臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1246號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 張金豐指定辯護人 王金陵 本院公設辯護人上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第451號中華民國108年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度調偵字第135號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
附表編號1、2所示偽造之本票均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾捌萬捌仟玖佰捌拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘部分上訴駁回。
事 實
一、張金豐為林瑞育之友人，前即曾向林瑞育借貸款項，於民國(下同)104年10月間欲再向林瑞育借貸新臺幣（下同）240萬元，林瑞育為求擔保，遂要求張金豐提出其父張順發（所涉詐欺等罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分）名下土地設定最高限額抵押，並要求張順發簽發本票以供擔保，張金豐因需錢週轉，竟基於偽造有價證券、使公務員登載不實及意圖為自己不法所有之詐欺犯意，帶同不知情之張順發前往苗栗縣三義鄉戶政事務所辦理印鑑證明後，未經張順發同意，即將張順發所有之苗栗縣○○鄉○○段0000、0000地號及苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下合稱本案4筆土地）之所有權狀及張順發印鑑證明交付予不知情之林瑞育，林瑞育則將所取得之前開資料交由不知情之代書徐勤添（已歿）辦理設定最高限額抵押權予林瑞育事宜，張金豐並於104 年10月19日在張順發位於苗栗縣○○鄉○○○村○○○之住處，未徵得張順發之同意，而擅自在附表編號1、2所示之本票發票人欄上偽簽「張順發」姓名、盜蓋「張順發」印文，並填載金額及發票年、月、日，而偽造附表編號1、2所示之本票，並於同日將該2 紙本票交予林瑞育，使林瑞育陷於錯誤，誤以為張順發同意提供本票及土地作為擔保，而於104 年10月19 日轉帳235萬元至張金豐名下之帳戶、並於同日在位於苗栗縣○○鄉○○○村0000000 號之三義鄉農會鯉魚分部前交付現金5 萬元予張金豐。徐勤添代書則於同年月20日，至苗栗縣銅鑼地政事務所辦理將本案4 筆土地設定最高限額抵押權400 萬元予林瑞育，使不知情之地政事務所人員將上開不實事項登載於土地他項權利證明書上，致生損害於地政機關對於土地管理之正確性及張順發，嗣因張金豐無法繼續還款，林瑞育因而向苗栗地方法院聲請查封設定抵押之不動產，然經張順發提出確認本票債權不存在之訴，因而查悉上情。
二、案經林瑞育訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」，立法意旨係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。
本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌該等證據作成或取得，均無不法之情事，亦無顯不可信之情況，與待證事攸關，以之作爲本案證據並無不當，均具有證據能力。
二、非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之依據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，迭據被告張金豐於警詢、偵查、原審及本院審理時（107年度偵字第312號卷《下稱偵卷》第22至23頁、第60至63頁、原審卷第54頁、第150至154頁、第157頁、本院卷一第43頁、第82頁、卷二108年9月26日審理筆錄第12頁）坦承不諱，核與證人即告訴人林瑞育於警詢、偵訊證述（偵卷第29至31頁、第58至59頁）、被害人張順發於警詢、偵訊證述（偵卷第26至27頁、第64頁）之情節大致相符，並有苗栗地方法院106年訴字第266號確認本票債權不存在等案件106年11月16日之言詞辯論筆錄（偵卷第83至93頁 ）、張順發印鑑證明影本（偵卷第33頁）、附表編號1、2所示偽造之本票影本2張（偵卷第35至37頁）、告訴人本案4筆土地之他項權利證明書影本（偵卷第39頁）、苗栗縣銅鑼地政事務所107年11月12日函附本案4筆土地於104年10月20 日聲請設定最高限額抵押權之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書等資料影本（原審卷第93至100頁 ）、告訴人苗栗縣三義鄉農會存摺封面及內頁影本（原審卷第185至187頁 ）各1份在卷可憑，足認被告上開自白與事實相符，應可採信。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、起訴書犯罪事實欄認被告係向告訴人借貸金額達200餘萬後，於104年10月間欲再向告訴人借貸100多萬元（借款金額合計達400萬元 ），而為本案犯行，然告訴人已於原審法院審理時陳稱因被告本案犯行而轉帳至被告帳戶及現金交付之金額共為240 萬元，並提出上述三義鄉農會存摺影本為佐，且為被告所不爭執，故此部分之犯罪事實更正如上，附此敘明。
參、論罪科刑
一、按本票係表彰一定財產價值且得流通於市面之證券，屬有價證券；又刑法第214 條使公務員登載不實罪之成立，以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生損害於公眾或他人為要件。該罪之成立須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。土地法第74條規定：「聲請為土地權利變更登記，應檢附原發土地所有權狀及地段圖或土地他項權利證明書」、第75條第1 項規定：「聲請為土地權利變更登記之件，經該管直轄市或縣（市）地政機關審查證明無誤，應即登記於登記總簿，發給土地所有權狀或土地他項權利證明書，並將原發土地權利書狀註銷，或就該書狀內加以註明」；土地登記規則第115條之1第1項、第2項規定：「申請最高限額抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明契約書所載之擔保債權範圍。前項申請登記時，契約書訂有原債權確定期日之約定者，登記機關應於登記簿記明之；於設定登記後，另為約定或於確定期日前變更約定申請權利內容變更登記者，亦同」。依據上開規定，地政機關一經受理，即應依當事人之申請將最高限額抵押權設定意旨及擔保債權範圍，登載於職務上所掌登記簿冊之公文書，而對當事人是否確有債權存在及抵押權設定之真意，並無實質審查之權限，僅得形式審核所應檢具之契約書記載內容。
二、核被告所為，係犯刑法第201 第1 項之偽造有價證券罪、第
214 條使公務員登載不實罪、第339 條第1 項詐欺取財罪。被告偽造張順發署名之行為，係偽造有價證券之階段行為，又行使偽造有價證券之低度行為，應為偽造有價證券之高度行為所吸收，均不另論科。被告利用不知情之林瑞育交付資料予不知情之徐勤添代書至地政機關辦理最高限額抵押權設定事宜，而使承辦公務員登載不實，為間接正犯。
三、關於罪數部分：㈠刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在目的，在於避
免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應依想像競合犯論擬（最高法院99年度台上字第5452號、97年度台上字第3494號判決意旨參照）。
㈡本案被告偽造有價證券、使公務員登載不實等行為之目的，
均係為了向告訴人詐取款項週轉，業如前述，雖在自然意義上並非完全一致，然仍有部分重疊合致，存有局部同一之情形，且犯罪目的又屬單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予分論併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，於牽連犯廢除後，自應適度擴張一行為之概念，認被告所實施偽造有價證券、詐欺取財罪及使公務員登載不實等各行為間，構成異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之偽造有價證券一罪論處。
起訴書認被告所犯應予分論併罰，容有誤會，併此敘明。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。審酌被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，雖未經被害人事前同意而在本票上偽造被害人之署名，係因欲向告訴人借款，為符合告訴人指定之條件，情急下未經思索之舉，與為滿足個人私慾，預先大量偽造有價證券以之販賣或詐欺之情形，尚屬有間，被害人並具狀向原審法院表示被告已向被害人致歉，並保證改過遷善，請念及被告係因經濟窘迫，因借貸之壓力，方出此下策而誤蹈法網，請給予被告最輕之刑度等語（原審卷第41頁），且被告於本件借貸及嗣後陸續再向告訴人借122萬元後有陸續償付告訴人10萬、30萬元(見本院卷一第156頁、卷二第5至6頁)，告訴人並先後聲請拍賣被告所有之不動產、機器設備，含其他155 萬利息債權共獲償0000000元(見本院卷一第155至第156頁、卷二第6至第7頁)， 總計受償811017元(40萬元×240/362＋0000000元×240/520)，而刑法第201條第1項之法定刑，為3年以上10年以下有期徒刑，就被告之犯罪情節觀之，認縱科以法定最低刑度即有期徒刑3年，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
五、原審認被告罪證明確，爰審酌被告偽造有價證券並持以行使及使公務員登載不實而向告訴人詐欺之犯行固無足取，然考量被告於警詢、偵訊及審理時，均坦承犯行，節省司法資源，犯後態度尚佳，且告訴人於原審準備程序、審理時稱：主要還是希望被告能還我錢，刑度部分請法院依法處理等語（原審卷第52頁、第157頁），被害人並具狀請求對被告從輕量刑之意見，兼衡被告自述為國中畢業之智識程度，開業從事鐵工，有做才有錢之經濟狀況及已婚、子女均已成年、父親張順發受輔助宣告之生活狀況（原審卷第154頁 ）等一切情狀，依刑法第2條第2項、第201條第1項、第214條、第339條第1項、第55 條前段、第59條規定，量處有期徒刑貳年，認事、用法均無不當，顯以被告之責任爲基礎，具體審酌刑法第57條規定之事項量刑，未偏執一端，無濫用自由裁量權限，所科之刑尚屬適中，無輕重失衡之情事，檢察官以原審適用刑法第59條規定酌減被告刑度不當，量處之刑度過輕等爲由上訴，然檢察官並未斟酌被告借款利息甚高，於借貸後有陸續償還告訴人款項，告訴人並先後拍賣被告之不動產、機器設備共受償811017元等情事，核檢察官上開上訴並無理由，應予駁回。至辯護人雖請求對被告為緩刑宣告，審酌被告迄今猶未能與告訴人和解，賠償告訴人之損害，本院認本件所宣告之刑並無認以暫不執行爲適當之情形，爰不為緩刑之諭知。
六、沒收部分：㈠按104 年12月30日修正公布並自105 年7 月1 日施行之刑法
，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105 年6 月30日以前，如法院裁判時係在105 年7 月1 日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用000 年0 月0 日生效之相關規定。
㈡刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，犯罪所得，屬於
犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，是對於犯罪所得已採義務沒收原則。本案告訴人於104 年10月19日交付予被告之240 萬元（轉帳235萬元加上現金5萬元），係屬被告犯罪所得。被告嗣於104年10月23日、26日、11月2日分別向告訴人借款27萬、30萬、65萬元，嗣後於同年11、12間先後清償10萬、30萬元，被告就上開362 萬元借款，加上利息100萬元(告訴人稱含違約金)，共開立465 萬元之本票予告訴人(計三張，發票日均爲105年1月16日，面額分別爲185萬、180萬、100萬)，告訴人並以被告開立之465萬元本票，及另一張55 萬元之本票，聲請裁定後再聲請執行被告之不動產及機器設備，共獲償0000000元(見本院卷一第80至81頁、155至156頁、161至172頁、191頁、108年8月20日筆錄、卷二第5至7頁、108年9月26 日審理筆錄，苗栗地方法院106年度司執字第2671號卷、107年度司執字第17688號卷)，240萬元部分計已償付811017 元如上述，告訴人於原審稱：10月19 日交付予被告之240萬元還沒有清償，被告開給我的本票是後面那次設定的，185萬的2張，是不同件，現在拍賣的是後面的，跟本案沒有關係等語（原審卷第160頁），告訴人上開所述與其於本院108 年8月20日所述及本院函調之上開執行卷所載不符，自難採信，另告訴代理人於本院所述與告訴人於本院所述及上開執行資料不符，亦不足採，原審此部分遽採告訴人原審所述認被告未清償分文而諭知240 萬元沒收，自有未洽，檢察官雖非以此爲由上訴，然原審此部分沒收既爲上訴效力所及且有如上未當之處，應由本院將原審沒收部分撤銷改判。
㈢附表編號1、2所示偽造之本票，均應依刑法第205 條之規定
宣告沒收。至附表編號1、2所示本票上偽造之「張順發」署押，係屬附表編號1、2所示有價證券之一部分，已因偽造有價證券之沒收而包括在內，自不得再依刑法第219條規定重為沒收之諭知（最高法院63年台上字第2770號判例意旨參照）。被告未償還之犯罪所得0000000元，依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並依同條第3項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第2項、第205條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官韓茂山提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧法 官 康 應 龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 108 年 10 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───────┬──────────┐│編號│發票日（民國） │票據號碼 │票面金額（新臺幣） │├──┼────────┼───────┼──────────┤│ 1 │104 年10月19日 │CH000000 │200 萬元 │├──┼────────┼───────┼──────────┤│ 2 │104 年10月19日 │CH000000 │200 萬元 │└──┴────────┴───────┴──────────┘