就沒收部分詳予說明如後述。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，應予維持。
㈡被告上訴意旨認原審量刑及定應執行刑過重，請求從輕量刑
，另辯護意旨亦請求就被告所為犯罪事實一之㈠至㈣所示之販賣第二級毒品犯行部分，依刑法第59條規定酌減其刑等語；惟查：
1.本件被告所為犯罪事實一之㈠至㈣所示之販賣第二級毒品犯行部分，並無刑法第59條規定之適用，已詳如前述，是此部分辯護意旨，自無法為本院所採用。
2.關於被告上訴意旨所稱原審量刑過重部分：按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑暨定應執行刑，未有偏執一端而有失之過重之情事，依最高法院上開判例、判決意旨，即不得遽指為未審酌上情而量刑過輕。被告此部分主張，亦無理由。至被告所述家庭狀況，其情固值堪憐，然仍核與本案被告前述犯行無涉，如被告之親屬，確因被告入監執行而失所依靠，宜由社政機關予以扶助，尚不足據為對被告從輕量刑之依據，併予敘明。
3.關於被告上訴意旨請求就定應執行刑再酌予減輕部分：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號裁判意旨參照）。又執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當（最高法院100年度台抗字第1044號裁定意旨參照）。
再按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。經查，本件原審法院就被告上揭各犯行之宣告刑，合併定其應執行刑為9年6月，核係在被告各宣告刑中刑期最長之有期徒刑5年以上，合併刑期20年8月以下之範圍內，最終定執行刑為有期徒刑9年6月，並非未予任何折讓，且屬寬厚，亦符合內部界限，核無濫用裁量權限之情形。從形式上觀察，要屬事實審法院職權之合法行使，本院經核尚無違誤，且原裁定酌定之刑尚稱妥適，亦難謂有何輕重失當之處。被告上訴意旨請求再予從輕酌定其應執行刑，並無理由。
㈢綜上，本件被告上訴意旨所持各詞，均無法為本院所採用，其上訴為無理由，應予駁回。
四、沒收部分：㈠扣案之電子磅秤1臺，係被告所有，且於被告販賣毒品海洛
因、甲基安非他命時用來秤量毒品使用；又查扣之門號0000000000號連同VIVO手機1支，係被告用來聯絡販賣毒品之使用，均已敘明如前，惟上開電子磅秤及手機均係犯罪所用之物，依法屬得沒收之物，既非違禁物，又非依特別規定必須沒收之物，是僅就附表編號5所示販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒收（最高法院90年度台上字第7835號判決意旨參照）。
㈡扣案之分裝夾鏈袋2包，由前揭犯罪事實一之㈠至㈣所示被
告有4次販賣甲基安非他命犯行，顯見被告應有多次以該等夾鏈袋分裝甲基安非他命而加以販賣之犯行，惟該等夾鏈袋屬犯罪所用之物，依法屬得沒收之物，既非違禁物，又非依特別規定必須沒收之物，是以本院僅就附表編號4所示最後1次販賣第二級毒品犯行部分，依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒收。
㈢扣案之被告施用剩餘之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重各
為0.4776公克、0.2845公克），除有鑑定結果可證外，且被告坦認該等海洛因係其施用後所剩餘，業如前述，以及沾染海洛因難以析離之包裝袋2個，均屬查獲之第一級毒品，是應於被告所犯如附表編號6所示施用第一級毒品犯行之宣告刑欄內，依毒品危害防制條第18條第1項規定，諭知沒收銷燬之。至上開海洛因因鑑驗耗用部分，既已不存在，即毋庸再為沒收銷燬之諭知，併予敘明。
㈣扣案之吸食器1組，係被告所有，且係供本案施用毒品海洛
因及甲基安非他命犯行所用之物，業如前述，爰依刑法第38條第2項前段之規定於被告所犯如附表編號6所示施用第一級毒品犯行之宣告刑欄內諭知沒收。
㈤按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分
屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。未扣案如附表1至5各編號販賣第一級、第二級毒品犯行中所收取之3000元、1000元、2000元、1000元、4000元，均係被告所為各次販賣毒品犯行之犯罪所得，各應依刑法第38條之1第1項前段，於被告所犯如附表編號1、2、3、4、5之宣告刑欄內分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。
㈥扣案之IPHONE手機1支（門號0000000000號、序號000000000
000000），並無證據顯示與被告所犯前開各該犯行有何關聯，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 108 年 11 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │宣告刑（含主刑及沒收） │├──┼─────┼─────────────────┤│1 │犯罪事實一│施明販賣第二級毒品，累犯，處有期││ │之（一）所│徒刑參年拾月，未扣案之犯罪所得新臺││ │示犯行 │幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼─────────────────┤│2 │犯罪事實一│施明販賣第二級毒品，累犯，處有期││ │之（二）所│徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺││ │示犯行 │幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼─────────────────┤│3 │犯罪事實一│施明販賣第二級毒品，累犯，處有期││ │之（三）所│徒刑參年玖月，未扣案之犯罪所得新臺││ │示犯行 │幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼─────────────────┤│4 │犯罪事實一│施明販賣第二級毒品，累犯，處有期││ │之（四）所│徒刑參年捌月。扣案之分裝夾鏈袋貳包││ │示犯行 │均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟││ │ │元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜││ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼─────────────────┤│5 │犯罪事實一│施明販賣第一級毒品，累犯，處有期││ │之（五）所│徒刑伍年。扣案之電子磅秤壹臺、VIVO││ │示犯行 │手機壹支（門號：0000000000號、IMEI││ │ │：000000000000000 、00000000000000││ │ │4 ）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣││ │ │肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或││ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼─────────────────┤│6 │犯罪事實二│施明施用第一級毒品，累犯，處有期││ │所示犯行 │徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因貳││ │ │包（驗餘淨重各為零點肆柒柒陸公克、││ │ │零點貳捌肆伍公克及包裝袋貳個）均沒││ │ │收銷燬；扣案之吸食器壹組沒收。 │└──┴─────┴─────────────────┘