臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1293號上 訴 人即 被 告 吳國誌選任辯護人 周仲鼎律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 蔣桂美選任辯護人 林宜慶律師
張淑琪律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第2056號中華民國108 年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第18024 號、
107 年度偵字第18640 號、107 年度偵字第22196 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔣桂美部分撤銷。
蔣桂美犯如附表編號3 至6 「本院之諭知」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、吳國誌（綽號「阿誌」）與蔣桂美（綽號「美美」）為男女朋友關係，其等均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第
2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。詎吳國誌基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表編號
1 、2 所示之時間、地點，以附表編號1 、2 所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1 、2 所示之人；蔣桂美基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表編號
3 、5 所示之時間、地點，以附表編號3 、5 所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號3 、5 所示之人；吳國誌、蔣桂美共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表編號4 、6 所示之時間、地點，以附表編號4、6 所示之交易方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號4 、6 所示之人。嗣經警對吳國誌所使用之門號0000-000000 號行動電話，與蔣桂美所使用之門號0000-00000
0 號行動電話實施通訊監察，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查檢察官、被告吳國誌、蔣桂美及其等辯護人對本判決所引用之被告以外之人於審判外供述證據之證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第147 至159 頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此因檢察官於偵查中，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，外在條件、環境信用度極高，從而，被告以外之人前於偵查中具結後所為的證述，除反對或質疑該項審判外供述得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況」的理由外，不宜遽行否定該證人於偵查中之陳述，所應有的法定證據能力（最高法院106 年度臺上字第3054號判決意旨參照）；又被告以外之人，在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據資格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中，向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，必須已給予被告或其辯護人對於該證人行使反對詰問權者，始有其適用。從而，若該詰問程序之欠缺，業經於審判中，由被告或其辯護人行使而補正，當認已經補正、完足（最高法院108 年度臺上字第583 號判決意旨參照）。
證人顏明順、劉鎰銘、許甫肇、張佩玲於檢察官偵查中所為之陳述，均係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文，而依法具結擔保其證述之憑信性，前揭證述之客觀環境及條件，並無顯有不可信之情況，且證人顏明順、劉鎰銘、許甫肇於原審審理時，均經以證人身分傳喚到庭具結作證，經檢察官、被告蔣桂美及其辯護人為交互詰問，已透過詰問程序保障被告蔣桂美之對質詰問權，而證人張佩玲則未經被告2 人聲請傳喚，而放棄其等對此證人之對質詰問權，故證人顏明順、劉鎰銘、張佩玲、許甫肇於偵查中之具結證述，均有證據能力，而得作為本件判決之基礎。
三、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
四、被告等人所為之自白或陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告等提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭附表編號1 、2 、4 、6 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告吳國誌於警詢、偵查、原審準備程序、審理時及本院審理時均坦承不諱（見偵字第18024 號卷第19至20頁、第58頁正反面；原審卷第13頁反面、第72頁、第195 頁；本院卷第159 頁至第163 頁）；而被告蔣桂美於警詢或偵訊及本院審理時亦坦承其附表編號3 至6 所示之犯行（見警卷第40至50頁；偵字第18640 號卷第77至78頁、第87至88頁；本院卷第159至163頁）。
二、經查：
（一）被告吳國誌部分：上揭被告吳國誌於警詢、偵查、原審準備程序、審理時及本院審理時之自白（見偵字第18024 號卷第19至20頁、第58頁正反面；原審卷第13頁反面、第72頁、第195 頁；本院卷第159 頁至第163 頁），核與證人張佩玲、劉鎰銘、許甫肇於警詢及偵查中所證述之情節相符（見偵字第1802
4 號卷第67至75頁、第85至87頁、第113 至117 頁、第12
7 至128 頁反面；偵字第18640 號卷第52至65頁、第72至73頁反面）相符，並有臺灣臺中地方法院106 年聲監字第2240號、106 年聲監續字第3739號、106 年聲監續字第4029號通訊監察書及電話附表3 份【監聽電話：0000000000】（見警卷第113 至118 頁）；臺灣臺中地方法院106 年聲監字第2292號、106 年聲監續字第3861號、106 年聲監續字第4148號通訊監察書及電話附表3 份【監聽電話：0000000000】（見警卷第119 至126 頁）、被告吳國誌與證人張佩玲之通訊監察譯文（見偵字第18024 號卷第76至78頁）、被告吳國誌、蔣桂美與證人許甫肇之通訊監察譯文（見偵字第18640 號卷第12頁、第53頁）、被告吳國誌與蔣桂美之通訊監察譯文（見警卷第130 至193 頁）在卷可稽，足認被告吳國誌前揭不利於己之自白，核與事實相符，均堪信實，此部分犯罪事實，應堪認定。
（二）被告蔣桂美部分：被告蔣桂美已於本院審理時坦承原判決附表編號3至6所載之全部犯罪事實（見本院卷第106 頁、第159頁至第163頁），並查：
⒈附表編號3至5部分：
⑴查附表編號3 所示販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告
蔣桂美於偵訊及本院審理時坦承在卷（見偵字第18640 號卷第87頁背面；本院卷第106頁、第161頁），核與證人顏明順於偵查中證稱：我於106年9月25日21時至22時許間，用FACEBOOK通訊軟體傳送訊息給「蔣美美」，這通簡訊就是我要向「蔣美美」購買毒品，當天晚上22時許，我跟她○○○區○○○路新天地餐廳旁的土地公廟，向她購買新臺幣（下同）1,000 元之甲基安非他命，我們是一手交錢一手交貨，她當時自己一個人騎車過來等語（見偵字第18
024 號卷第98-1至98-2頁）；及於原審審理時證稱：我於106年9月25日用FACEBOOK通訊軟體與蔣桂美聯絡，是要向蔣桂美購買毒品，我不知道她是不是要向其他人調貨，我就是打給蔣桂美，然後拿錢給她說要購買，她沒有跟我說她的毒品來源，我之前在警詢中說我向蔣桂美購買過6、7次甲基安非他命之證述實在，我跟蔣桂美購買毒品的過程中，她沒有跟我提過她要再向其他人購買；當天是我先傳訊息找蔣桂美想購買甲基安非他命，我傳「喂喂喂」三個字給她，她就知道我的意思，在這之前我沒有用其他通訊軟體或打電話跟蔣桂美說要購買毒品，後來蔣桂美傳訊息跟我說「我親自去拿」，意思是她要親自拿過來，後來蔣桂美是自己騎乘機車過來，我跟她就是一手交錢一手交貨等語（見原審卷第113至116頁）等語相符，且與證人顏明順與被告蔣桂美之FACEBOOK通訊軟體對話翻拍照片顯示，證人顏明順於106年9月25日晚間21時17分傳送：「喂喂喂」等語予被告蔣桂美，蔣桂美於同日晚間21時29分傳送「我快到」、「你人勒」、「我親自去拿」、「你人勒」、「人勒」等語予顏明順，顏明順再於同日晚間21時55分傳送「喂」、「喂」等語予蔣桂美，蔣桂美則傳送「在旱溪」、「約在新天地」、「土地公」等語予顏明順，顏明順隨即回覆：「了解」、「兩分鐘」，並於同日晚間22時12分許回覆稱：「到了」等語一致，此有證人顏明順與被告蔣桂美之FACEBOOK通訊軟體對話翻拍照片在卷可稽（偵字第18024 號卷第107至109頁），觀諸上開被告蔣桂美之自白，除與證人顏明順前後一致之證述內容相符外，亦與前揭證人顏明順與被告蔣桂美之FACEBOOK通訊軟體對話內容吻合，復有被告蔣桂美【0000-000000 】與證人顏明順【0000-000000 】於106年9月25日通聯紀錄（見警卷第69至70頁）在卷可參，足見被告蔣桂美之上開自白與事實相符，證人顏明順於附表編號3 所示時、地向被告蔣桂美購買第二級毒品甲基安非他命之情應屬真實。
⑵再查被告蔣桂美如附表編號4 、5 所示販賣第二級毒品之
犯罪事實，業據被告蔣桂美於警詢、偵訊及本院審理時自白無訛（見警卷第44頁背面至第45頁；偵字第18640 號卷第78頁、第87至88頁；本院卷第162 頁至第163 頁），核與證人A2（真實姓名及年籍詳卷，下同）於偵查中證稱：
我都是使用我的0000-***000 、0000-***000 、00-00***
000 與「美美」的電話聯絡，但我不確定「美美」電話是幾號，因為她常換電話，在警局看的監聽譯文確實是我與「美美」的電話，從頭到尾我都是與「美美」聯絡；106年6 月中旬21時、22時許，我在興進路與國強街之統一超商向「阿誌」購買2,000 元之甲基安非他命1 包，當次是我打電話給「美美」，但是由「阿誌」出面交易；106 年11月11日12時36分、13時19分許之通訊監察譯文，是我跟「美美」的通話，我要找她合資購買甲基安非他命，但「美美」錢不夠，所以只有我拿2,000 元向她購買毒品，通話後2 、3 個小時，我們就在旱溪東路1 段與東英二街附近之全家便利超商交易，我給「美美」2,000 元，她交給我甲基安非他命1 包，一手交錢一手交貨，是我直接向「美美」購買甲基安非他命等語（見偵字第18024 號卷第12
6 至129 頁）；及被告吳國誌於偵查中供稱：「（問：證人A2指認你於106 年6 月中旬，在臺中市北區一家統一超商裡面，他先聯絡蔣桂美後，再由你出面進行安非他命交易，並交付2,000 元給你，是否有此事？）有，確實有此事。（問：證人劉鎰銘是誰的藥腳？）是蔣桂美的藥腳。」等語相符（見偵字第18024 號卷第58頁反面），且有下列被告蔣桂美與證人劉鎰銘之通訊監察譯文（警卷第94至95頁）在卷可稽：
①證人A2於106 年11月11日中午12時36分14秒以00-00***000號電話撥打被告蔣桂美之0000-000000 號行動電話：
A2：你回去了嗎？蔣：我剛要騎車而已，在對面....A2：等一下我們一人出一半的那個，你有被告吳國誌辦法嗎？我現在是有辦法。
蔣：蛤？A2：一人出一半。
蔣：半，現在就是我媽他就是不要都給我阿，就驚我，我
說要去繳..繳A2：係喔蔣：嘿，他就說你賺回來拿2000元給我是要拿去找誰，他
才拿500元給我，就不全給我阿A2：這樣湊一湊，可能我就比較沒法度了，沒關係啦，不
然看多少就拿多少蔣：嘿啊，好阿好阿A2：好啦好②證人A2於106 年11月11日下午13時19分53秒以00-00***000號電話撥打被告蔣桂美之0000-000000 號行動電話：
A2：在幹嘛，打都沒接蔣：在騎車阿A2：你又騎到哪了？蔣：我就黑白繞阿A2：我就跟你說吃飽他們馬上就回去了蔣：好，馬上回去足見被告蔣桂美上開自白與事實相符。
⑶證人劉鎰銘固於原審審理時證稱：「（辯護人問：106 年
6月中旬晚上約9時的時候，你有在興進路跟國強街的統一超商跟蔣桂美見過面嗎？）忘了。（辯護人問：提示起訴書附表編號4 並告以要旨，檢察官起訴蔣桂美有交給你安非他命1包，你有交給她現金2,000元，是否有這次交易？）那次記錯了。……（辯護人問：那一次你是跟誰聯繫要購買安非他命？【應是甲基安非他命之誤，以下同】）朋友介紹的叫人來，那個人我不認識。（辯護人問：所以也不是在庭的兩位被告？）不是他們。（辯護人問：提示起訴書附表編號5並告以要旨，106年11月11日下午3時到4時的時間○○○區○○○路跟東英二街附近的全家便利商店，你有無去購買甲基安非他命2,000 元？）我是跟蔣桂美借錢。（辯護人問：所以當時沒有交付安非他命？）沒有跟她交易。」等語（見原審卷第184頁反面至第185頁反面），然此除與證人A2前揭應堪信實之證述內容不相符合外，亦與被告吳國誌自白有於附表編號4 所示之時間、地點，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予證人劉鎰銘，及被告蔣桂美自承其有於附表編號4 所示之時間，接獲證人劉鎰銘來電後，由被告吳國誌在附表編號4 所示之地點，交付第二級毒品甲基安非他命予證人劉鎰銘；及於附表編號5 所示之時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命予證人劉鎰銘，並收取價金等情（見原審卷第196頁至第197頁；本院卷第162至163頁），均不相符，且證人劉鎰銘於原審審理時經檢察官反詰問時復證稱：「（檢察官問：提示起訴書附表編號4並告以要旨，106年6月中旬晚上9時，你剛才說你沒有跟庭上的兩位被告購買毒品是嗎？）是。（檢察官問：你那一天有無打電話給蔣桂美說要購買毒品？）有打。（檢察官問：你跟她講說要購買2,000 元的安非他命對嗎？）對。（檢察官問：後來是誰在興進路跟國強街外面的統一超商交毒品給你？）我就沒有這個印象。（檢察官問：提示107年6月19日證人劉鎰銘之偵訊筆錄第
5 頁並告以要旨，問有無向阿誌購買毒品？你回答說有，106年6月中旬晚上9時、10時在外面交易，你向阿誌買2,000元的安非他命，你是先打電話給美美，是由阿誌出面交易，阿誌交給我的毒品就是一個夾鏈袋外面沒有加上其他包裝，阿誌知道那包是毒品，有無此事？）有。（檢察官問：你為何剛才說沒有？）不是統一超商。……在哪個地方我真的忘了。……（檢察官問：提示起訴書附表編號5並告以要旨，106 年11月11日下午3時到4時的時候，你是否有向蔣桂美購買2,000 元的甲基安非他命？）忘記了。
（檢察官問：提示107 年6 月19日證人劉鎰銘之偵訊筆錄第3 頁並告以要旨，檢察官問對於監聽譯文的內容是什麼意思？你回答是你跟蔣桂美的通話，你跟她聯絡要購買毒品，本來要合資的，但是美美錢不夠，所以只有你向她買2,000 元的毒品，一手交錢、一手交貨，沒有合資，你直接向美美購買安非他命。你當時講的是否實在？）是。………（檢察官問：你在筆錄上講本來你們要一起買，她沒有錢，所以你用2,000 元跟她購買，當時見面就只有你跟蔣桂美見面，是否如此？）對。（檢察官問：然後你交付2,000 元給她，她交付1 包安非他命給你，是否如此？）對。」等語（見原審卷第185頁反面至第186頁反面），則其於原審審理時檢察官反詰問時之證述內容核與證人A2於偵訊中前揭證述之內容相符。足認證人劉鎰銘於原審審理辯護人行主詰問時證稱，其並未於附表編號4、5所示之時間、地點，向被告吳國誌、蔣桂美購買甲基安非他命之供述內容，係屬事後迴護被告吳國誌、蔣桂美之詞，而非可採。
⑷按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，
皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度臺上字第1439號判決意旨參照），是毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂「調貨」或「代購」行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，縱使其所交付之毒品，係其另向他人所取得，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。經查：
①證人劉鎰銘雖於原審審理時證稱：「（辯護人問：你剛才
回答檢察官說106 年11月11日下午3時到4時，你需要甲基安非他命的時候本來是要跟蔣桂美一起合資購買，當時你是要請蔣桂美幫你代購是嗎？）是。」等語。惟查，證人劉鎰銘於偵訊中原即證稱：106 年11月11日12時36分、13時19分許之通訊監察譯文，是我跟「美美」的通話，我要找她合資購買甲基安非他命，但「美美」錢不夠，所以只有我拿2,000 元向她購買毒品等語；且其於偵訊中之上開證述內容，亦與前揭證人A2於106 年11月11日中午12時36分14秒以00-00***000號電話撥打被告蔣桂美之0000-000000號行動電話之通訊監察譯文內容中「A2：一人出一半。
蔣：半，現在就是我媽他就是不要都給我阿，就驚我，我說要去繳..繳。A2：係喔。蔣：嘿，他就說你賺回來拿2000元給我是要拿去找誰，他才拿500 元給我，就不全給我阿。A2：這樣湊一湊，可能我就比較沒法度了，沒關係啦，不然看多少就拿多少。蔣：嘿啊，好阿好阿」等語相符，足見證人劉鎰銘於106 年11月11日撥打電話與被告蔣桂美，原係欲與被告蔣桂美一起合資購買甲基安非他命，但因被告蔣桂美之金額不足，始由證人劉鎰銘以2,000 元單獨向被告蔣桂美購得甲基安非他命等情為真，自難僅憑證人劉鎰銘於原審審理時之前揭證述，即認證人劉鎰銘於10
6 年11月11日始終係與被告蔣桂美合資購買甲基安非他命。
②另證人劉鎰銘於原審審理時證稱：（辯護人問：提示起訴
書附表編號4 並告以要旨，106 年6 月中旬在興進路跟國強街的統一超商那次也是一樣嗎？是你請蔣桂美代購嗎？）不是。（辯護人問：那一次的情形是如何？你為何會打電話給蔣桂美？是要跟吳國誌購買，然後吳國誌交毒品給你，還是要跟蔣桂美購買，你到底是要跟誰購買？）跟吳國誌。（辯護人問：只是剛好接聽電話的人是蔣桂美？）對。（辯護人問：你是請蔣桂美代傳訊息給吳國誌？）對。……（審判長問：你有無跟蔣桂美買過毒品？）是請她代購。（審判長問：請她跟誰代購？）跟吳國誌。……（審判長問：你是先認識蔣桂美還是先認識吳國誌？）先認識蔣桂美。（審判長問：後來為何跟吳國誌認識？）經由蔣桂美才認識他的。（審判長問：你認識吳國誌，你們彼此之間有何互動？）沒有，很少。……（審判長問：如果你有需要向吳國誌購買毒品，你叫蔣桂美給你吳國誌的電話就好？）可是我就沒有直接找他。……（受命法官問：提示107 年6 月19日證人劉鎰銘警詢筆錄第9 頁並告以要旨，你在警詢說你沒有吳國誌的聯絡方式。是否如此？）對，我沒有他的電話。（受命法官問：所以你跟蔣桂美比較熟？）對。（受命法官問：所以你需要毒品，你是會先聯絡蔣桂美而不是聯絡吳國誌？因為你根本沒有吳國誌的聯絡電話？）就只有臉書……臉書也是找不到人。（受命法官問：你知道蔣桂美有在販賣毒品嗎？）我不知道，只知道她跟我有吃這樣。（受命法官問：如果你需要毒品也會問她那裡有沒有？）對。（受命法官問：你有直接跟蔣桂美說請她幫你去跟誰買嗎？）找吳國誌。（受命法官問：所以你認為蔣桂美的毒品來源是吳國誌？）是。」等語（見原審卷第187 頁至第189 頁反面）。惟查，依被告蔣桂美於警詢時供稱：我有與吳國誌共同販賣毒品予不特定人，我不知道他們真實姓名，只知道有綽號「肉圓仔」之A2劉鎰銘，大都是吳國誌用行動電話與藥腳聯繫，偶爾藥腳也會聯絡我要購買毒品，聯繫之後再相約時間、地點進行交易；藥頭大部分都是由吳國誌去接洽，沒辦法的時候才由我去接洽藥頭，毒品買回來之後，都是由吳國誌負責分裝，分裝以後販售給藥腳，有時候我也會跟他一起去等語（警卷第40頁反面至第41頁）；及於偵查中供稱：我有參與被告吳國誌販賣毒品行為等語（見偵字第18640 號卷第77頁反面）。與被告吳國誌於偵查中供稱：「（問：你是因毒品與蔣桂美認識？）是。（問：你們二人間是否有共同販賣毒品？）是。（問：你跟蔣桂美間如何分工？）如果是蔣桂美的藥腳有需要的話，也會跟我調，再由我送去。（問：毒品是你跟蔣桂美一起購入？）都是我出錢居多，因為她沒有什麼資金。（問：蔣桂美都做哪些事情？）她會去跟藥腳聯繫，因為她的藥腳跟我不認識。（問：賣毒品拿的錢會交給你？）會。……（問：蔣桂美跟你之間的分工究竟為何？）她是介紹藥腳跟我交易。……（問：證人劉鎰銘是誰的藥腳？）是蔣桂美的藥腳。」等語（見偵字第18024 號卷第57頁反面至第58頁反面）；及於原審審理時證稱：「（審判長問：提示警卷第12頁107年6月20日吳國誌警詢筆錄第4 頁並告以要旨，筆錄記載蔣桂美有無與你共同販售毒品？如何分工？你回答有，我們有各自的藥腳，都有認識，毒品來源大部分是我負責，有時候沒毒品來源，蔣桂美也會去找毒品來源，毒品來源找到之後，我們就會在我們的住處分裝，分裝之後我們就會聯絡各自的藥腳，然後大部分都是由我送出去給藥腳，當時你講的這段話是否為事實？）正確。（審判長問：本案起訴的購毒者有張佩玲、顏明順、劉鎰銘、許甫肇等人，這些人哪些是被告蔣桂美的藥腳？）劉鎰銘跟顏明順。」等語（見原審卷第108頁）。復參以被告吳國誌與蔣桂美於106年10月20日0時4分、1 時54分之通訊監察譯文內容：「……A （即被告吳國誌）：我跟你說啦！我看我那個同事我乾脆跟他借兩千好了，看他要不要跟我借兩千。若是要，要就兩千，一千就跟你來拿，拿的話我一定要弄一個大客戶給他看。欸！我們上次都兩千塊一克，對嗎？B （即被告蔣桂美）：對阿！兩千一克啊。A ：幹你娘，好，我看要怎樣，這麼貴我要怎麼賣我朋友……」、「……B ：你先聽我說，我是跟他說現在都算一克而已，一克牛排。A：你不可以黑白（臺語），你要跟他報高一點，你跟他報多少？B：我跟他報25啊！A：你死好！真被你打敗。B ：
因為我不知道現在降價了沒。A ：沒啦，你現在跟那說，現在一克2,000元，你跟他人說是三千，歹勢。B：喔！一克是三啦厚？A：好，我跟他修正一下。B：那是誰？誰要拿？肉丸啊？B：不是不是，阿嘎，阿嘎本人啦。A：我載你去拿錢嗎？B：沒有沒有，還不知道啦！你等我一下。A：沒關係，好好。B ：他叫我等一下，他在線上，我現在在星城線上，我在等，我看他說什麼……」（見警卷第42頁反面至第43頁），並據被告蔣桂美於警詢時供稱：上開通話內容是我問吳國誌現在外面毒品行情，因為我一個朋友綽號「阿嘉」的男子要購買毒品等語（見警卷第43頁）。是以，縱認被告蔣桂美販賣予證人顏明順、劉鎰銘之第二級毒品甲基安非他命確實係自被告吳國誌處取得，然被告吳國誌與蔣桂美間，原本即有各自聯繫藥腳，再由被告吳國誌或蔣桂美自行出面交易，或由被告蔣桂美介紹藥腳予被告吳國誌之分工關係，被告蔣桂美與其藥腳間亦有毒品買賣價額之磋商行為，是被告蔣桂美向被告吳國誌取得甲基安非他命毒品交付證人顏明順、劉鎰銘等購毒者，顯與所謂單純為購毒者「調貨」或「代購」行為並不相同。而證人顏明順、劉鎰銘既為被告蔣桂美之藥腳，且被告蔣桂美確實有於附表編號3、5所示之時間、地點，向證人顏明順、劉鎰銘收取價金及交付甲基安非他命等販賣毒品犯行之構成要件行為，亦有於附表編號4 所示之時間、地點，與證人劉鎰銘聯繫毒品交易事宜後，由被告吳國誌出面交付甲基安非他命予證人劉鎰銘，則被告蔣桂美既已參與毒品交易磋商、毒品之實際交付，收取現款等行為，被告蔣桂美顯係基於賣方地位，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人顏明順、劉鎰銘無訛。
⒉附表編號6部分：
⑴查證人許甫肇於106年11月6日20時28分時許，以其所持用
門號0000-000000號行動電話，與持用門號0000-000000號行動電話之被告吳國誌聯繫毒品交易事宜後，由被告吳國誌騎乘機車搭載被告蔣桂美一同前往證人許甫肇位在臺中市○○區○○路○○號5 樓之住處樓下，再由被告蔣桂美於同日21時5分許，以其所持用門號0000-000000號行動電話與證人許甫肇聯繫，告以：「A （即被告蔣桂美）：趙哥喔，我阿誌女朋友，我在你樓下。B （即證人許甫肇）：
我現在下去。」等語，嗣由被告蔣桂美將第二級毒品甲基安非他命交予證人許甫肇，並向證人許甫肇收取價金1,00
0 元等情，業據被告蔣桂美於警詢、偵訊、原審準備程序、審理及本院審理時均自承不諱（見警卷第45頁及其背面；偵字第18640 號卷第78頁、第87至88頁；原審卷第73頁反面、第197頁反面；本院卷第163頁），核與證人許甫肇於偵查中證稱：我之前有跟被告吳國誌表示要買甲基安非他命1,000 元，我在臺中市○里區○○路住處等他過來交易，106年11月6日20時28分許這通電話是我在跟被告吳國誌確認他何時過來，21時5 分這通電話是被告蔣桂美打電話告訴我，他跟吳國誌已經到我家樓下了，他們兩人共乘一部機車過來，當時是蔣桂美把毒品交給我，我把錢交給蔣桂美，吳國誌機車沒有熄火，在旁邊等蔣桂美離開等語（見偵字第18640 號卷第72頁反面）；及於原審審理時證稱：那天被告吳國誌騎機車跑回去找被告蔣桂美的背包，後來吳國誌有找到背包回來，我去樓下的時候，看到吳國誌也在場，我把拿錢給吳國誌，他就說東西放在蔣桂美那邊，叫她拿給我，包裝從外觀上可以看出來裡面是毒品，是用透明夾鏈袋裝的，我沒有跟蔣桂美講過毒品交易數量和價錢，我都是跟吳國誌接洽，不過蔣桂美有拿毒品給我等語（見原審卷第111頁至第112頁反面、第110 頁反面）；及被告吳國誌於原審審理時以證人身分具結證稱：「（檢察官問：蔣桂美說當天晚上是因為你去幫她拿行李，所以才會由蔣桂美交付毒品給許甫肇，對此你有無意見？……）對。（蔣桂美問：那一天我的行李是否在你載我的過程中掉了？）對。（蔣桂美問：你是否把我丟在那邊說你要回去找我的行李？）對。（蔣桂美問：我有問你多久會回來，你叫我用手機打給許甫肇，是否如此？）對。（蔣桂美問：當時你是否有拿一包東西給我，叫我交給許甫肇？還叫我用手機打給許甫肇說我在樓下，請他下來拿東西？你是否還有跟我說如果許甫肇問的話，就說我行李掉了你去幫我找，你馬上回來？）對。（蔣桂美問：行李拿回來的時候，你是否還問我說人呢，我回答你說，你叫我把東西拿給許甫肇，他拿了1,000 元給我，錢是交給你的，是否如此？）對。……（審判長問：所以毒品到底是你交給許甫肇的還是蔣桂美？）被告蔣桂美。……（審判長問：錢是否是被告蔣桂美收的，再轉交給你？）對。」（見原審卷第109頁反面至第110頁反面）大致相符；此外，並有被告吳國誌、蔣桂美與證人許甫肇之前揭通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第18640 號卷第12頁、第53頁），是此部分犯罪事實，至堪認定。又證人許甫肇於原審審理時始翻異其詞證稱其係將購毒價金交予被告吳國誌一節，此部分證述內容與其前於偵查中之證述，及被告吳國誌、蔣桂美於原審及本院審理時之供述均不相符，考量證人許甫肇於原審審理期日到庭作證時，距離該次交易時間約1 年，而人之記憶常隨時間之經過而逐漸淡忘、模糊，本院認應以其於偵查中證稱其將購毒價金交予被告蔣桂美之供述內容，較為可採，是證人許甫肇之證詞細節前後雖有相異之處，但並不足以影響本案被告蔣桂美確實有交付毒品予證人許甫肇，並收取價金之事實認定，附此說明。
⑵按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院（即最高法院）
所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）；又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。是著手實行犯罪構成要件行為者，即屬正犯。毒品危害防制條例所謂之販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院106 年度臺上字第2825號、107 年度臺上字第1400號、第2851號、第3610號判決亦同此旨）。查，依被告吳國誌於原審審理時證稱：「（辯護人問：你拿毒品的時候，是放在什麼樣的包裝？）兩個夾鏈袋……」等語（見原審卷第106 頁）；及證人許甫肇於原審審理時證稱：蔣桂美拿給我的東西，包裝從外觀上可以看出來裡面是毒品，是用透明夾鏈袋裝的等語（見原審卷第112 頁），被告蔣桂美復有當場向證人許甫肇收取價金1,000 元之情，是以被告蔣桂美確實係在知悉被告吳國誌與證人許甫肇欲交易甲基安非他命之情形下，於附表編號6 所示時間、地點，親自交付以透明夾鏈袋裝盛之甲基安非他命予購毒者即證人許甫肇，並向證人許甫肇收取價金無疑，揆諸上開說明，被告蔣桂美參與交付買賣標的物及收取價金之行為，均屬販賣構成要件之行為，此部分係與被告吳國誌共同販賣第二級毒品甲基安非他命，亦堪認定。
三、再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告吳國誌、蔣桂美於附表編號1至6所示各次販賣時間、交易地點，分別販賣甲基安非他命予各該交易對象時，均有收取各該犯罪事實所示之價金，足認均為「有償交易」，且依被告吳國誌於警詢及偵查時供稱：我從105 年間開始販賣甲基非他命，沒有賺到錢，只賺到施用安非他命毒品；販賣毒品是為了補足我自己施用毒品的量等語（見警卷第13頁、偵字第18024 號卷第59頁）；被告蔣桂美於警詢時供稱：我有與吳國誌共同販賣毒品予不特定人，我不知道他們真實姓名，大都是吳國誌用行動電話與藥腳聯繫，偶爾藥腳也會聯絡我要購買毒品，聯繫之後再相約時間、地點進行交易；藥頭大部分都是由吳國誌去接洽，沒辦法的時候才由我去接洽藥頭，毒品買回來之後，都是由吳國誌負責分裝，分裝以後販售給藥腳，有時候我也會跟他一起去，販賣毒品所得全部交由吳國誌處理，他要負責我們的生活費和還債，還有我施用安非他命的部分等語（警卷第40頁反面至第41頁），足認被告吳國誌、蔣桂美日常生活開銷之一部，係由販賣毒品所得維持，被告吳國誌、蔣桂美於為各該販賣毒品犯行時，主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。
四、綜上所述，本案事證明確。被告吳國誌、蔣桂美有如犯罪事實欄所載之販賣第二級毒品犯行，均堪以認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，是核被告吳國誌就附表編號1 、2 、4 、
6 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告蔣桂美就附表編號3 至6 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
被告吳國誌、蔣桂美販賣第二級毒品犯行前持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告吳國誌、蔣桂美就附表編號4、6部分販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
三、被告吳國誌所為販賣第二級毒品罪，共4 罪；被告蔣桂美所為販賣第二級毒品罪，共4 罪，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
四、按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又按販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實；行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度臺上字第3383號判決意旨參照）。再按所謂自白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其動機如何，係被動或自動，供述是否繁簡，自白後有無翻異，均非所問，縱其對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，亦屬辯護權之行使，並不影響其自白之效力；惟該條例第17條第2 項既係為被告之悛悔及使偵、審機關易於發現真實所設之減刑規定，應以被告對犯罪事實為全部自白，始克當之，否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典（最高法院100 年度臺上字第5642判決意旨參照）。準此，毒品危害防制條例第17條第2 項之規定所指之「自白」，係指對自己之犯罪事實之全部為肯定供述之意，而自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販賣毒品之場合應包含毒品種類、金額、數量、交易時間、地點等項，足以令人辨識其所指為何，始符自白減刑係為鼓勵被告早日自新，並使案件儘速確定且節省司法資源之法旨，苟非如此，若認一部自白者亦有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適用，將使心存僥倖之人，僅就犯罪構成要件為一部自白，法院尚需就其餘犯罪構成要件為調查，不僅未能達成節省司法資源、案件儘速確定之立法意旨，亦對犯罪構成要件全部自白不諱之者不公。查被告吳國誌就上開販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白而坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第
2 項規定，各予減輕其刑。被告蔣桂美亦於警詢或偵查中坦承販賣第二級毒品犯行（見警卷第40頁背面至第41頁、第44頁背面至第45頁背面；偵字第18640 號卷第11頁反面、第12頁反面、第78頁、第87頁反面），並於原審訊問時，概括就本案起訴事實為認罪之表示（見原審卷第13頁反面至第14頁），雖其於原審準備程序及審理時為否認陳述，然其復於本院審理時自白全部本案起訴事實（見本院卷第160 至163 頁），自應依上開毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑。
五、又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照）。又以，刑法第59條於94年2 月2日修正公佈，95年7 月1 日施行，將原條文之「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。則修正前該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允，有該條之立法說明可參。亦即必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。茲查，被告吳國誌、蔣桂美明知第二級毒品甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣之違禁物，竟甘冒重典，而為上開販賣第二級毒品之犯行，且被告吳國誌、蔣桂美所為經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，所得量處最低之刑度，衡諸本案犯行之情節已無過苛或過重之情形，故本院認被告吳國誌、蔣桂美本案販賣第二級毒品犯行，亦無再依刑法第59條規定酌量減輕之必要。從而，被告吳國誌、蔣桂美辯護意旨主張就本案被告二人販賣第二級毒品犯行，均應適用刑法第59條規定減輕其刑（見原審卷第198 頁反面；本院卷第45頁、第110 頁背面），尚非可採，亦併敘明。
肆、本院之判斷：
一、上訴駁回部分：原審就被告吳國誌所犯如附表編號1 、2 、
4 、6 所示之販賣第二級毒品犯行，以被告吳國誌罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項等規定，併審酌被告吳國誌無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第二級毒品甲基安非他命之行為藉以牟利，使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難。另考量被告吳國誌實際從事販賣毒品之時間、販售對象人數、前後獲取之利益，兼衡被告吳國誌坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，就被告吳國誌犯如附表編號1 、2 、4 、6 所示之罪，分別量處原判決附表編號1 、2 、4 、6 「宣告刑及沒收」欄所示之刑（有期徒刑3 年6 月【附表編號2 、6 】、3 年8 月【附表編號1 、4 】），定應執行有期徒刑4 年6 月，併就沒收部分詳加說明。核原審關於被告吳國誌所犯如附表編號1、2 、4 、6 所示之認事、用法及量刑，均無違法或不當之處。又被告吳國誌於本案犯行之情節並無過苛或過重之情形，本院認被告吳國誌本案販賣第二級毒品犯行，無再依刑法第59條規定酌量減輕之必要，亦於理由欄參、五說明如前，是被告吳國誌以原審未適用刑法第59條減輕其刑及量刑過重為由提起上訴，核無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分：
（一）原審以被告蔣桂美所犯如附表編號3至6所示之販賣第二級毒品等犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告蔣桂美就上開附表編號3至6所示之販賣第二級毒品犯行，業據其於警詢、偵訊及本院審理時均自白無訛，業如前述，原審就被告蔣桂美所犯此部分之販賣第二級毒品犯行，符合偵、審自白之規定，而未予適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚有未當。被告蔣桂美上訴理由認原審就此部分未予以依法減刑，為有理由，原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告蔣桂美所犯如附表編號3至6所示之販賣第二級毒品犯行撤銷改判，而原判決雖已就被告蔣桂美定應執行刑，然本案原判決關於被告蔣桂美犯如附表編號3至6所示之販賣第二級毒品部分既經撤銷，原判決關於被告所定之應執行刑亦失所依附，應併予撤銷。
（二）爰審酌被告蔣桂美除本案外並無其餘刑案紀錄之前科，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第97至98頁），素行尚稱良好，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品牟利，所為戕害國民身心健康、危害社會治安並助長毒品氾濫；惟念及其於犯後迭次於警詢、偵訊及本院審理時坦承犯行之犯罪後態度，並考量其各次販賣之數量、所得之利益，及斟酌被告為高職畢業之智識程度，離婚，二名子女均已成年，現於女兒家幫忙帶小孩，女兒及兒子每個月給其生活費約2 萬元之家庭生活狀況，經濟情況等一切情狀，分別量處如附表編號3 至6 「本院之諭知」欄所示之刑，並定應執行之刑如主文第2 項所示，以示懲儆。
伍、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度臺上字第2697號判決參照）。至供販賣毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額（最高法院104 年度臺上字第1186號判決意旨參照）。本件未扣案之門號0000-000000號行動電話1支，為被告吳國誌所有，供其為附表編號1 、6 所示販賣第二級毒品犯行所用之物；未扣案之門號0000-000000 號行動電話1 支，為被告蔣桂美所用，供其為附表編號3 、5 、6所示販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 條規定，於被告吳國誌、蔣桂美所犯上開各罪項下宣告沒收，並適用刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。惟有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院過去採共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院107 年度臺上字第393 號、106 年度臺上字第2085號、106 年度臺上字第539 號判決意旨參照）。是以，本件被告吳國誌、蔣桂美之犯罪所得應就其等實際所分得之財物而為沒收、追徵之諭知。爰就附表編號1 、2 部分被告吳國誌之販賣毒品所得，各於其所犯附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品罪之罪刑項下，分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；就附表編號3 、5 部分被告蔣桂美之販賣毒品所得，各於其所犯附表編號3 、5 所示販賣第二級毒品罪之罪刑項下，分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又本案犯罪事實編號4 、6 部分被告吳國誌、蔣桂美共同販賣毒品所得，均係交予被告吳國誌一節，此據被告蔣桂美於原審審理時供陳在卷（見原審卷第197 頁正反面），爰僅於被告吳國誌所犯附表編號4 、6 部分所示販賣第二級毒品罪之罪刑項下，分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
三、至宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9 款獨立移出至同法第40條之2 第1 項，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之
2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 108 年 8 月 27 日附表：
┌──┬───┬────────┬─────────────────┬────────────────┬────────────────┐│ │ │ 交易時間 │ │ │ ││ │ ├────────┤ │ │ ││編號│購毒者│ 交易地點 │ 交易方式 │ 原審之諭知 │ 本院之諭知 ││ │ ├────────┤ │ │ ││ │ │ 交易數量/價格 │ │ │ │├──┼───┼────────┼─────────────────┼────────────────┼────────────────┤│1 │張佩玲│106年11月10日18 │張佩玲於106年11月10日13時6分許至同│吳國誌販賣第二級毒品，處有期徒刑│上訴駁回。 ││ │（即代│時許 │日17時31分許，以其所持用門號000000│參年捌月。未扣案之不詳廠牌行動電│ ││ │號A1）├────────┤0000號行動電話，與持用門號00000000│話壹支（含門號000000000│ ││ │ │吳國誌位在臺中市│00號行動電話之吳國誌聯繫交易毒品事│二號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣│ ││ │ │西屯區逢甲商圈之│宜後，吳國誌於左列時、地，以左列價│貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒│ ││ │ │租屋處 │格販賣並交付左列毒品予張佩玲，張佩│收或不宜執行沒收時，均追徵其價額│ ││ │ ├────────┤玲則給付左列價金予吳國誌，而完成交│。 │ ││ │ │甲基安非他命1包/│易。 │ │ ││ │ │2,000元 │ │ │ │├──┼───┼────────┼─────────────────┼────────────────┼────────────────┤│2 │張佩玲│106年12月22日5時│吳國誌於106年12月22日5時許前之不詳│吳國誌販賣第二級毒品，處有期徒刑│上訴駁回。 ││ │（即代│許 │時間，以公用電話與張佩玲聯繫交易毒│參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣│ ││ │號A1）├────────┤品事宜後，吳國誌於左列時、地，以左│壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收│ ││ │ │吳國誌位在臺中市│列價格販賣並交付左列毒品予張佩玲，│或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ││ │ │北區一中益民商圈│張佩玲則給付左列價金予吳國誌，而完│ │ ││ │ │之日租套房 │成交易。 │ │ ││ │ ├────────┤ │ │ ││ │ │甲基安非他命1包/│ │ │ ││ │ │1,000元 │ │ │ │├──┼───┼────────┼─────────────────┼────────────────┼────────────────┤│3 │顏明順│106年9月25日22時│顏明順於106年9月25日21時17分至22時│蔣桂美販賣第二級毒品，處有期徒刑│蔣桂美販賣第二級毒品，處有期徒刑││ │（即代│許 │14分許，以通訊軟體FACEBOOK MESSENG│柒年肆月。未扣案之不詳廠牌行動電│參年捌月。未扣案之不詳廠牌行動電││ │號A） ├────────┤ER及其所持用門號0000000000號行動電│話壹支（含門號000000000│話壹支（含門號000000000││ │ │臺中市東區旱溪東│話，與持用門號0000000000號行動電話│○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣│○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣││ │ │路新天地餐廳旁之│之蔣桂美聯繫交易毒品事宜後，蔣桂美│壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒│壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │土地公廟 │於左列時、地，以左列價格販賣並交付│收或不宜執行沒收時，均追徵其價額│收或不宜執行沒收時，均追徵其價額││ │ ├────────┤左列毒品予顏明順，顏明順則給付左列│。 │。 ││ │ │甲基安非他命1包/│價金予蔣桂美，而完成交易。 │ │ ││ │ │1,000元 │ │ │ │├──┼───┼────────┼─────────────────┼────────────────┼────────────────┤│4 │劉鎰銘│106年6月中旬某日│劉鎰銘於106年6月中旬某日21時許前之│吳國誌共同販賣第二級毒品，處有期│吳國誌部分上訴駁回。 ││ │（即代│21時許 │不詳時間，在臺中市○區○○路與國強│徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新│蔣桂美共同販賣第二級毒品，處有期││ │號A2）├────────┤街口之統一便利超商外，以公用電話與│臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能│徒刑參年玖月。 ││ │ │臺中市○區○○路│使用不詳行動電話門號之蔣桂美聯繫交│沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│ ││ │ │與國強街口之統一│易毒品事宜後，由吳國誌於左列時、地│。 │ ││ │ │便利超商外 │，以左列價格販賣並交付左列毒品予劉│蔣桂美共同販賣第二級毒品，處有期│ ││ │ ├────────┤鎰銘，劉鎰銘則給付左列價金予吳國誌│徒刑柒年陸月。 │ ││ │ │甲基安非他命1包/│，而完成交易。 │ │ ││ │ │2,000元 │ │ │ │├──┼───┼────────┼─────────────────┼────────────────┼────────────────┤│5 │劉鎰銘│106年11月11日15 │劉鎰銘於106 年11月11日12時36分許、│蔣桂美販賣第二級毒品，處有期徒刑│蔣桂美販賣第二級毒品，處有期徒刑││ │（即代│時至16時許 │13時19分許，先以其住處 00-00***000│柒年陸月。未扣案之不詳廠牌行動電│參年玖月。未扣案之不詳廠牌行動電││ │號A2）├────────┤號室內電話，與持用門號0000000000號│話壹支（含門號000000000│話壹支（含門號000000000││ │ │臺中市太平區旱溪│行動電話之蔣桂美聯繫毒品合資事宜，│○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣│○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣││ │ │東路與東英二街口│然因蔣桂美沒有足夠金錢與劉鎰銘合資│貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒│貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒││ │ │之全家便利超商外│購毒，而由蔣桂美於左列時、地，以左│收或不宜執行沒收時，均追徵其價額│收或不宜執行沒收時，均追徵其價額││ │ ├────────┤列價格販賣並交付左列毒品予劉鎰銘，│。 │。 ││ │ │甲基安非他命1包/│劉鎰銘則給付左列價金予蔣桂美，而完│ │ ││ │ │2,000元（起訴書 │成交易。 │ │ ││ │ │誤載為20,000元）│ │ │ │├──┼───┼────────┼─────────────────┼────────────────┼────────────────┤│6 │許甫肇│106年11月6日21時│許甫肇於106年11月6日20時28分時許，│吳國誌共同販賣第二級毒品，處有期│吳國誌部分上訴駁回。 ││ │（即代│5分許 │以其所持用門號0000000000號行動電話│徒刑參年陸月。未扣案之不詳廠牌行│蔣桂美共同販賣第二級毒品，處有期││ │號A4）├────────┤，與持用門號0000000000號行動電話之│動電話貳支（含門號0000000│徒刑參年捌月。未扣案之不詳廠牌行││ │ │許甫肇位在臺中市│吳國誌聯繫毒品交易事宜後，由吳國誌│○○○號SIM 卡、門號○○○○○○│動電話貳支（含門號0000000││ │ ○○○區○○路○○號│騎乘機車搭載蔣桂美一同前往許甫肇位│○○○○號SIM 卡各壹張）及犯罪所│○○○號SIM 卡、門號○○○○○○││ │ │0樓之住處樓下 │在臺中市○○區○○路○○號0 樓之住處│得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一│○○○○號SIM 卡各壹張）均沒收，││ │ │ │ │ │ ││ │ ├────────┤樓下，嗣由蔣桂美於同日21時5 分許，│部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │甲基安非他命1包/│以其所持用門號0000000000號行動電話│其價額。 │收時，追徵其價額。 ││ │ │1,000元 │與許甫肇聯繫，告知其已到達交易地點│蔣桂美共同販賣第二級毒品，處有期│ ││ │ │ │，並於左列時、地，將左列毒品販賣並│徒刑柒年肆月。未扣案之不詳廠牌行│ ││ │ │ │交付予許甫肇，許甫肇則給付左列價金│動電話貳支（含門號0000000│ ││ │ │ │予蔣桂美，而完成交易。 │○○○號SIM 卡、門號○○○○○○│ ││ │ │ │ │○○○○號SIM 卡各壹張）均沒收，│ ││ │ │ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│ ││ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │ │└──┴───┴────────┴─────────────────┴────────────────┴────────────────┘