臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2478號上 訴 人即 被 告 楊志盛指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1333號中華民國108年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第11160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊志盛與不詳姓名綽號「迪士尼樂園」之成年男子及所屬販毒集團成員，共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之犯意聯絡，由該集團內不詳成員，使用智慧型手機微信通訊軟體暱稱「迪士尼樂園」作為與購毒者之聯絡工具，主動散布販賣摻有甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮等成分之咖啡包訊息。如有他人傳送訊息表示要購買毒品，再由楊志盛前往約定地點交易。民國108年4月15日黃晟棠收到「迪士尼樂園」所傳送微信內容之「白雪公主、Ｘ2＝6000、Ｘ4＝8000；迷彩服、AP內褲700」等暗示毒品價格之廣告訊息後，為配合警方偵案搜證，於108年4月16日13時41分起至同日20時8分許，假意向「迪士尼樂園」之人聯繫交易含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮成分之毒品咖啡包，約定以新臺幣2萬1千元價格購買30包毒品咖啡包，並相約在臺中市○○區○○○路○○○號進行交易。該「迪士尼樂園」之人即指示楊志盛駕駛0000-00號自用小客車前往現場。楊志盛於同日20時10分許，駕駛上開自用小客車抵達上址後，經警方專案小組成員分別駕駛ANG-0000號及ABY-0000號偵防車前後攔停楊志盛之自用小客車，並當場表明警察身份，要求楊志盛下車受檢。詎楊志盛明知對方均係依法執行職務之公務員，且駕車衝撞上開偵防車，極易造成車輛損壞，竟仍基於對公務員依法執行職務時施強暴及損壞公務員職務上掌管物品之犯意，拒絕停車受檢，並駕車前後衝撞警方駕駛之上開偵防車，致ANG-0000號偵防車前保險桿外殼、右前車門板金等部位受損、ABY-0000號偵防車前保險桿外殼、左前霧燈、左前霧燈框、前保桿內骨、水箱護罩等部位受損而不堪使用，楊志盛即以此強暴方式妨害員警依法執行職務。嗣警方逮捕楊志盛，並扣得如附表編號1、2所示毒品咖啡包，楊志盛販賣毒品行為因而未遂。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。本件上訴人即被告楊志盛（下稱被告）及辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人當庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告上開販賣毒品未遂犯行，業經被告於偵查、原審法院及本院審理中，坦認不諱（見偵卷第37頁至第41頁、第187頁至第193頁，原審卷第48頁、第168頁、第173頁、本院卷第137頁）；被告上開妨害公務之事實，亦經被告於原審法院審理中供承不諱（見原審卷第48頁、第168頁、第173頁）；證人黃晟棠就上開配合警方聯絡購買毒品之事實，亦於偵查中結證明確（見偵卷第151頁至第155頁），並有臺中市政府警察局第五分局偵查隊職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人黃晟棠與暱稱「迪士尼樂園」間之WeChat語音電話譯文及手機翻拍照片、被告手機翻拍照片、查獲現場照片、車牌號碼000-0000號及ABY-0000號偵防車之估價單在卷可稽（見偵卷第33頁、第49頁至第105頁、第281頁至第283頁），暨如附表編號1、2所示毒品咖啡包扣案可佐。又扣案咖啡包送驗後檢出三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及四級毒品硝西泮成分，亦有衛生福利部草屯療養院108年4月18日草療鑑字第1080400306號、同年4月23日草療鑑字第0000000000鑑驗書附卷為憑（見偵卷第245頁至第247頁）。被告於本院就妨害公務部分之事實辯稱：當時因緊張，才踩油門衝撞，下車後才知是警察云云。辯護人亦辯護稱：當天被告被警方攔檢時，警方車子外觀上無法看出是執行公務的樣子，且沒有鳴笛警示，直接朝被告衝來，一般人可能誤認是黑吃黑或仇家，一時緊張才撞到警車等語。查被告就妨害公務犯行，已於原審法院審理中坦白承認。參以被告於持毒品前往現場販賣時，發現前後遭可疑車輛攔圍，即前後衝撞。顯係因害怕被警查獲販毒，企圖逃逸，而衝撞前後車輛。若被告認前後車輛非警方車輛，則不必前後衝撞，企圖逃脫。是被告及辯護人上開辯詞，與事實不符，不能採信。
二、如附表所示毒品咖啡包每包售價新臺幣700元，被告每包可獲得50元之報酬，已據其供認在卷（見偵卷第187頁背面至第188頁），足認被告係基於營利之意圖，而與綽號「迪士尼樂園」之成年男子暨所屬販毒集團成員，共同為上述販賣犯行。從而，本件事證明確，被告犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪量刑及駁回上訴之說明：
一、被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪及刑法第135條第1項之對公務員依法執行職務時施強暴罪、同法第138條之損壞公務員職務上掌管物品罪。查扣案如附表編號1、2所示毒品咖啡包同時檢出四級毒品硝西泮成分，已如前述，此與販賣第三級毒品未遂犯行間，具有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，應併予審理。被告就上開販賣毒品未遂犯行，與綽號「迪士尼樂園」之成年男子暨所屬販毒集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為同時觸犯販賣第三、四級毒品未遂罪，及以一行為同時對公務員依法執行職務時施強暴、損壞公務員職務上掌管物品等罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，分別從一重論以販賣第三級毒品未遂罪、損壞公務員職務上掌管物品罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告被警查扣如附表編號1、2所示之第三級毒品，依卷附證據資料尚無從認定總純值淨重已逾20公克，自無持有之低度行為應為販賣未遂之高度行為所吸收之問題。
二、被告就販賣毒品部分，已著手為販賣毒品行為之實行，因喬裝買家之黃晟棠自始無購買毒品真意而未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告於偵查、審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、原審審理後，認被告犯行事證明確，應依法論科，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第135條第1項、第138條、第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項等規定，審酌被告無視政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對人身心戕害非常嚴重，且販賣毒品予他人，將造成毒品之流通及助長泛濫，危害社會甚鉅，竟仍於網路刊登毒品販售訊息，藉以吸引不特定之人與之聯繫及交易，惡性非輕；駕車衝撞警員，無視他人生命、身體、財產之安危及警方公權力之行使，致生危害至為重大；坦承一切犯行，並表明願意賠償偵防車修復費用之犯後態度；公物損壞程度，暨斟酌被告自述國中畢業之教育程度，離婚，育有二子，從事園藝工作，與雙眼失明之父親同住，經濟狀況不佳等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就損壞公務員職務上掌管之物品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。另以扣案如附表編號1、2所示之物，均檢出第三、四級毒品成分，為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。扣案之IPHONE廠牌行動電話2支，係被告為本案販賣毒品未遂犯行所用之物，本應依毒品危害防制條例第19條第2項之規定宣告沒收。惟上開行動電話經扣案後，檢察官認有喪失毀損、減低價值之虞或不便保管、保管需費過鉅者之情形，而依刑事訴訟法第141條第1項之規定行拍賣程序後變得價金新臺幣1,900元（見108年度變價字第14號卷），就上開變價所得之價金諭知沒收。原判決認事用法均無不當，量刑亦顯已斟酌刑法第57條各款情形，並無過重之情形，應予維持。
四、被告上訴意旨略以：被告於偵審中皆自白認罪，原審應依刑法第59條規定酌減被告之刑。原審量處有期徒刑2年9月，猶嫌過重。被告自始坦承犯行，因思慮欠週誤觸法網，尚難謂惡劣，亦非藉此役使他人從事不法，惡性及情節均非重大，反社會性較低。被告行為侵害法益之專屬性或同一性綜合判斷，應以較低之非難評價以實現刑罰權分配正義。如因一時犯錯即判處重刑未予自新機會，難免有量刑過苛之遺憾。另妨害公務部分，被告不知為警察，一時緊張，才衝撞前後車云云，指摘原審量刑過重，認事不當。查刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本案被告販賣第三級毒品罪，經依未遂犯、偵審中自白減刑規定遞減其刑後，並無處以法定最低度刑猶嫌過重之情形，無刑法第59條酌減其刑之適用。另原審判決量刑已審酌刑法第57條各款情形，並無量刑過重之情形，認事亦無錯誤，均已說明如上。被告上訴以上詞指摘原判決認事不當，量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥法 官 趙 春 碧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 109 年 3 月 24 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
（第6項）前五項之未遂犯罰之。
刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
刑法第138條毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處 5 年以下有期徒刑。
┌──────────────────────────────┐│附表： │├──┬───────────┬───────────────┤│編號│ 名 稱 │ 備 註 │├──┼───────────┼───────────────┤│ 1 │「迷彩」包裝毒品咖啡包│1.推估驗前總淨重394.2331公克 ││ │ 共62包 │2.推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純││ │ │ 值淨重11.8270公克 │├──┼───────────┼───────────────┤│ 2 │「Aape」粉紅包裝毒品咖│1.推估驗前總淨重27.1296公克 ││ │ 啡包共3包 │2.推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純││ │ │ 值淨重0.5969公克 │├──┼───────────┼───────────────┤│ 3 │扣案IPHONE廠牌行動電話│ ││ │2 支變價所得價金共新臺│ ││ │幣1,900元 │ │└──┴───────────┴───────────────┘