臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1155號上 訴 人即 被 告 涂界富選任辯護人 曾慶崇律師上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院108 年度審訴字第29號中華民國108 年4 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第4133號），提起上訴，並經臺灣南投地方檢察署移送併辦（移送併辦案號：臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第3318號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、戊○○明知南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號（森林區林業用地）、168 地號（森林區農牧用地）、169 地號（森林區林業用地）土地（以下省略段名）係國有而由行政院原住民族委員會（下稱原民會）所管理，另同段170 地號（森林區林業用地）土地則為張聖德所有，同段172 地號（森林區林業用地）土地為羅光宗所有（前開5 筆土地合稱甲林地），均屬水土保持法第3 條第3 款所稱山坡地範圍，其無使用甲林地之權限，若欲在甲林地內從事整坡作業或開發利用，應先經所有權人或使用權人同意，且須先擬具水土保持計畫經主管機關核准同意；戊○○亦明知與甲林地相鄰之154-41地號（森林區農牧用地，由戊○○之舅媽沈素秋向原民會所承租）、167 地號（森林區農牧用地，由沈素秋之弟沈名濱向原民會所承租）土地（前開2 筆土地合稱乙林地）及154-34地號（森林區林業用地，由戊○○之祖母沈莊秀英向原民會所承租）、166-1 地號（森林區林業用地，由沈素秋向原民會所承租）、166-7 地號（森林區林業用地，由沈名濱向原民會所承租）、166-10地號（森林區林業用地，由沈名濱向原民會所承租）土地（前開4 筆土地合稱丙林地）亦均屬水土保持法第3 條第3 項所稱山坡地之範圍，且係國有而由原民會所管理，因其親屬沈素秋、沈名濱、沈莊秀英均長期未使用上開土地，戊○○乃向沈素秋、沈名濱、沈莊秀英借用上開乙、丙林地使用，戊○○就乙、丙林地即有合法使用權，因此其就乙、丙林地之土地為水土保持法第4 條所稱之水土保持義務人，故若其欲在乙、丙林地從事農牧地開發利用或整坡作業前，應先擬具水土保持計畫書送請主管機關即南投縣政府核定，且於南投縣政府核定計畫後，即應依核定計畫實施水土保持之處理與維護。惟戊○○僅就乙林地於民國10
6 年9 月間以沈素秋、沈名濱代理人之身分，向南投縣政府申請就乙林地為農業整坡，並提報簡易水土保持申報書，經南投縣政府派員會勘後，以106 年10月17日府農管字第1060208672號函覆以指界範圍內申請農業整坡所提簡易水土保持申報書乙案尚屬可行，應遵照下列事項辦理，農業整坡面積9,597 平方公尺，並應遵守維持原有之地形地貌、禁止大規模或越界開挖及做好水土保持之處理與維護等事項，開工前請事先向地政事務所申請鑑界，如開挖至他人土地，請自行負責，施工期間如遇雨季應做好覆蓋或其他防災措施，並在短時間內使坡面恢復自然植生，避免土壤流失在案。詎料戊○○竟意圖為自己不法之利益，基於違反水土保持規定之接續犯意，自106 年12月底某日起至107 年3 月25日止，未依前揭核定內容實施水土保持之處理與維護，僱用不知情之張瑞超、高信誠駕駛挖土機共2 臺（分別為張瑞超、高信誠所有），戊○○則再向不知情之朱錦椿借用推土機1 臺，除在乙林地內開挖整坡如附圖所示Ｅ至Ｇ範圍之土地外，又在其親屬所承租之丙林地土地內如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｈ開挖整坡、墾殖、開發利用，且未經原民會、張聖德、羅光宗之同意，在甲林地土地內如附圖所示Ｂ及Ｉ至Ｎ範圍土地為開挖整坡、墾殖、開發利用、占用，致甲林地土地中之168 、
169 、170 地號土地、丙林地土地中之154-34、166-10地號土地及乙林地之全部土地邊坡之殘壁高度過高及坡度變大，坡面裸露，多有心土、易風化頁岩出露，在欠缺相關排水系統，土石因地表逕流集中下，往下方處沖淤於道路下邊坡等情況，已致生水土流失之結果。嗣南投縣政府接獲民眾檢舉，於107 年3 月28日至甲、乙、丙林地勘查，始查悉上情。
戊○○為上揭開挖整坡、開發利用，因其未善盡水土保持處理與維護，該地於108 年5 月18日遇豪大雨，致甲、乙、丙林地之土石大量沖刷而下，發生水土流失，且基地平台填方土砂崩落，致下方南投縣仁愛鄉精英村榮華巷遭土石淹沒，該處之「水悅溫泉會館」2 樓戶外泡湯池、1 樓整層樓全部及1 樓外面停車場均遭土石堵住淹沒，土砂嚴重阻塞既有排水溝渠，「碧綠飯店」旁之排水溝及停車場之排水溝則完全被土石堵住，水溢出排水溝，又「達廬招待所」旁停車場及聯絡道路亦遭土石掩蓋。
二、案經南投縣政府函送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴及檢察官移送併辦（臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第3318號）。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告戊○○（下稱被告）及其辯護人，均表示無意見或同意有證據能力，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開違反水土保持規定致水土流失、非法墾殖
、占用致水土流失犯行於偵訊、原審審理時及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見107 年度他字第450 號卷〈下稱他
450 號卷〉第101 頁；原審卷第58至59頁；本院卷第98頁、第282 至285 頁），核與證人劉昱麟、林南勝於偵訊證述情節（見107 年度他字第411 號卷〈下稱他411 號卷〉第55至56頁）及證人張聖善、沈素秋、沈名濱（見他450 號卷第10至11頁、第96至99頁）與證人張聖德、高信誠、張瑞超、朱錦椿於檢察事務官詢問時證述情節（見107 年度偵字第4133號卷〈下稱偵4133號卷〉第12至17頁、第27至29頁）相符，並有南投縣仁愛鄉公所107 年2 月21日仁鄉土農字第1070003717號函暨泉南段154-34、154-43、166-10、169 、170 、
172 地號疑似違規使用山坡地查報表1 份（見他411 號卷第25至32頁）、南投縣政府107 年3 月31日府農管字第1070073265號函暨南投縣政府107 年3 月28日會勘紀錄表及會勘現場照片21張（見他411 號卷第5 至16頁）、107 年5 月3 日府農管字第1070094716號函、107 年5 月4 日府農管字第1070095583號函、107 年4 月12日府農管字第1070082793號函暨154-41及167 地號土地違反水土保持法裁處書（見他450號卷第14至21頁）、南投縣政府106 年10月17日府農管字第1060208672號函暨南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○ ○號等
2 筆土地簡易水土保持申報書、南投縣政府農業處山坡地管理科106 年10月12日會勘紀錄表、簡易水土保持申請案件審核表、山坡地環境資料查詢結果及會勘照片、地籍圖、原住民保留地租賃契約及申請土地之土地登記第二類謄本各1 份（見他450 號卷第70至87頁）、南投縣埔里地政事務所107年8 月8 日埔地二字第1070008254號函暨南投縣○○鄉○○段00000000000地地號土地謄本及土地複丈成果圖各1 份（見他411 號卷第102 至123 頁）、南投縣埔里地政事務所
107 年8 月16日埔地二字第1070008438號函暨南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地複丈及標示變更登記書、土地複丈成果圖影本各1 份（見他411 號卷第129 至133 頁）在卷可稽，是以被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈡臺灣南投地方檢察署於107 年8 月2 日至現場勘驗整地使用
範圍，現場有發現界樁數支，據戊○○表示是案發後鄰地地主鑑界的；現場有發現攔砂壩一座，據戊○○表示是案發前該處已有設置。由被告就整地使用範圍指界並噴漆註記，並請南投縣埔里地政事務所就指界及噴漆註記範圍測量面積、地號並製作複丈成果圖，暨請南投縣政府警察局仁愛分局拍照，此有勘驗筆錄1 份（見他411 號卷第67至68頁）在卷可稽。而履勘現場時，現場整地使用情形亦經南投縣政府警察局仁愛分局員警製有會勘位置草圖1 份及照片，此有南投縣政府警察局仁愛分局107 年8 月7 日投仁警偵字第1070008626號函暨南投縣○○鄉○○段154-41、167 、154- 34 、166-10、168 、169 、170 地號土地現場會勘位置草圖1 份及照片51幀（見他411 號卷第70至101 頁）在卷可佐。
㈢又臺灣南投地方檢察署囑託國立屏東科技大學就上開土地實
施水土保持現地勘驗，鑑定結論：戊○○以南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○ ○○ ○○號土地核定簡易水土保持申報書進行開挖整地，再擅自擴界同段154-34地號、166-10地號、
168 地號、169 地號、170 地號，違規面積已逾2 倍，實屬故意開挖邊坡。戊○○未依據水土保持法第8 條第1 項第2款規定：農、林、漁、牧地之開發利用，於治理或經營、使用行為，應經調查規劃，以及依據水土保持技術規範施水土保持之處理與維護，即對現地進行多項不符合水土保持技術規範之作為，包括：逕行從事大挖大填闢建平台，邊坡坡面裸露卻無完全敷蓋、覆蓋處理以防止水土流失；貫穿各地號土地間所闢建土石道路，在欠缺相關防災措施、排水系統及臨時沖淤控制設施等，於地表逕流集中下，業已使土石道路路面出現寬度及深度分別大於90至50公分、40至25公分之蝕溝，進而致使部分路面淤積表土深度逾10公分；開挖邊坡之殘壁高度過高及坡度大於安息角，且開挖邊坡坡面裸露，多有心土、易風化頁岩出露，此勢使日後自然恢復植被不易，且迄今未有任何復舊造林情事；原有混凝土道路無任何截排水處理，則沿道路地表逕流集中方向及攔砂壩下游聯外排水方向，可見水土流失明確有沖淤至該道路下邊坡。證諸上述，水土保持義務人未依據水土保持技術規範先就本區土地進行系統之規劃配置應實施之水土保持處理與維護，即擅自進行相關開挖整地、皆伐地表高大植被與闢建多處平台及土石道路，以為超限利用，現地已達水土保持法細則第35條第1項第1 款、第2 款、第4 款、第5 款及第6 款規定所指：土砂或渣物淤塞河床或水道；土地發生崩塌或土石流失；破壞地表或地下水源涵養；損害道路安全；有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。據此，本案確已致生水土流失，此有國立屏東科技大學107 年10月11日屏科大水字第1074500828號函暨154-34、154-41、166-10、167 、168 、
169 、170 地號土地實施水土保持現地勘驗紀錄1 份在卷可稽（見偵4133號卷第32至50頁）。是以被告上揭開挖整坡及開發利用行為確已造成水土流失。
㈣再被告為上揭開挖整坡，因其未善盡水土保持處理與維護，
該地於108 年5 月18日遇豪大雨，致甲、乙、丙林地之土石大量沖刷而下，發生水土流失，且基地平台填方土砂崩落，致下方南投縣仁愛鄉精英村榮華巷遭土石淹沒，造成該處之「水悅溫泉會館」2 樓戶外泡湯池、1 樓整層樓全部及1 樓外面停車場均遭土石堵住淹沒，土砂嚴重阻塞既有排水溝渠，「碧綠飯店」旁之排水溝及停車場之排水溝完全被土石堵住，水溢出排水溝，而「達廬招待所」旁停車場及聯絡道路亦遭土石掩蓋，迨於同年月22日南投縣政府會同被告與相關單位到場勘災，而查悉上情，此業經證人陳哲甫、黃大祐、蔡進成於警詢證述甚詳（見108 年度他字第583 號卷〈下稱他583 號卷〉第45頁至第47頁反面），並有南投縣政府108年5 月24日府農管字第1080120172號函暨所附南投縣政府會勘紀錄表（108 年5 月22日）、南投縣政府農業處山坡地管理科會勘現場照片、南投縣政府農業處山坡地管理科會勘現場GPS 定位顯示（見他583 號卷第1 至9 頁）、國土測繪網路列印照片、南投縣政府警察局仁愛分局108 年7 月10日投仁警偵字第1080007381號函暨相關位置圖、照片（見他583號卷第44頁、第48至53頁）、南投縣政府108 年7 月8 日府農管字第1080152231號函○○○鄉○○段○○○○○○○號等7 筆土地水土流失比對照片、致生水土流失動線示意圖及相關資料（見他583 號卷第54至60頁）、南投縣政府108 年6 月19日府農管字第1080140398號函（見他583 號卷第61至63頁）、南投縣政府108 年6 月13日府農管字第1080136509號函暨南投縣政府會勘紀錄表（108 年6 月10日）、南投縣政府農業處山坡地管理科會勘現場照片（見他583號卷第64頁至第72頁反面）、南投縣政府108年6月3日府農管字第1080128106號函暨南投縣政府會勘紀錄表（108年5月31日）、南投縣政府農業處山坡地管理科會勘現場照片（見他583號卷第73至78頁）、南投縣政府108年5月23日府農管字第1080119150號函（見他583號卷第79頁正、反面）、南投縣政府108年5月24日府農管字第1080120172號函暨南投縣政府會勘紀錄表（108年5月22日）、南投縣政府農業處山坡地管理科會勘現場照片、南投縣政府農業處山坡地管理科會勘現場GPS定位顯示（108年5月22日）（見他583號卷第80至88頁）、南投縣政府108年1月9日府農管字第1080012183號函暨南投縣政府裁處書（見他583號卷第90至91頁）、南投縣政府107年10月24日府農管字第1070240290號函暨南投縣政府會勘紀錄表（107年10月16日）、南投縣政府農業處山坡地管理科會勘現場照片（見他583號卷第92至98頁）、南投縣政府107年7月27日府農管字第1070169044號函暨緊急防災計畫案〈定稿本〉（見他583號卷第99至148頁），在卷可稽，足認被告上揭開挖整坡及開發利用行為確已造成水土流失，致下方南投縣仁愛鄉精英村榮華巷遭土石淹沒無訛。
㈤再證人丁○○即南投縣仁愛鄉公所土地農業課人員於本院審
理時證稱：系爭土地應屬山坡地，該處屬於原始雜木林，該處除了地震、土石流外，都未動過或砍伐過，該土地原來的地形地貌是像他字450 號卷第110 頁照片後面那個叢林的樣子，後來戊○○開墾後就變成光禿禿了，我說怎麼變成這樣，他把樹都全部挖掉，下雨過後全部都是泥濘等語（見本院卷第124 、127 、129 頁、第132 至133 頁）；又證人甲○○於本院審理時亦證稱：系爭土地未開挖前是原始林，戊○○開挖後就變光禿禿的，只剩下土，108 年7 月5 日我到現場會勘緊急防災計畫，看到該處被大雨沖刷，水土有流失等語（見本院卷第212 頁、第214 頁）。是以被告在甲、乙、丙林地整地，開挖前該地係原始雜木林之叢林樣貌，惟被告開挖後將樹木全部挖掉，變成之光禿禿之模樣，只剩下土，下雨後全部都是泥濘，證人甲○○至現場會勘時，該處被大雨沖刷，致水土流失。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開違反水土保持規定
致水土流失及非法墾殖、占用致水土流失犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公佈施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第
8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同理，水土保持法第32條第1 項亦為刑法第320 條第2 項及森林法第51條第1 項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1 項規定論處（最高法院83年度台上字第534 號、88年度台非字第278 號、91年度台上字第6819號判決意旨參照）。
㈡次按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡
或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8 條、第32條、第33條之規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內（最高法院101 年度台上字第1381號判決意旨參照）。是以公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理或維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法之所稱之水土保持義務人；而水土保持義務人即為有權使用土地之人，如依該法為開發或經營山坡地或森林區，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第33條第3 項前段之適用；如無權使用山坡地或森林區之人，卻在公有或私人山坡地或森林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失者，即應依同法第32條第1 項之規定處罰。
㈢復按水土保持法第32條第1 項前段及同法第33條第3 項前段
所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母巖風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基巖，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母巖自然產生之土壤予以彌補之情形。
㈣經查，被告之親屬沈素秋前向原民會承租南投縣○○鄉○○
段○○○○○○○○○○○○ ○號土地；沈名濱向原民會承租166-7 、166-10、167 地號土地；沈莊秀英向原民會承租154-34地號土地，此有南投縣仁愛鄉公所107 年11月7 日仁鄉土農字第1070019791號函暨所附原住民保留地租賃契約書3 份在卷可稽（見偵4133號卷第54至61頁），被告再經沈素秋、沈名濱、沈莊秀英之同意使用乙、丙林地，而就乙、丙林地有合法使用權，被告就乙、丙林地為水土保持法第4 條所稱之水土保持義務人，惟其未依前揭南投縣政府核定內容於乙林地實施水土保持之處理與維護，又被告未就丙林地先擬具水土保持計畫，即在其親屬所承租之丙林地土地內如附圖所示Ａ、
Ｃ、Ｄ、Ｈ開挖整坡，且被告未經原民會、張聖德、羅光宗之同意，即在甲林地內如附圖所示Ｂ及Ｉ至Ｎ範圍土地為開挖整坡、開發利用、占用，致甲林地中之168、169、170地號土地、丙林地中之154-34、166-10地號土地暨乙林地之全部有前開水土流失之結果，已如前述（詳理由欄貳、一、㈢所述），是核被告就甲林地部分所為，係犯水土保持法第32條第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失罪；就乙、丙林地部分則係犯同法第33條第1項第2款、第3項前段違反水土保持規定致水土流失罪。
㈤被告利用不知情之工人張瑞超、高信誠為本案之犯行，為間接正犯。
㈥被告各基於單一違反水土保持法之犯意，於密接時、地，侵
害同一法益，各行為之獨立性甚低，各應屬接續犯而論以包括一罪。而被告所犯前揭水土保持法第32條第1 項前段之非法墾殖、占用致水土流失罪及同法第33條第1 項第2 款、第
3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，係屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以水土保持法第33條第1 項第2 款、第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪處斷。
㈦按刑法上所稱刑罰者，係指國家依據刑法法規，對於犯罪行
為制裁行為人之公法上手段。刑罰之適用首要求適法，其次求其允當。刑法條款在法律效果上固均認有高、低度之法定刑，使法官針對具體的個案在法定最高、低度刑期間，裁量科處宣告刑，惟因犯罪行為情狀萬千，情節輕重懸殊，有時縱處以法定最高或最低刑，仍嫌太輕或重，為解決此種以法定刑的最高、低度刑尚無法妥適科處刑罰的特殊情狀，刑法乃設有加重、減輕的規定，賦與法官在刑罰裁量過程中遇有刑法所明定的加重、減輕事由時，即可據以加重或減輕刑罰。刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。該解釋並稱：於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。即對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品與竊盜慣犯之考量，即或有不同）等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院刑事判決108 年度台上字第1606號判決意旨參照）。經查，本案被告前雖於104 年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣南投地方法院104 年度埔交簡字第133 號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年10月29日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本案，合於刑法第47條第1 項規定，為累犯，本應加重其刑。然細繹前開被告前案紀錄表所載，被告於本案犯行前之全部前科，並未有涉犯如森林法、山坡地保育條例等具有妨害國土安全性質之案件，則該等犯罪紀錄，要與被告本案犯行間之犯罪目的、行為、態樣及情節等罪質，均顯不相同，尚難認其犯違反水土保持規定致水土流失罪，有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，足認本案被告所犯如依刑法第47條第1 項之規定予以加重，其人身自由將遭受過苛之侵害，不符憲法罪刑相當原則，本院認於被告所犯法定刑，即6 月以上5 年以下有期徒刑之刑度內，審酌刑法第57條所示各款事由即已足，而無加重最低本刑之必要，爰依司法院釋字第775 號解釋意旨不予加重最低本刑，附此敘明。
三、撤銷原判決之理由：原審以被告上開違反水土保持法第32條第1 項前段非法墾殖、占用致水土流失及同法第33條第3 項前段違反水土保持規定致水土流失犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按丙林地係國有而由原民會所管理，並由被告之親屬沈莊秀英、沈素秋、沈名濱等人向原民會所承租，惟因沈素秋、沈名濱、沈莊秀英均長期未使用上開土地，故被告乃向沈素秋、沈名濱、沈莊秀英借用上開丙林地使用，是以被告就丙林地即有合法使用權，其就丙林地之土地為水土保持法第4 條所稱之水土保持義務人，故若其欲在丙林地內從事農牧地開發利用之整坡作業，應先擬具水土保持計畫書送請主管機關即南投縣政府核定，惟被告未先擬具水土保持計畫書送請主管機關即南投縣政府核定，即就丙林地予以整坡、墾殖、開發利用，並致154-34、166-10地號土地水土流失，故被告就丙林地之整坡、墾殖、開發利用行為，係犯水土保持法第33條第1 項第2 款、第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，而非水土保持法第32條第1 項前段非法墾殖、占用致水土流失罪，原判決認被告就丙林地之整坡、墾殖、開發利用行為，係犯水土保持法第32條第1 項前段非法墾殖、占用致水土流失罪，尚有未洽。
四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：
⒈證人沈素秋承租南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號、166-1 地
號土地；另沈素秋之弟沈名濱承租同上段166-7 地號、166-10 地號、166-16地號、167 地號土地；又被告之祖母沈莊秀英承租同上段154-34地號土地。被告於偵訊供稱：原想開發土地，作為種菜使用等語，除申請簡易水土保持之154-41地號及167 地號2 筆土地外，超過申請範圍之5 筆土地亦屬沈素秋、沈名濱、沈莊秀英所承租範圍，而沈素秋、沈名濱、沈莊秀英承租上開土地面積達32,132平方公尺，被告以沈素秋、沈名濱之名義為簡易水土保持申請，雖僅二筆共9,59
7 平方公尺，惟被告僅係一時疏忽漏未一併申請其他土地之簡易水土保持，原判決附圖所示被告開挖之測量成果圖面積為18,112平方公尺，與沈素秋、沈名濱、沈莊秀英3 人所承租使用之上開土地面積達32,132平方公尺，未有逾越，被告應僅係開發範圍有所偏差，而非故意使用他人即案外人張聖德、羅光宗所有之土地。
⒉如原審判決附圖所示，系爭167 地號土地上有攔砂壩，該攔
砂壩係於97年8 月間設立，十餘年來政府部門未積極清理，致砂石堆積毫無攔砂之功能，且影響被告向沈名濱借得167地號土地開發種植之農業使用，沈名濱於承租167 地號土地時，其上攔砂壩因砂石堆積，本應由政府部門清理，而攔沙壩設立之目的，既在攔截砂石往下流失、清淤，以便承租者使用土地，以為營生，然政府部門未積極作為，被告因而申請系爭167 地號及南側154-41地號土地簡易水土保持，至被告原欲開發之其餘土地，因認僅作稍微整地，而未一併列入簡易水土保持申請之範圍，被告此部分之行為，雖有未洽，然實非有犯罪之故意。
⒊又被告就欲開發種植之土地不知其位置，因而於開發前請南
投縣仁愛鄉公所農業課承辦人丁○○到場協助了解系爭土地之位置，而非擅自開發。而張聖德所有170 地號土地緊臨16
7 地號土地南側，被告因未確切測量，致開挖其土地，而非有意占用，俟張聖德反應後，被告再與張聖德之父張周賢申請鑑界，測出被告越界使用之範圍，隨即表示願恢復原狀將樹種回去，被告就此部分，實非有占用他人土地之故意，況於釐清後亦獲張聖德諒解並為回復原狀之處理，原審認被告輕率開挖、墾殖、占用云云，容有誤會。又系爭172 地號羅光宗所有之土地，係在被告借用154-41地號土地之南側，且二地緊臨，而依附圖所示，被告使用該土地丁部分面積僅27平方公尺，與被告借用之土地面積達32,132平方公尺，相差甚遠，實非有意占用，情節應屬較為輕微。
⒋另如附圖所示編號Ａ166-10地號土地、編號Ｃ166-7 地號土
地、編號Ｅ、Ｇ167 地號土地部分，被告均係經承租人沈名濱同意使用該土地；又編號Ｄ166-1 地號土地、編號Ｆ154-41 地號土地部分，被告均係承租人沈素秋同意而使用該土地；另編號Ｈ154-34地號土地，被告係經承租人沈莊秀英同意而使用該土地，原審判決稱被告未經原民會之同意使用該等土地云云，顯有違誤。
⒌按科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌犯罪之動機、
目的、手段、違反義務之程度、所生之危險或損害，及犯罪後之態度等一切情狀，以為科刑輕重之標準，刑法第57條定有明文。本件原審固認被告違反水土保持法相關規定，然被告所為係為謀生，且開挖如附圖所示之攔砂壩及施作附近施工便道，均係為公益及私利兩相平衡之作為，而非單純圖一己之私利，僅因未諳施工技術及相關法規致誤觸法網，且案發後被告會同水土保持相關技師丙○○辦理緊急防災計畫，並依縣府指示全面植坡、黑網覆蓋，原審認事用法容有違誤，再被告已60餘歲，身體狀況不佳，實不宜入監服刑，請鈞院撤銷原審判決，從輕量刑，並准予易科罰金等語。
㈡本院查：
⒈南投縣政府於106 年10月17日府農管字第1060208672號函（
見他411 號卷第33至35頁）就有關南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號及167 地號土地申請農業整坡所提簡易水土保持申報書乙案，經南投縣政府派員現勘結果，依指界範圍內尚屬可行，同意於申請範圍內進行作業，以供農牧之用，惟禁止其他大規模開挖行為，且就整坡作業應以維持原有之地形地貌及挖填平衡為原則，坡度超過45度者，禁止任何開挖整坡外，並於開工前請事先向地政事務所申請鑑界，如開挖至他人土地，請自行負責。是以該函文即明確要申請簡易水土保持者於開工前事先向地政事務所申請鑑界。況證人丁○○於本院審理時亦證稱：我是南投縣仁愛鄉公所土地農業課人員，如果土地要測量的話，一定是要請地政專業來測量等語（見本院卷第124 、127 頁）。是以被告於農業整坡開工前未向地政事務所申請鑑界，即逕行開挖，並在未聲請簡易水土保持計畫之甲、丙林地如附圖所示Ａ至Ｄ、Ｈ至Ｎ範圍土地為開挖整坡，且面積、範圍超出甚多，被告自不得以其不知所提報簡易水土保持計畫開發種植之土地位置，因而請南投縣仁愛鄉公所農業課承辦人丁○○到場協助了解系爭土地之位置，而非擅自開挖卸責；亦不得以如附圖所示測量成果圖被告開挖面積為18,112平方公尺，與沈素秋、沈名濱、沈莊秀英3 人所承租使用之上開土地面積達32,132平方公尺，面積未有逾越，而辯稱其應僅係開發範圍有所偏差，非故意使用他人即案外人張聖德、羅光宗之土地等語卸責。
⒉本案被告所墾殖之丙林地縱均係由其親屬所承租，被告予以
整坡、墾殖、開發利用，雖不構成水土保持法第32條第1 項前段非法墾殖、占有致水土流失罪（詳理由欄貳、二、㈣所述），其此部分上訴所陳雖屬足採，惟其未先擬具水土保持計畫即整坡、墾殖、開發利用丙林地，所為已造成大規模水土流失，對水土資源之保育已造成重大危害，即係犯水土保持法第33條第3 項前段違反水土保持規定致水土流失罪，惡性並無較輕。又被告以沈素秋、沈名濱之名義為簡易水土保持申請，僅申請南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號及167 地號二筆土地即乙林地，惟其實際開挖部分則尚有154-34、154-43 、166-1 、166-7 、166-10、168 、169 、170 、172地號等多筆土地，顯非一時疏忽漏未一併申請其他土地之簡易水土保持，是以被告此部分上訴所陳亦無足採。
⒊至於沈名濱於承租南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地時，縱
其上攔砂壩已堆積砂石，惟該租賃契約並未就有關攔砂壩清淤事項為約定，且主管單位亦未請被告就其上之攔砂壩清淤，今被告大規模開挖如附圖所示之土地，卻推稱其係為公益為167 地號土地上之攔砂壩清淤，始造成水土流失，而觸犯法律云云，顯係事後卸責之詞，並無足採信。
⒋原審判決審酌被告為圖私益，除未依所核定之計畫於乙林地
實施水土保持之處理與維護，破壞原有植物涵養水土之功能，致乙林地生水土流失外，尚輕率地在甲、丙林地內如附圖所示Ａ至Ｄ、Ｈ至Ｎ範圍土地為開挖整坡之墾殖，占用，其面積達13,451平方公尺，且致甲、丙林地中之154-34、166-10 、168 、169 、170 地號土地水土流失，對水土保持之影響甚為重大，甲、乙、丙林地事後縱然有覆蓋黑網，但仍無法防止降雨沖蝕表土，顯然無法防止水土流失，此有國立屏東科技大學函文所示意見甚明，難認被告犯後就甲、乙、丙林地已有效回復原況或已阻止水土流失之繼續，自無從就此於量刑上為被告有利之認定，然念被告終知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑10月，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形，且被告為上揭開挖整坡之行為，因其案發後又未善盡水土保持處理與維護，該地於108 年5 月18日因豪大雨，致甲、乙、丙林地之土石大量沖刷而下，發生水土流失，且基地平台填方土砂崩落，致下方南投縣仁愛鄉精英村榮華巷遭土石淹沒，該處之「水悅溫泉會館」2 樓戶外泡湯池、1 樓整層樓全部及1 樓外面停車場均遭土石堵住淹沒，土砂嚴重阻塞既有排水溝渠，「碧綠飯店」旁之排水溝及停車場之排水溝則完全被土石堵住，水溢出排水溝，又「達廬招待所」旁停車場及聯絡道路遭土石掩蓋，已如前述，足認被告所為對水土保育之危害實屬甚大，且非一時所得回復，原判決量處被告有期徒刑10月尚屬甚輕，又由他450 號卷第5 至6 頁之照片5 幀與原審卷第65至87頁被告整坡、墾殖、開發利用後之照片比照觀之，即明顯可知該處如遇大雨如何能不造成土石流等災害，被告以種植蔬菜而為上開開發利用、墾殖，實已對土地造成甚難回復之重大災害，且須由居住在此地之人默默承受此苦果，是以本案情節絕非輕微，更無從為緩刑之宣告，再被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並請求從輕量刑云云，自難予以採取。
⒌綜上所述，本件被告以原審就其在丙林地之整坡、墾殖、開
發利用行為，認係犯水土保持法第32條第1 項前段非法墾殖、占用致水土流失罪，適用法律有所違誤，此部分上訴所陳為可採，惟就其他部分上訴所陳均無足採，是以自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、自為判決之科刑及審酌之理由：㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖私益，除未依所核定
之計畫於乙林地實施水土保持之處理與維護，破壞原有植物涵養水土之功能，致乙林地生水土流失外，又就丙林地未先擬具水土保持計畫書送請主管機關即南投縣政府核定，即予以整坡、墾殖、開發利用，並致154-34、166-10地號土地水土流失，且未經原民會、張聖德、羅光宗之同意，輕率地在甲林地如附圖所示Ｂ、Ｉ至Ｎ範圍土地為墾殖、占用、開發利用，並致168 、169 、170 地號土地水土流失，且被告在
甲、丙林地墾殖、開發利用之面積達13,451平方公尺（即附圖所示Ａ至Ｄ、Ｈ至Ｎ之面積加總，計算式：2,247+155+570+61+1,290+398+27+4,040+3,555+1,103+ 5＝13,451），對水土保持之影響甚為重大，所為實屬非是，應予非難。被告雖提出陳報狀及照片表示已經有改善甲、乙、丙林地之現況，且其已有鋪設黑網、種樹、清理水溝等語，惟本院觀諸被告提出資料所示甲、乙、丙林地現況，比對國立屏東科技大學107 年10月11日屏科大水字第1074500828號函所附於107年8 月2 日勘查甲、乙、丙林地後所拍攝之現場情形（見偵卷第33頁、第43頁至第50頁），二者間就地表裸露、滿布礫石之情形並無顯然差異，且甲、乙、丙林地縱然有覆蓋黑網，但仍無法防止降雨沖蝕表土，顯然無法防止水土流失，此觀諸前開國立屏東科技大學函文所示意見甚明，難認被告犯後就甲、乙、丙林地已有效回復原況或已阻止水土流失之繼續，再被告為上揭開挖整坡，因其未善盡水土保持處理與維護，該地於108 年5 月18日遇豪大雨，致甲、乙、丙林地之土石大量沖刷而下，發生水土流失，且基地平台填方土砂崩落，致下方南投縣仁愛鄉精英村榮華巷遭土石淹沒，該處之「水悅溫泉會館」、「碧綠飯店」、「達廬招待所」之諸多設施、房屋1 樓或聯絡道路均遭土石掩蓋，是以本院自無從就此於量刑上為被告有利之認定，然念及被告終知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈡關於沒收部分：
⒈按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及
保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂（最高法院87年度台上字第2538號判決意旨參照）。本案被告所為雖同時觸犯水土保持法第32條第1 項前段非法墾殖、占用致水土流失罪及同法第33條第1 項第2 款、第3 項前段違反水土保持規定致水土流失罪，惟應依刑法第55條規定，從一重論以水土保持法第33條第1 項第2 款、第3 項前段違反水土保持規定致水土流失罪，業經說明如前，而水土保持法第33條，並未如同法第32條第5 項明定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，其沒收與否，自應回歸刑法沒收章規定以為判斷，先予敘明。
⒉又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2 項、第3 項規定甚明。而為防止犯罪行為人藉由無償、或顯不相當等不正當方式，將得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體等第三人所有，或於行為時由第三人以可非難之方式提供，脫免沒收之法律效果，將造成預防犯罪目的之落空，爰規定由法官依具體情形斟酌，即使沒收物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體所有時，仍得以沒收之。此觀諸刑法第38條第3 項立法理由即明。經查，被告為前揭犯行所使用之挖土機2 臺分別為張瑞超、高信誠所有，推土機1 臺則為朱錦椿所有乙節，業經被告於原審準備程序時陳述綦詳（見原審卷第50頁），核與朱錦椿於偵訊陳述情形相符（見偵4133號卷第28至29頁）本院亦查無證據可證明前揭挖土機2 臺、推土機1 臺均為被告所有，且被告得以使用前揭張瑞超、高信誠、朱錦椿所有之挖土機2 臺、推土機1 臺之原因，係因被告與張瑞超、高信誠間之僱傭關係及被告與朱錦椿間之使用借貸關係，並非被告於犯罪行為後藉由無償、或顯不相當等不正當方式，將得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體等第三人所有，或於行為時由第三人以可非難之方式提供之情況，亦無證據足證該挖土機2 臺、推土機1 臺係被告以外之自然人、法人或非法人團體無正當理由提供或取得，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段、第33條第1第2 款、第3 項前段，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑美提起公訴，經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 巫 佩 珊中 華 民 國 108 年 10 月 8 日附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：
一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。