臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1224號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 龔文凡
黃順旺楊德輝李欣怡邱如君江應忠上列上訴人因被告等違反護照條例案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第186號中華民國108年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第3707號、第3778號、第4601號、第4625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
龔文凡共同犯冒名申請護照罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金
，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
黃順旺共同犯冒名申請護照罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金
，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元。
楊德輝共同犯冒名申請護照罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李欣怡共同犯冒名申請護照罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金
，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
邱如君共同犯冒名申請護照罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易
科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收。
江應忠共同犯冒名申請護照罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易
科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
犯罪事實
一、緣黃政斌與大陸地區人民海汛育有1名未成年子女黃○依（民國00年0月出生，真實姓名年籍均詳卷），海汛返回大陸地區後，其母海東惠（經臺灣苗栗地方檢察署通緝）於103年3月初某日，委請龔文凡帶同黃○依至大陸地區以與海汛團聚，龔文凡遂請黃順旺、黃淑燕（由原審另行審結）協助處理，黃淑燕則請其前男友楊德輝一同商討相關事宜。其後楊德輝於103年3月11日將上情告知其女友李欣怡，並經李欣怡向邱如君詢問是否有與黃○依年紀相仿之女可提供辦理護照，邱如君及其配偶江應忠聽聞後即予同意，並共同基於將國民身分證交付他人以供冒名申請護照之犯意聯絡，允諾以其等未成年子女江○娟（00年0月出生，真實姓名年籍均詳卷）之身分供冒名申請護照之用，並提供其2人國民身分證以為辦理未成年人護照之必備證件。海東惠、龔文凡、黃順旺、黃淑燕、楊德輝、李欣怡獲悉邱如君、江應忠允諾提供未成年子女江○娟身分後，便共同基於冒名申請護照之犯意聯絡，而邱如君及江應忠於允諾出借未成年子女江○娟身分後，復與海東惠、龔文凡、黃順旺、黃淑燕、楊德輝、李欣怡等人共同基於冒名申請護照之犯意聯絡，由海東惠及邱如君帶同黃○依，於103年3月12日至苗栗縣苗栗市戶政事務所辦理護照人別確認，邱如君並於中華民國普通護照申請書上填載江○娟之年籍資料及貼妥黃○依之照片，並提供其本人及江應忠國民身分證以為江○娟法定代理人之證明，待承辦人員實質審查完成人別確認後，再交付龔文凡轉交予不知情之旅行社成年人員向外交部領事事務局為黃○依冒用江○娟名義申請護照，楊德輝並於同日下午4時許，交付報酬新臺幣（下同）5千元予邱如君，邱如君再轉交其中1千元予李欣怡。嗣龔文凡取得機票及冒名申請之護照後，即於103年3月19日帶同黃○依至大陸地區。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局、內政部移民署中區事務大隊苗栗縣專勤隊報告及新竹市警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告龔文凡、黃順旺、楊德輝、李欣怡、邱如君、江應忠及被告龔文凡於原審之辯護人於原審或本院表示同意作為證據（見原審影卷一第176至
177、188、202、211至212、263、336頁；本院卷第142至143頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。
二、被告等所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應有證據能力。
三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、訊據被告龔文凡、黃順旺、楊德輝、李欣怡、邱如君、江應忠等人對上開犯罪事實於原審、本院審理中均坦承不諱（見原審影卷一第175至177、187至189、201至203、211至212、261至263、334頁；原審影卷二第26、29頁；本院卷第133至
141、198至199頁），核與證人黃政斌、蘇振峰、毛志善、顏治成、何肇達於偵查中證述之情節均大致相符（見臺灣新竹地方檢察署103年度他字第1428號影卷〈下稱103他1428影卷〉第8至9、21至23頁；臺灣桃園地方檢察署103年度他字第1570號影卷〈下稱103他1570影卷〉第3至4、17至18頁；臺灣苗栗地方檢察署105年度他字第894號影卷〈下稱105他894影卷〉二第63至64、93至94、113至115、121至123、125至127、153至154、157至161、229至220頁；臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第3778號影卷〈下稱106偵3778影卷〉一第355至357頁），並有戶籍謄本、外交部領事事務局105年9月22日領一字第1055130295號函暨中華民國普通護照申請書、戶口名簿、身分證影本、苗栗縣苗栗市戶政事務所105年9月14日苗市戶字第1050002322號函暨辦理護照人別確認案訪談紀錄、入出境資料查詢檢視、班機艙單、內政部移民署105年12月7日移署資系嘉字第1050138385號函、外交部中部辦事處105年12月7日中辦字第1050003711號函、立榮航空股份有限公司航行安全室105年12月22日立安字第E0000-0000號函、106年1月6日立安字第E0000-0000號函、法務部矯正署臺北監獄105年12月21日北監戒字第10527004140號函暨接見明細表、大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書、失蹤人口系統資料報表、就學狀況、苗栗縣○○國民小學學生學籍紀錄表、旅行社客戶表、旅行業代收轉付收據、購票紀錄、會客譯文、臺灣苗栗地方檢察署勘驗筆錄在卷（見103他1428影卷第12頁；105他894影卷一第55至71、75、119至
135、233至236、245至271、287至289、303至307頁；105他894影卷二第53至57、61、137至138、146至149、167至171、207、323至335頁；106偵3778影卷二第9至38頁）可稽。
足認被告等人之自白確與事實相符，堪可採信。
二、公訴意旨固認本案報酬5 千元係被告龔文凡提供云云（見起訴書第3頁），惟證人即被告邱如君、江應忠於警偵訊及本院均供稱：報酬5千元係楊德輝於事後交付，作為販賣我們女兒護照之代價，他還說要拿其中1千元給李欣怡等語明確（見105他894影卷一第37、43頁；106偵3778影卷一第339、343頁；本院卷第138頁），被告李欣怡於本院亦坦稱：楊德輝有透過邱如君轉交1千元給我，作為我跟小孩子的生活費（見本院卷第141頁）。足認公訴意旨就此部分顯有誤會，附此敘明。
三、綜上，本案事證業臻明確，被告等人犯行洵堪認定，均應予依法論科。
參、新舊法之比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告等人行為後，護照條例於104年6月10日公布修正，並於000年0月0日生效施行，修正前護照條例第23條第3項、第4項規定：「（第3項）將國民身分證交付他人或謊報遺失，以供冒名申請護照者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下之罰金。（第4項）前項冒用名義者，亦同。」修正後原第4項移列至第30條第4款規定：「有下列情形之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金：四、冒用身分而提出護照申請」，酌作文字修正並提高法定刑度。經比較新、舊法結果，修正後護照條例第30條第4款規定並無較有利於被告等人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告等人行為時即修正前護照條例第23條第4項規定。
肆、論罪科刑部分
一、按被告等人行為時之修正前護照條例第10條第2項規定：「未成年人申請護照須父或母或監護人同意。但已結婚者，不在此限。」（修正後為同條例第16條第1項、第2項規定）；被告邱如君本案行為時（即修正前）護照條例施行細則第9條第1項第1款規定：「向領事事務局或外交部各辦事處首次申請普通護照者，應備護照用照片2張及下列文件：一、設有戶籍者：（一）普通護照申請書。（二）國民身分證正本及影本各一份。但未滿十四歲且未請領國民身分證者，應附戶口名簿正本及影本各1份或最近3個月內申請之戶籍謄本正本1份。（三）其他相關證明文件。」同細則第14條第1項規定：「本條例第10條第2項所定未成年人申請護照須父或母或監護人同意，指由有權行使、負擔對於未成年子女權利、義務之父或母或監護人之其中一人同意。符合前項規定者，應提示身分證明文件正本及影本各1份，並在該未成年人之護照申請書上簽名表示同意。身分證明文件正本於驗畢後退還。」同細則第15條第1項、第3項前段分別規定：「護照之申請，應由本人親自或委任代理人辦理。代理人並應提示身分證明文件及委任證明。」「前項申請人未滿14歲者，應由法定代理人、直系血親尊親屬或旁系血親三親等內親屬陪同依前項規定親自申請護照或辦理人別確認，並檢附陪同者之身分證明文件、最近三個月內申請之戶籍謄本正本或其他親屬關係證明文件。」是以，被告等人本案所欲冒用者為未滿14歲之江○娟名義申請護照，揆諸前開規定，應由身為法定代理人填妥普通護照申請書，出具戶口名簿正影本各1份、最近3個月申請之戶籍謄本正本1份，由法定代理人之其中1人同意，且提示身分證明文件正本及影本各1份，並在該未成年人之護照申請書上簽名表示同意。本案卷附張貼有黃○依照片之江○娟名義中華民國普通護照申請書及後附戶籍謄本、戶口名簿及被告邱如君、江應忠之國民身分證影本（見105他894影卷一第57至67頁），確實均依照上開規定而由被告邱如君以江○娟之法定代理人身分提出護照之申請，並經被告邱如君於本院行準備程序時供稱上開護照申請書上「出生地」、「聯絡電話」、「緊急聯絡人」、「戶籍地址」、「現在地址」、「簽名欄」等手寫字樣均為其本人所親自填寫，並提供其與江應忠之國民身分證以供辦理，且親自帶同黃○依前往戶政事務所進行人別確認後，交由被告龔文凡委託不知情之旅行社辦理江○娟名義之普通護照（見本院卷第
138、143、144頁），被告江應忠於本院亦供稱確有其事，當時不知道事情的嚴重性（見本院卷第138、139頁）。則依照上開辦理未成年人護照之流程，提出未成年人法定代理人之國民身分證乃係必備證件，而被告邱如君、江應忠亦確實將其等國民身分證交付以供冒名申請張貼有黃○依照片之江○娟護照，甚至親自前往辦理，是以，被告邱如君、江應忠均該當修正前護照條例第23條第3項之將國民身分證交付他人以供冒名申請護照罪及第4項之冒用名義申辦護照罪。至其餘被告則均明知被告邱如君、江應忠因身為江○娟法定代理人身分而交付國民身分證以為申辦江○娟護照之程序，而與其2人有冒用江○娟名義申辦護照，均係犯修正前護照條例第23條第4項之冒用名義申辦護照罪。公訴意旨認被告6人均涉犯修正前第24條第3項之交付護照供冒名使用罪嫌云云，惟本案之護照自始即係被告6人為黃○依冒用江○娟名義而申請，並非將護照交付予黃○依以供冒名使用，是公訴意旨顯有未洽，惟社會基本事實同一，且經原審及本院均當庭告知罪名（見原審影卷一第263頁；本院卷第134、140、186頁），無礙被告等人防禦權之行使，本院自得依法變更起訴法條。
二、再按將國民身分證交付他人，以供冒名申請護照者，性質上原屬於冒名申請護照者之共同正犯或幫助犯，惟89年5月17日修正公布施行之護照條例第23條第3項，業已對此種犯罪行為設有單獨處罰明文，且在法文構成上，將行為人與收受國民身分證以冒名申請護照之他人置於對向之位置，成為學理上所稱之對向犯（或稱對合犯、對立共犯），行為人與冒名申請護照者其行為各有其目的，各就其行為負責，各適用不同之處罰規定，彼此間無所謂犯意聯絡，而無成立共同正犯或幫助犯之關係之餘地。是以，被告邱如君、江應忠2人彼此間就交付國民身分證供冒名申請護照部分，暨被告6人與海東惠、同案被告黃淑燕彼此間就冒用名義申辦護照部分，各具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
三、復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。行為人實行之數行為，如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而依想像競合犯論擬。查被告邱如君、江應忠所犯前開2罪，無非在提供自己國民身分證交付他人（被告邱如君更係親自持國民身分證進行人別確認），以為冒用江○娟名義辦理護照，2者犯意單一，行為具有局部重疊性，自應依想像競合犯之規定，從一重論以冒用名義申辦護照罪處斷。
四、被告等人委由不知情之旅行社成年人員向外交部領事事務局為黃○依冒用江○娟名義申請護照，均為間接正犯。
五、被告楊德輝前因公共危險、肇事逃逸等案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度交訴字第14號判決判處有期徒刑3月、7月，再經臺灣高等法院臺中分院以100年度交上訴字第1143號判決駁回上訴確定，又因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度苗交簡字第544號判決判處有期徒刑4月確定，並經臺灣苗栗地方法院以101年度聲字第1241號裁定定應執行有期徒刑11月確定，入監執行後於102年10月10日執行完畢；被告邱如君前因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審竹簡字第711號判決判處有期徒刑3月確定，於101年8月8日易服社會勞動執行完畢；被告江應忠前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易字第668號判決判處有期徒刑4月確定，於100年1月10日易科罰金執行完畢等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告楊德輝、邱如君、江應忠於受前開徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，而參照司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告楊德輝、江應忠除符合累犯規定之前科犯行外，被告楊德輝另曾犯竊盜、槍砲、贓物、麻藥、恐嚇、誣告、毒品、肇事逃逸、公共危險、強盜等案件，被告江應忠另曾犯違反職役職責、詐欺、竊盜、公共危險、侵占遺失物等案件，屢次犯案不輟，所犯案件種類不一，足見其等已具違反社會規範之相當惡性，而被告邱如君更因本案冒用名義申辦護照而獲有不法利益，均對於刑罰反應力相當薄弱，審以其等適用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其等所應負擔罪責之情形，認被告楊德輝、邱如君、江應忠3人本案所犯冒用名義申請護照罪，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
伍、本院之判斷
一、原審認被告6人犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決犯罪事實一記載「…轉交予不知情之旅行社人員向外交部領事事務局為黃○依冒用江○娟名義申請護照」等語，於「論罪科刑及沒收」時卻未論列其等為間接正犯，尚有未洽；又原審認定被告6人均為共犯，於據上論斷欄卻漏引刑法第28條之條文，而有未洽；又被告邱如君、江應忠本案應係犯修正前護照條例第23條第3項之將國民身分證交付他人以供冒名申請護照罪及第4項之冒用名義申辦護照罪，原審認被告邱如君、江應忠僅犯同條第4項之冒用名義申辦護照罪，亦有未當。檢察官上訴意旨以被告6人均應該當修正前護照條例第24條第3項之將護照交付他人以供他人冒名使用罪為由，指摘原判決適用法律不當，雖為無理由，已如前述，然原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等共同為黃○依冒用江○娟名義申請護照，影響入出境管理機關對於國人入出境之正確掌握，實不足取，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、情節、分工，及均坦承犯行之態度，暨智識程度（被告龔文凡高中畢業；被告黃順旺、李欣怡、邱如君高職肄業；被告楊德輝、江應忠國中畢業）及生活狀況（被告龔文凡已退休；被告黃順旺已退休，月領24,000元，尚有母親需照顧扶養；被告楊德輝前以○○○為業，日薪1千多元，尚有雙親及幼子需照顧扶養；被告李欣怡係○○○，月薪21,000元，尚有幼子需照顧扶養：被告邱如君、江應忠均任職○○○，月收入分別約3萬及2萬多元，尚有幼女需照顧扶養）（見原審影卷二第26至27頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
三、復按刑法第74條第1款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。查被告龔文凡、黃順旺、李欣怡前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告龔文凡前曾於78年間因賭博案件經法院判處有期徒刑10月、罰金3萬元，緩刑5年確定，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力）；被告邱如君、江應忠前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，均因一時失慮致罹刑典，本院審酌其等均坦承犯行，犯後態度良好，皆確有悔意，信其等經此偵審程序與科刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞。是本院認前開所宣告之刑以均暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，均併予宣告緩刑，以勵自新。又考量被告龔文凡、黃順旺、李欣怡、邱如君、江應忠之犯案動機、目的及情節，認為其等既均宣告如主文所示有期徒刑6月以下之刑度，均僅宣付如主文所示緩刑期限為已足，惟為使其等記取教訓，知所惕勵，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命其等各應向公庫支付如主文所示金額。
四、沒收㈠查被告等人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月
30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡被告邱如君於偵查中已自行繳納犯罪所得4千元而經扣案，
有臺灣苗栗地方檢察署贓證物款收據在卷（見106偵3778影卷一第376頁）可稽，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收。
㈢被告李欣怡之犯罪所得即報酬1千元，未據扣案，應依刑法
第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前護照條例第23條第3項、第4項，刑法第2條第1項前段、第2條第2項、第11條前段、第28條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官呂秉炎提起上訴，檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄中 華 民 國 108 年 8 月 8 日【附錄論罪科刑法條】104年6月10日公布修正、105年1月1日施行前護照條例第23條第3項、第4項（第3項）將國民身分證交付他人或謊報遺失，以供冒名申請護照者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下之罰金。
（第4項）前項冒用名義者，亦同。