臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1174號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡振輝上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國108 年4 月3 日108 年度訴字第22號第一審判決之加重詐欺及參與犯罪組織部分（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第6209號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○基於參與犯罪組織之故意，於民國107 年10月中旬，經真實姓名年籍不詳、綽號「阿牛」之成年男子招募，加入「阿牛」所屬之3 人以上之具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織詐欺集團，擔任取款車手之犯罪分工。其與「阿牛」及其他集團成員，意圖為自己不法之所有，共同基於3 人以上犯詐欺取財罪之犯意聯絡，於107 年11月6 日13時許，由集團成員撥打電話予人在苗栗縣家中之丙○○（住址詳卷），向丙○○謊稱丙○○之子遭人押走，須支付新臺幣（下同）80萬元贖金云云，致丙○○陷於錯誤，依照指示於同日14時38分許，將內有現金80萬元之紅色紙袋放置在苗栗縣三義鄉三義市場天橋下電信箱旁。同時甲○○持其所有、內插0000000000號SIM 卡之InFocus 廠牌手機接獲集團成員指示，在前開天橋上等候。迨丙○○將上開紅色紙袋放在電信箱旁並離去後，甲○○即於同日14時41分許至電信箱旁拿取紅色紙袋，步行至苗栗縣○○鄉○○路附近，以電話指示不知情友人○○○（另經檢察官為不起訴處分）駕駛牌照號碼0000000 號自用小客車搭載離去。甲○○繼於同日17時許，依集團成員指示將上開款項放置在桃園市○○區○○○路「貴族世家」餐廳停車場內某處，旋即離去，再由集團成員於不詳時間取走。嗣丙○○察覺受騙報警處理，警方循線查知係甲○○所為，於107 年11月13日16時許，持檢察官核發拘票拘提甲○○到案，並搜索扣得前開InFocus 廠牌手機1 支、三星廠牌手機1 支、黑色短袖T 恤1 件、黑色背包1 個。
二、案經丙○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案之審理範圍：本案原審判決認定被告甲○○係犯㈠組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第
339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪；㈡兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、個人資料保護法第41條之成年人故意對少年圖利非法利用資料罪。並以被告前開㈠部分犯行具有想像競合犯之關係，從一重之加重詐欺取財罪處斷，與前開㈡部分犯行分論併罰。而檢察官係對前開㈠部分上訴，被告係對前開㈠、㈡部分上訴，嗣於本院準備程序時撤回前開㈡部分之上訴（本院卷第89頁撤回上訴狀），是本案審理範圍僅為前開㈠部分，此合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項規定：「關於本條例之罪，
證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述」。該規定係立法院於85年12月22日制定，迄今未經修正。考其立法當初時空背景，81年7 月14日修正、同月29日公布之檢肅流氓條例第12條第1 項「警察機關及法院受理流氓案件，如檢舉人、被害人或證人要求保密姓名、身分者，應以秘密證人之方式個別訊問之；其傳訊及筆錄、文書之製作，均以代號代替真實姓名、身分，不得洩漏秘密證人之姓名、身分」、第2 項「被移送裁定人及其選任之律師不得要求與秘密證人對質或詰問」之秘密證人制度，甫於84年7 月28日經司法院釋字第
384 號解釋以「剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發見真實」，認與憲法第8 條第1 項、第23條意旨不符，故其立法理由特別敘明：「一、為兼顧證人之保護以及被告或犯罪嫌疑人為己辯護之權利，爰訂定本條。二、本條第一項係為保護證人，證人之身份資料應予封存，不得使被告或犯罪嫌疑人之辯護人閱卷。為避免『秘密證人』致生羅織他人入罪之流弊，訊問筆錄必須在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法第166 條、第184 條等相關程序，始有證據能力。蓋因證人之筆錄既未記載姓名及身份，尤需重視交互訊問以及對質等程序，始能發現真實，爰明訂以須對質、詰問為原則。只有在遭受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞時，才得免除」，足見組織犯罪防制條例第12條第1 項制定當初，立法機關一方面為保護證人而於該條第
1 項前段採取證人身分保密之制度，他方面為防止上開司法院解釋所指秘密證人制度流弊，特於該條第1 項中段規定秘密證人筆錄須在檢察官或法官面前做成並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序，始得為證據之證據法則，復為避免證人遭到報復之虞，另設該條第1 項後段規定，賦予法院或檢察機關得拒絕被告對於證人對質詰問或揭示有關證人身分之資料。
㈡組織犯罪防制條例第12條第1 項中段（下稱系爭規定）制定
時，刑事訴訟法尚無傳聞證據法則，為避免法院或檢察機關辦理該條例案件時，採用未經具結之秘密證人警詢、偵訊或訊問筆錄，致使憑信性堪虞之證據成為起訴或審判之基礎，系爭規定所採用之證據法則，有其時空之必然性。惟92年1月14日修正、同年2 月6 日公布之刑事訴訟法，引入改良式當事人進行主義，一方面導入傳聞證據法則，設定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據之原則，同時規定該等陳述得為證據之各種例外情形，導正實務過度重視筆錄之傾向，他方面建立當事人對質詰問為核心之調查證人程序，大幅加強被告對於證人之對質詰問權利，落實法院直接審理之原則。其後，司法院於93年
7 月23日以釋字第582 號解釋揭櫫「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」之被告對質詰問權利，至此刑事訴訟法之證據法則已告完備。觀之上述系爭規定制定、刑事訴訟法修正及司法院解釋之脈絡，系爭規定制定後，92年修正之刑事訴訟法建立起完整之傳聞證據法則與對質詰問規定，司法院釋字第582 號解釋復予補充厚實，應認此修正及補充業已全面性盤點重整先前散落各法規之證據法則，依後法優於前法之原則，本案應優先適用現行刑事訴訟法有關證據能力之規定。
㈢除此之外，縱認系爭規定為刑事訴訟法之特別規定，惟組織
犯罪防制條例第12條第1 項仍係採取秘密證人制度，佐以該條項中段之系爭規定以緩和秘密證人制度之流弊，故在未採用秘密證人之場合，證人身分及陳述俱為被告所知悉並得據以對質詰問，要無秘密證人制度之流弊可言，此種情形非在系爭規定之適用範圍內。本案相關證人，其身分均未依該條例第12條第1 項前段予以保密，並未採用秘密證人，被告依據刑事訴訟法對於證人行使對質詰問權利毫無罣礙，依前所述，自無系爭規定之適用餘地。職是，本案相關證人陳述之證據能力，均依刑事訴訟法決之。
㈣本案當事人即檢察官及被告，對於後述證據之證據能力均不
爭執。本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與本案待證事實有關，爰合法調查後引為本案裁判基礎，合先敘明。
三、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：本案被告如何加入「阿牛」所屬詐欺集團擔任取款車手，告訴人丙○○如何遭集團成員誆騙而將款項放置在電信箱旁，被告如何拿取該筆款項並持往他處之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理、本院審理時坦承不諱（偵卷第33-40 、211-215 、
317 頁，原審卷第116-121 頁，本院卷第150-151 頁），核與證人即告訴人丙○○於警詢時所陳受害情節相符（偵卷第49-50 頁），亦與證人即被告友人○○○於警詢、偵訊證述駕車搭載被告情節一致（偵卷第45-47 、217-219 頁），另有被告、○○○、告訴人之通聯紀錄查詢、員警偵查報告、職務報告、車輛詳細資料報表、國道高速公路行車紀錄、google map行車軌跡、車牌辨識整理資料、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場數位證物蒐證報告、監視器錄影畫面翻拍照片等（偵卷第29、67-75 、93-
119 、139-207 、245-280 、285 ，他卷第19頁），以及扣案之前開InFocus 廠牌手機1 支（內插0000000000號SIM 卡
1 張）、被告取款時穿著及攜帶之黑色短袖上衣1 件、黑色背包1 個。被告任意性自白與事實相符，應值採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
四、論罪之說明：㈠按組織犯罪防制條例第2 項第1 項之規定，該條例所稱「犯
罪組織」，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。依被告及告訴人所述，本案詐欺集團之成員，至少已有被告、「阿牛」、撥打詐騙電話者、指示被告取款者等人，足認該集團係屬3 人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織。
㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參
與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年度上字第862 號、73年度台上字第2364號、28年度上字第3110號判決參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年度上字第3110號、77年度台上字第2135號判決參照）。查本案詐欺集團係由部分成員撥打電話施以詐術，部分成員指示被告取款，被告依指示至現場取款，係縝密分工實施犯罪之集團性犯罪，成員彼此分工，各司其職，而被告加入該詐欺集團，擔任取款車手，與所屬集團成員彼此間均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸前揭說明，被告應就該詐欺集團成員所為本案加重詐欺取財犯行負共同正犯之責任。是被告、「阿牛」及其他集團成員就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，
以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為，不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決參照）。
㈣被告加入本案詐欺集團犯罪組織之後，繼之詐騙本案告訴人
，但查無證據得認另有其他詐騙犯行。是被告所犯參與犯罪組織罪，與參與後首次所犯之詐騙本案告訴人之加重詐欺取財罪，係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，而侵害不同法益，應依刑法第55條規定從一重之刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告參與犯罪組織及加重詐欺取財犯行應分論併罰，容有未洽。
㈤被告前因不能安全駕駛而駕駛動力交通工具犯行，經臺灣桃
園地方法院106 年度桃交簡字第689 號判決判處有期徒刑3月確定，107 年6 月15日執行易服社會勞動完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第73-74 頁）。
被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟被告構成累犯之前案，僅有一案，與本案行為態樣及侵害法益均有不同，尚難認為具有特別惡性、對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項、司法院釋字第
775 號解釋裁量，不加重其刑。被告就參與犯罪組織之犯行雖於偵查及審判中均自白，但本案既依想像競合犯規定從一重論以加重詐欺取財罪名，無從適用組織犯罪防制條例第8條第1 項後段減輕其刑規定。
五、沒收之說明：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣案之InFocus 廠牌手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供陳在卷（偵卷第212 頁，原審卷第120 頁），應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，為刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項所明定。次按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104 年度台上字第3937號判決參照）。被告於偵查及原審審理時供稱：其已將取得之款項轉交其他集團成員，尚未分得報酬即遭查獲等語（偵卷第214 頁，原審卷第117 頁），而警方拘提被告並執行搜索扣押時，亦未查得任何贓款，有前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，復查無其他證據得認被告確有分得贓款，自無從宣告沒收犯罪所得。
㈢按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重
要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項亦有規定。扣案之黑色短袖上衣1 件、黑色背包1 個，係被告取得款項時所穿著或攜帶之物品，但上開物品為日常生活所用衣物，對之沒收難認有何刑法上重要性，不予宣告沒收。
六、駁回上訴之理由：㈠原審認被告犯行事證明確，援引組織犯罪防制條例第3 條第
1 項後段，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之
1 第1 項等規定，審酌被告貪圖不法利得而加入詐欺集團之犯罪組織，謊稱告訴人至親遭到押走而訛詐金錢，破壞人與人間信任關係，嚴重擾亂社會秩序，具有高度惡性，擔任取款車手角色，告訴人所受損失非輕，兼衡離婚，與前妻育有
2 名子女，從事機械組裝，需照顧身體狀況不佳之母親，有不能安全駕駛而駕駛動力交通工具前科，大學畢業，坦承犯行，惟未賠償告訴人所受損害或取得其諒解等犯罪一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：原審既認定被告違犯組織犯罪防制條
例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪名，自應依同條例第3條第3 項宣告強制工作等語。查被告之犯行固應論以該條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪名，但其係以一行為觸犯加重詐欺取財罪及參與犯罪組織罪等2 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之加重詐欺取財罪名處斷，前經敘明。又法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項），抑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院97年度台上字第4308號判決參照）。而一行為觸犯數罪名之想像競合犯，雖仍論以所犯之數罪，但刑法第55條既規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，故除有該條但書所列舉「科刑」例外情形（「科刑」用語顯不包括或及於「保安處分」），應僅適用重罪規定予以處斷，此即上開整體適用原則之體現，亦為立法者對於法律適用之限制。倘於法無特別規定之情形下，逕予割裂適用輕罪規定，脫逸立法所為限制，反而有違罪刑法定之原則。從而，被告此部分犯行，因從一重之加重詐欺取財罪處斷，自無另循輕罪之參與犯罪組織罪，再按組織犯罪防制條例第3 條第3 項宣告強制工作之餘地。是檢察官之上訴，核無理由，應予駁回。
㈢被告上訴意旨指摘原審量刑過重，然原審已審酌被告犯行所
造成危害，復綜合考量其犯罪一切情狀，所為量刑與罪責相當，合於比例及平等原則，無濫用裁量可言，其上訴核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫提起公訴，檢察官姜永浩提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 劉 登 俊法 官 張 道 周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 108 年 8 月 22 日※附錄本判決論罪之法條全文◇組織犯罪防制條例第3 條第1 項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
◇刑法第339 條之4 第1 項第2 款犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。※附表（卷宗名稱與簡稱對照表）┌────────────────────┬─────┐│卷宗名稱 │簡稱 │├────────────────────┼─────┤│苗栗地檢107年度他字第1428號卷 │他卷 │├────────────────────┼─────┤│苗栗地檢107年度偵字第6209號卷 │偵卷 │├────────────────────┼─────┤│苗栗地院107年度聲羈字第296號卷 │聲羈卷 │├────────────────────┼─────┤│苗栗地院108年度訴字第22號卷 │原審卷 │├────────────────────┼─────┤│本院108年度上訴字第1174號卷 │本院卷 │└────────────────────┴─────┘