臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2692號上 訴 人即 被 告 黃冠通（原名黃國芳）選任辯護人 蘇哲科律師上列上訴人即被告因傷害致重傷案件，不服臺灣臺中地方法院10
7 年度訴字第48號中華民國108 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第17816 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃冠通犯傷害致重傷罪，處有期徒刑參年。
犯罪事實
一、黃冠通（原名黃國芳，綽號「龍哥」）於民國106 年5 月1日凌晨，在臺中市○區○○路○○○ 號「超級巨星KTV 」209號包廂為友人林文宏慶生，林芳儀於同日凌晨2 時40分到場為在場之人倒酒助興，席間黃冠通因細故以手掃桌，而將桌上之餐點、酒瓶、酒杯等物均掃落地上，致林芳儀遭掃落之酒水濺濕，林芳儀即質問黃冠通為何如此，雙方因而發生爭執，黃冠通竟基於傷害之犯意，以左手掐住林芳儀之頸部，並以其身體將林芳儀壓制在沙發上，右手則握住威士忌酒瓶瓶頸，以瓶身毆擊林芳儀頭臉部山根（即雙眉之間）、鼻樑與雙眼中央等處，黃冠通主觀上雖無致林芳儀受重傷害之故意，亦未預見林芳儀可能受重傷害之結果，惟其在客觀情形下，應能預見若持酒瓶等硬物朝林芳儀頭、臉、鼻及傳遞嗅覺細胞接受刺激後所產生信號之神經（由大腦額葉〈即前額頭部分向下垂直伸至鼻腔上方〉所在之頭部、臉部（即鼻樑、山根處）重擊，將造成林芳儀大腦皮質或嗅覺神經路徑受損傷，而嚴重減損嗅能之重傷害結果，主觀上卻疏未注意而未預見上開重傷害結果，仍以酒瓶瓶身朝林芳儀山根、鼻樑與雙眼等部位毆擊數下，致林芳儀臉部受傷血流滿面，因而受有頭部外傷合併閉鎖性鼻骨骨折之傷害，雖經長期治療，仍因該傷害導致嚴重減損嗅能之重傷害結果。嗣警方於當日上午6 時獲報到場處理，黃冠通卻反向警方指稱其遭林芳儀抓傷及撕破衣服，而不坦認其以酒瓶毆擊林芳儀之事。林芳儀就醫後，於翌（2 ）日至派出所對黃冠通提出傷害告訴，黃冠通於翌日至派出所表示係林芳儀抓住其衣領並捲起來，其頸部被衣服勒住很不舒服，即揮手將林芳儀推開，可能手有撞到她的臉，並否認持酒對打傷林芳儀。
二、案經林芳儀訴請臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人林芳儀、林明鋒等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。
二、除刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159 條之4 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。查卷附之有關告訴人林芳儀於106 年5 月1 日因遭被告傷害後，至中國醫藥大學附設醫院急診，及嗣後施行鼻骨重建手術暨因急性壓力反應至財團法人台灣省私立臺中仁愛之家附設靜和醫院就醫，係由醫師本於其專業知識為告訴人林芳儀進行醫療行為後，於此業務上而製作前述診斷證明書、病歷資料，具有相當之中立性，且對告訴人林芳儀因此所受傷害及心理影響之待證事項具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，自均有證據能力。
三、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本案卷附之臺中榮民總醫院108 年1 月22日中榮醫企字第1084200218號函既所附鑑定書（見原審卷第79至87頁），係由原審依辯護人之請求，依上開規定送請臺中榮民總醫院鑑定，本院審酌上開鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，又無必要命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，故可認上開鑑定書具有證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決下列認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時分別表示沒有意見、同意有證據能力（見本院卷第94至97頁），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告於本院審理時固一方面稱其有打告訴人林芳儀等語，惟又辯稱：是林芳儀將我抓住，我要將她拖開時，不小心打到她的臉云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人即告訴人林芳儀證述如下：
⒈證人林芳儀於警詢證稱：我於106 年5 月1 日凌晨2 時40分
許，去「超級巨星KTV 」209 包廂從事服務人員，約凌晨4時許其中一名綽號「龍哥」的客人黃國芳請我聯繫一名綽號「貝貝」的女子過去，但「貝貝」說他不認識「龍哥」，所以她就沒有過來，之後黃國芳從洗手間出來後，就突然很生氣地將桌面上的東西全部用手掃到地上，我的腿就被桌上的飲料濺濕了，於是我就問黃國芳在幹什麼，他就用手掐住我的脖子，並將我壓在沙發上，用酒瓶打我的臉，當時我沒有辦法反抗，黃國芳打我造成我受有頭部外傷合併閉鎖性鼻骨骨折，我有去中國醫藥大學附設醫院就醫，並有開立診斷證明書等語（見警卷第9 至10頁）。
⒉證人林芳儀於偵訊證稱：當天大家在包廂玩遊戲，之後黃國
芳掃桌，桌面上的東西都弄到地上，我坐在黃國芳旁邊的沙發上也被掃到，一大堆東西就弄到我身上，我問黃國芳發生什麼事，他就很凶狠地看著我，之後他就用左手掐住我，他整個身體把我直接壓在沙發上，右手拿酒瓶敲我鼻子跟雙臉中央，打完之後我昏昏沈沈的，鼻子有流血，整個臉都是血，我的上衣都沾滿血，並造成我鼻樑斷了，嗅覺有問題，醫生說要觀察，醫生說很難恢復。發生事情之後我同事有打電話給經紀人林明鋒，所以林明鋒有來，黃國芳還擋在包廂門口不讓我離開，後來公司的人趁黃國芳在跟別人講話時，趕快把我帶走，載我去醫院就醫。（問：有無恐嚇黃國芳？）沒有，應該是他恐嚇我。（問：妳有無撕破黃國芳的衣服？）他一隻手掐我脖子，他壓我時我為了掙脫，所以會亂抓。（問：妳有另外出手打黃國芳嗎？）沒有，他壓制我時，我為了要推開他。（問：妳告黃國芳毀損，是什麼東西被他弄壞？）應該是弄壞我的衣服。（問：衣服還在嗎？）不在，也沒有照相。（問：衣服的部分還要告嗎？是否可以提出證據？）（不語）。沒有證據，事發後我就沒有做了，無法找到其他證人等語（見106 年度他字第6051號卷〈下稱他字卷〉第68至69頁）。
⒊證人林芳儀於本院審理時證稱：黃國芳從廁所出來後，就把
桌子的酒瓶打翻，致我下半身濕掉，我問他說你是怎麼了，他就衝過來打我，左手壓住我脖子，剛好桌子有一瓶蘇格登，他就拿蘇格登酒瓶，以蘇格登酒瓶的屁股後面，從我臉部的山根（即雙眉間之位置）與眼睛中間打下去，他連續打我好幾次，他打第一下後，我的頭就暈了，所以沒能記清楚他是連續打幾下，所以我受傷的部位就是雙眉之間的位置，還有鼻子的部分，鼻子也斷掉了等語（見本院卷第164 至165頁）。
⒋依證人林芳儀上開證述，足認證人林芳儀確因被告以手掃桌
，而遭掃落之飲料濺濕，雙方因而發生爭執，被告即以左手掐住證人林芳儀之頸部，並以身體將證人林芳儀壓制在沙發上，右手則握住威士忌酒瓶瓶頸，以瓶身毆擊證人林芳儀山根、鼻樑與雙眼等處，致證人林芳儀臉部受傷流血，因而受有頭部外傷合併閉鎖性鼻骨骨折之傷害。
㈡證人林明鋒證述如下：
⒈證人林明鋒於警詢證稱：106 年5 月1 日上午6 時40分許，
我因得知有小姐在「超級巨星KTV 」包廂內被打受傷，就趕到該包廂處理，我進去後看見林芳儀臉部有傷並流血，且意識恍惚，直覺就是要先送傷者去醫院，黃國芳表示他去洗手間出來就掃桌，後來林芳儀就先離開包廂去就醫，我則進去包廂向黃國芳收取林芳儀的服務費用4 千元，但黃國芳表示不願意給付林芳儀的服務費，並要我聯繫老闆到場處理，否則就不讓我離開包廂，說完就用右拳打我的胸部2 下，造成我胸部疼痛，我有診斷證明書等語（見警卷第17至19頁）。
⒉證人林明鋒於偵訊證稱：106 年5 月1 日凌晨5 時原本要結
束了，但因客人黃國芳要繼續1 個小時，就發生此事情，當天是林芳儀以電話聯絡我，林芳儀說她被黃國芳打到臉，我接到電話就趕過去，後來小姐都離開了，只剩下我一人，黃國芳不讓我離開，他跟另一位朋友站在門口沒有講話就打我胸口，我有去驗傷，後來服務生有報案，警察來了之後我才可以離開，只有林芳儀及我被打等語（見偵卷第30頁正、反面）。
⒊依證人林明峰上開證述，足認證人林明峰接獲告訴人林芳儀
之電話，得知告訴人林芳儀遭被告毆傷後，即趕赴該包廂處理，證人林明峰進入包廂後，看見告訴人林芳儀臉部有傷並流血，且意識恍惚。
㈢又告訴人林芳儀遭被告毆擊山根、鼻樑與雙眼等部位數下，
致其因而受有頭部外傷合併閉鎖性鼻骨骨折之傷害，此有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1 份在卷可稽（見警卷第31頁），又依告訴人林芳儀受傷及就醫後之照片（見警卷第33頁；他字卷第4 至6 頁）觀之，亦可知告訴人林芳儀山根、鼻樑與雙眼間之鼻骨處確有明顯遭受器物重擊而產生之傷痕及破皮流血，且鼻骨亦有不正常之腫脹情形，雙眼周邊及雙側臉頰亦有傷痕，如同貓熊臉，核與證人林芳儀上開證述遭被告毆傷情節相符，自堪信為真實。
㈣刑法第10條第4 項規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀
敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」經查：
⒈本案告訴人林芳儀因遭被告持酒瓶毆傷，致受有頭部外傷合
併閉鎖性鼻骨骨折及嗅覺失常之傷害，並於106 年5 月12日接受鼻骨骨折復位手術，此有中國醫藥大學附設醫院106 年
5 月1 日診字第425657號診斷證明書、106 年5 月31日診字第442197號診斷證明書、106 年6 月17日診字第451513號診斷證明書各1 份、告訴人林芳儀受傷照片7 張在卷可稽在卷可稽（見警卷第31頁、第33頁上方照片；他字卷第4 至6 頁、第9 至10頁）。
⒉嗣告訴人林芳儀於106 年6 月17日經嗅覺探測器檢查結果，
單側鼻無一答對，雙側鼻孔一齊測試可答對3 題（共12題）；於同年8 月25日雙側可答對4 題，單側仍無一答對，依據檢查結果，病人應無治癒可能（進步不多且只多答對一題無臨床意義）。病人狀況應與106 年5 月1 日之傷勢有關聯等情，此有中國醫藥大學附設醫院106 年9 月22日院醫事字第1060010887號函暨中國醫藥大學附設醫院嗅覺測試評量檢查報告及中國醫藥大學附設醫院106 年6 月17日診字第000000號診斷證明書各1 份在卷可稽（見他字卷第18至66頁、第10頁）。
⒊又原審依被告之聲請，將本案送請臺中榮民總醫院鑑定告訴
人林芳儀之嗅覺是否已達毀敗或嚴重減損等送鑑定，鑑定結果如下：①林芳儀嗅能已達嚴重減損狀態。②林芳儀之嗅能嚴重減損，依核磁共振檢查，應為其所受頭部外傷合併閉鎖性鼻骨骨折之傷勢所肇致。③作追蹤治療檢查結果，其嗅能無完全復原可能。④本次嗅覺鑑定之鑑定方法應無因林芳儀之因素而有造假可能性，此有臺中榮民總醫院鑑定書108 年
1 月22日中榮醫企字第1084200218號函暨鑑定書在卷可稽（見原審卷第79至87頁）。足認告訴人林芳儀已達嚴重減損嗅能之程度。
⒋證人林芳儀證述如下：
①證人林芳儀於106 年11月8 日偵訊證稱：黃國芳用左手掐住
我，把我直接壓在沙發上，右手拿酒瓶敲我鼻子跟雙臉中央，造成我鼻樑斷了，嗅覺有問題，醫生說很難恢復等語（見他字卷第69頁）。
②證人林芳儀於本院審理時證稱：黃國芳拿酒瓶從我臉部山根
與眼睛中間打下去，他連續打好幾次，他打第一下後，我的頭就暈了，所以我沒能記清楚他是連續打幾下，我受傷的部位就是雙眉之間的位置，還有鼻子的部分，鼻子也斷掉了，我在醫院還有昏倒過，因為我的山根斷裂了，要矯正回來，但因中國醫藥大學附設醫院沒有辦法馬上讓我住院開刀，所以我只好預約於106 年5 月11日住院，翌日開刀。在我受傷後手術前，我人整個很不舒服，鼻子很痛，當時我都在家休養，我的室友有買食物回來給我吃，有些食物的味道會沒有聞到，所以我在手術前就發現自己嗅覺有這樣的情形，我有告訴醫師我的嗅覺有受到影響，但我在受傷前嗅覺一切正常，從來沒有聞不到味道的情況，是在受傷之後才產生這樣的情況。我第一次去中國醫藥大學附設醫院檢查時，醫生也有說我的嗅覺本來就沒有辦法恢復，受傷後至手術前這段期間，我的嗅覺就有受到影響。我在中國醫藥大學附設醫院第一次做檢查時，我就有詢問醫師我嗅覺的問題，醫生就有說我這個傷沒有辦法完全恢復，後來黃國芳仍然不相信，有要求我去榮總再做一次檢查，所以我有在榮總治療過半年，醫生也有拿出6 瓶精油，叫我在家裡訓練味道，聞那個味道，可是我覺得還是聞不到，醫生也是說百分之百沒有辦法恢復。從我受傷至今，在這3 年間，我真的覺得我的嗅覺沒有什麼進步，像我比較常吃泡麵排骨雞麵，我是在家用煮的，也加了調味包，應該大家都有吃過這種泡麵，但我真的還是聞不到它的那個香味，我就只有對於近距離接觸的人，於交談時如那人有嚴重口臭或狐臭，我比較會聞得到一點點味道而已等語（見本院卷第150至164頁）。
③依證人林芳儀上開證述，足認證人林芳儀確因頭臉部遭被告
持酒瓶毆擊，因而受有頭部外傷合併閉鎖性鼻骨骨折之傷害，雖經治療，至今仍因該傷害導致嚴重減損嗅能。
⒌又依中國醫藥大學附設醫院109 年3 月13日院醫事字第1090
002462號函回覆以：①病人林芳儀於106 年5 月1 日上午因頭部外傷合併閉鎖性鼻骨骨折於本院急診診治，惟急診僅依當日傷勢給予治療，無法立即診斷是否會造成嗅覺嚴重減損，仍需病人後續門診追蹤治療，方能確認。②病人林芳儀於
106 年5 月11日及12日住院期間，因無特別主訴遭打傷後即聞不到味道之情形，於身體護理評估就「知覺感官」之「嗅覺」項目評為「正常」，倘若病人林芳儀有嗅覺減損之症狀，仍應依醫師評估診斷為主。③依據「主觀嗅覺測試評量檢查」顯示病人的確有嗅覺受損的情況，惟該檢查並非客觀之嗅覺檢查，無法真實呈現完整臨床現象。依據Head Trauma
and Olfactory Function . World J OtorhinolaryngolHead Neck Surg ,4 ⑴,00-00 0000 文獻上顯示：頭部外傷的確與嗅覺受損有密切關係。在美國的統計，上呼吸道感染及頭部外傷是造成嗅覺受損的兩大最常見原因（Upperrespiratory infection and head trauma are the twomost common causes of chemosensory dysfunction ,with
the latter accounting for approximately 5 % 17 % ofcases ）（見本院卷第117 至118 頁）。足認頭部外傷的確與嗅覺受損有密切關係；而是否有嗅覺嚴重減損，應為後續門診追縱治療，並經醫師評估診斷。
⒍嗅覺神經屬於第一對腦神經，由大腦額葉（相當於前額頭之
部位）向下垂直延伸至鼻腔上方，由嗅覺細胞接收鼻部吸入氣流之氣味，再傳至大腦嗅區，使人聞到香臭味之感覺。又嗅覺屬於人類感官神經之一，由於嗅覺神經高度分化，故一旦受傷，若不及早治療，則較難恢復，甚至永遠喪失功能，又頭部因撞擊而外傷易使嗅覺神經路徑損傷，若係外傷骨折或腫瘤之原因，則不容易痊癒；再嗅覺減損之嚴重程度即反應神經損傷之程度，並關係癒後，原則上嗅覺減損或喪失之時間越長，則神經之破壞也越徹底，恢復之機會當然也越渺茫。
⒎綜上，足認告訴人林芳儀確因遭被告持酒瓶毆擊頭臉部、山
根、鼻樑與雙眼處，因而受有頭部外傷合併閉鎖性鼻骨骨折之傷害，雖經治療，至今仍因該傷害導致嚴重減損嗅能之程度，足認告訴人林芳儀所受傷害已達嚴重減損嗅能之重傷害程度。
㈤被告於原審雖辯稱：我並未持酒瓶毆擊林芳儀，我僅徒手毆
打林芳儀臉部1 下，林芳儀臉上傷口應該是我右手中指的鑲鑽Ｋ金戒指造成的云云；其又於本院審理時辯稱：是林芳儀將我抓住，我要將她拖開時，不小心打到她的臉云云。惟告訴人林芳儀所受傷害除鼻骨骨折外，另有右側山根瘀青，該片瘀痕上有3 至4 處淺層傷口（深度小於5 公分，見他字卷第25頁急診醫囑單）、左眼皮上緣明顯大片瘀青、沿左眼眶下緣有長型片狀瘀青、右眼皮上緣靠近山根處有明顯片狀瘀青、沿右眼眶下緣有長型片狀瘀青等處，此觀告訴人林芳儀臉部照片即明（見警卷第33頁上方照片；他字卷第4 至6 頁照片），可見告訴人林芳儀右側山根、左眼皮上緣、左眼眶下緣、右眼皮上緣、右眼眶下緣均曾受外力撞擊，且撞擊範圍非小，造成撞擊處皮下微血管破裂而有大片瘀青、右側山根皮膚損傷等情。即告訴人林芳儀受傷位置有鼻骨、左眼上下緣、右眼上下緣，則衡以鼻子位在臉部中央、係臉部最突出器官、左右眼分處鼻子二側之五官分布狀況，如被告確僅以右手徒手毆擊告訴人林芳儀臉部1 下，或不小心打到告訴人林芳儀之臉部，則告訴人林芳儀左、右眼應僅會有1 眼受傷，而非雙眼皆有傷勢，蓋縱就告訴人林芳儀鼻骨、左眼、右眼受傷順序採對被告最有利之認定方式，亦僅能推得告訴人林芳儀鼻骨先受被告右手徒手毆擊骨折後，右手再順某側鼻翼而下，就左眼或右眼擇一攻擊，斷無以右手毆擊告訴人林芳儀鼻骨後，右手再同時分擊位於鼻子二側左右眼之可能。是被告於原審辯稱其僅以右手徒手毆擊告訴人林芳儀1 下云云，或於本院辯稱其係要將告訴人林芳儀拖開時，不小心打到她的臉云云，顯均係事後避重就輕之詞，不足採信，應以告訴人林芳儀於警詢及偵訊證述其係遭被告持酒瓶多次毆擊山根、鼻樑與雙眼中央等語為可採（見警卷第10頁；偵卷第33頁）。至於被告雖據證人即當天在場之陳詩淳即告訴人林芳儀之同事於警詢證稱當天未見被告持酒瓶毆打告訴人林芳儀等語（見核交卷第5 頁），辯稱其並未持酒瓶毆擊告訴人林芳儀云云，惟證人陳詩淳於警詢證稱被告與告訴人林芳儀發生爭執，被告起身走向告訴人林芳儀途中踩過其雙腿，嗣將告訴人林芳儀壓制在沙發上，以右拳毆打告訴人林芳儀，其因腿髒去廁所清理，之後告訴人林芳儀進入廁所，臉上傷口流血等語（見核交卷第5 頁），足認證人陳詩淳於告訴人林芳儀遭被告毆擊時並未全程在場，其於被告與告訴人林芳儀爭執途中即進入廁所整理儀容，是自難僅憑證人陳詩淳於警詢之證述即認被告並無持酒瓶毆擊告訴人林芳儀之行為，附此敘明。
㈥公訴意旨雖認被告係基於重傷害犯意毆擊告訴人林芳儀頭部
、臉部等語。惟按重傷害與傷害致重傷之區別，在於行為人犯罪時之主觀犯意為何，即行為人於下手加害時，究係出於使人受重傷害或普通傷害之明知或預見，並有意使之發生或發生亦不違背其本意為斷。而就上開犯意之認定，應從被害人受傷之部位與傷處多寡、傷勢輕重程度、行為人犯案之動機、所用之兇器、下手輕重與經過如何、被害人當時客觀可見之受傷程度與行為人是否續為攻擊等各項情形，加以綜合考量判斷。準此，本案衝突係被告要求告訴人林芳儀找1 名綽號「貝貝」之小姐到包廂服務未果而起，業經證人林芳儀於警詢、偵訊證述及證人陳詩淳於警詢證述明確（見警卷第10頁；偵卷第34頁；核交卷第5 頁）；又告訴人林芳儀受傷後，被告容任陳詩淳在包廂內為告訴人林芳儀處理傷口乙情，亦有證人陳詩淳警詢之證述及證人林芳儀偵訊之證述可供參照（見核交卷第5 頁；他字卷第69頁）；而告訴人林芳儀遭被告毆擊後之傷勢，證人林明峰於警詢形容為「臉部有傷並流血」（見警卷第18頁），證人陳詩淳於警詢則稱「臉上有傷口流血」（見核交卷第5 頁）；、證人林芳儀於偵訊則自述「鼻子有流血，整個臉都是血」（見他字卷第68頁），而依告訴人林芳儀甫受傷之臉部照片，山根部分有數處淌血傷口，鼻子略顯腫脹（見警卷第33頁上方照片；他卷第22頁急診護理病歷檢傷欄）。據上，可知被告係因不滿告訴人林芳儀未能聯絡綽號「貝貝」之女子到場服務，而持酒瓶毆擊告訴人林芳儀頭、臉部山根、鼻樑與雙眼中央數下，並非基於深仇大恨而為，之後即未再繼續攻擊告訴人林芳儀，並容許陳詩淳協助告訴人林芳儀處理傷口，參諸上開說明，被告犯案動機係出於細微爭執，告訴人林芳儀受傷部位集中於山根、鼻樑與雙眼中央等臉部中央處，且被告之後即未再繼續攻擊告訴人林芳儀，可見其毆擊告訴人林芳儀之舉動，主觀上應係為發洩不滿情緒，而基於傷害犯意為之，非出於重傷害犯意。綜此，公訴意旨認被告係基於重傷害犯意毆擊告訴人林芳儀頭、臉部山根、鼻樑與雙眼中央，尚乏依據。
㈦按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂
能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；故加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言（最高法院47年台上字第920 號判決意旨參照）。
本案被告對告訴人林芳儀並無重傷害故意，已如前述，然被告係孔武有力之男子，告訴人林芳儀則係身高156 公分、體重標準之成年女性（見他字卷第49頁入院護理評估紀錄），相較之下，被告在體型、肌力上明顯居於優勢地位，於雙方徒手狀況下，告訴人林芳儀已難抵擋被告暴力攻擊，更何況被告係以威士忌酒瓶為武器攻擊告訴人林芳儀頭、臉部之山根、鼻樑與雙眼中央等處，參諸威士忌酒瓶瓶底為厚玻璃製成，質地堅硬，若握住瓶頸持之揮舞以瓶底重擊人體，破壞力不下鐵鎚，於此狀況下，一般心智健全之人於事前在客觀上均能預見頭、臉部為人體機能中樞，眾多感覺接受器（如眼、耳、鼻）、傳遞刺激信號之神經（如視覺、聽覺、嗅覺神經）、終端接受信號之大腦均在該處，倘持酒瓶瓶底朝人體頭部敲擊，前述感覺接受器受損外觀縱能經治療修復，然大腦皮質區亦可能因敲擊震盪受損，喪失產生感覺之機能；嗅覺神經路徑亦可能因傷口感染造成細胞壞死，而無法傳遞信號至大腦，終將產生不可逆之感官機能損害，故被告持酒瓶毆擊告訴人林芳儀之山根、鼻樑與雙眼中央等處，客觀上應可預見告訴人林芳儀嗅能將受重創而生嚴重減損之重傷害結果，雖其主觀上疏未注意或未有預見，揆諸上開最高法院判決意旨，被告對林芳儀重傷害結果，仍應負傷害致重傷之責。
㈧綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本
案事證已臻明確，被告傷害致重傷犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項後段傷害致重傷罪。
公訴意旨認被告所為係犯刑法第278 條第1 項重傷害罪，尚有未洽，然起訴之基本社會事實同一，並經原審及本院當庭告知變更起訴法條及罪名，俾使被告知曉防禦，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。
㈡被告前於95年間，因常業詐欺、普通詐欺、常業重利、偽造
公印文等犯行，經本院95年度上訴字第1838號判決判處有期徒刑4 年、8 月、10月、6 月，定應執行刑有期徒刑5 年10月，案經上訴，經最高法院96年度訴字第4174號判決駁回上訴確定。其所犯之罪嗣又經本院97年度聲減字第283 號裁定定其應執行刑有期徒刑4 年10月確定，於100 年8 月18日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄102 年6 月13日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後
5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官會議釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。簡言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛之情形。有無過苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。本院衡酌被告本案所犯傷害致重傷罪，與其前案所犯常業詐欺、普通詐欺、常業重利、偽造公印文等罪，雖均係故意犯罪，然二案之犯罪型態、行為態樣、侵害法益均不相同，且被告係於前案執行完畢後近4 年之久再犯本案，故本案尚無對刑罰反應力薄弱之情事，本院衡酌罪刑相當原則及依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，不予加重其刑。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判決要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。經查：
⒈被告僅因細故，即以其體力上之優勢，持酒瓶毆擊在場倒酒
助興之告訴人林芳儀山根、鼻樑與雙眼中央等部位，致告訴人林芳儀因而受有嗅能嚴重減損之重傷害，並使告訴人林芳儀產生創傷後身心壓力症狀，對告訴人林芳儀身心均造成嚴重危害，並對社會治安有相當程度之危害，又被告於本件案發後16日（即106 年5 月17日）因林文宏（按被告於本案在「超級巨星KTV 」即係為林文宏慶生）欲離職，惟為被告拒絕，因而發生爭執，被告竟持店內鐵鎚朝林文宏之頭部、頸部、胸部、背部、四肢及軀幹等處猛力毆擊共數十次以上，造成林文宏頭頸胸背部、四肢多處鈍性傷，導致頸部挫傷出血及胸部鈍擊，不支趴臥於桌上，於同日中午即因心因性休克而死亡，手段兇殘，傷勢狀況令人不忍卒睹，並經本院10
8 年度上重訴字第6 號判處有期徒刑15年（見本院卷第175至189 頁），足認被告尊重人身權利意識薄弱，慣以肢體暴力解決糾紛，下手兇殘，縱對本案女性即告訴人林芳儀亦仍以其慣用之肢體暴力表達其不滿，且下手亦甚重。
⒉被告於本院審理時雖稱其有打告訴人林芳儀，惟又辯稱其係
因告訴人林芳儀將其抓住，其要將告訴人林芳儀拖開時，不小心打到她的臉云云，足認被告顯非真誠悔悟其傷害致重傷犯行，雖被告於原審審理時同意撤回對林芳儀公然侮辱之告訴，並賠償及交付林芳儀7 萬元，經林芳儀同意並收受該7萬元，及撤回107 年度附民字第220 號刑事附帶民事訴訟，而告訴人林芳儀於原審審理時就被告之科刑範圍表示意見如下：一、我都願意和解了，為何被告還不願承認是用酒瓶打我，我不是亂說的，我只是想要還原現場事實。二、罪刑部分，交由法院處理就好等語，此有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第132 頁正、反面、第136 頁反面），是以被告雖有交付7 萬元予告訴人林芳儀，然被告仍未全然坦認犯行，而於本院審理時更辯稱其係要將告訴人林芳儀拖開時，不小心打到她的臉云云，實難謂其有深切悔悟，誠心反省之心。⒊告訴人林芳儀於本院審理時證稱：我瞭解被告的狀況，因為
他在那一個月，不只我這個案子，他還有別的案子（按即指被告持鐵鎚傷害林文宏致死之殺人案件），新聞有報導，所以我怎麼不會害怕，我遭被告打傷後，導致我精神真的有點差，晚上睡覺都做惡夢，我也有因而看精神科。事情既然已經發生了，我就是只能被迫和解，我真的心力交悴。（問：所以這個事情對妳還是有很深的影響？）會，是我人生第一次，可以查我的案例，我沒有犯下過什麼事情，就是平民老百姓這樣子上班，好好過生活，跟陪伴家人這樣子，這是我第一次上班這樣子發生這種，因為我跟他不認識之下，發生這種事情，被人家，說真的應該算是毀容了，發生這種事情，你不會心中恐懼嗎？一定會有陰影，一定會害怕，那時候發生，我那時候覺都睡不好，我那時候過得很難過，我那時候休養差不多三個月了，我生平第一次被人家這樣對待。我有做這個和解的動作，但這個事情對我的影響實在是太大了等語（見本院卷第166 至169 頁），又告訴人林芳儀於106年5 月25日即因本案工作時遭被告打傷，而出現失眠、焦慮不安、情緒緊張恐懼等身心壓力症狀，而至財團法人台灣省私立臺中仁愛之家附設靜和醫院門診追蹤治療，此有該院診斷證明書1 份在卷可稽（見他字卷第11頁）。
⒋又告訴人林芳儀於本院準備程序時亦表示：我當時受傷真的
過得很苦，我也是無奈跟被告和解，原審量刑低於法律規定，我不明白等語（見原審卷第98頁）；又告訴人林芳儀於本院審理時亦陳稱：被告今天一直強調沒有用酒瓶毆打，我希望他可以誠實面對他自己的行為，被告確實有拿酒瓶毆打我等語（見本院卷第148 頁）。
⒌綜上，足認雖刑法第277 條第2 項後段傷害致重傷罪之法定
本刑為「3 年以上10年以下有期徒刑」，惟犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，是以自不得僅人雙方達成和解，即遽認被告有刑法第59條情堪憫恕之情形，而不得據為酌量減輕之理由，觀被告犯罪之情狀，尚無其他顯可憫恕情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認尚無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
四、撤銷原判決之理由：本件原判決認被告傷害致重傷犯行事證明確，予以論罪科刑，判處被告有期徒刑1 年10月，固非無見，惟查：犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，觀本案被告犯罪之情狀，尚無其他顯可憫恕情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，尚無適用刑法第59條規定之餘地，惟原判決逕以被告曾賠償告訴人林芳儀7 萬元而達成和解，即認被告所持兇器及犯罪手段均非至殘，且犯後坦承犯行，深切悔悟，誠心反省，並具體行動力求彌補告訴人林芳儀損失，認倘科以最輕之法定本刑，未免過苛，有情輕法重之憾，即依刑法第59條之規定，酌減其刑，尚有未洽。
五、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告所為容有可能構成刑法第284 條第1 項後段過失致重傷
害罪，被告應係過失不小心打到告訴人林芳儀，致告訴人林芳儀鼻樑受有傷害，告訴人林芳儀雖事後供稱被告有持酒瓶敲其鼻子及雙臉中央，造成其鼻樑斷裂、嗅覺有問題等情，容有疑義。
⒉由中國醫藥大學附設醫院之病歷資料可知，告訴人林芳儀事
後於106 年5 月11日曾至中國醫藥大學附設醫院住院以進行整型外科手術，並於翌（12）日開刀，此連續2 天之身體護理評估對於知覺感官均記錄嗅覺正常，告訴人林芳儀卻反在手術後有嗅覺嚴重減損之重傷害結果發生，則究該嗅覺嚴重減損之重傷害結果係被告之行為所造成，抑或係事後中國醫藥大學附設醫院開刀所致，即非無疑義。
⒊台中榮民總醫院107 年6 月20日鑑定結果實嫌輕率，該鑑定
是否有考量到告訴人林芳儀至中國醫藥大學附設醫院進行整型外科手術時是否有造成嗅覺喪失之可能性？請函請臺中榮民總醫院再予說明，或請鑑定醫師到院說明。
⒋請鈞院再考量被告犯後態度良好，與告訴人林芳儀達成和解
，彌補其損害，及被告國中畢業之學歷，目前從事服務業等一切情狀，再從輕量刑等語。
㈡本院查：
⒈被告係與在場倒酒助興之告訴人林芳儀因細故發生爭執，而
以左手掐住告訴人林芳儀頸部，將告訴人林芳儀壓制在沙發上，右手握住威士忌酒瓶瓶頸，以瓶身毆擊告訴人林芳儀頭、臉部山根、鼻樑與雙眼中央等處，被告辯稱其應係過失不小心打到告訴人林芳儀，致告訴人林芳儀鼻樑受有傷害云云，顯係事後卸責之詞，並無足採，已如前述（見理由欄貳、
二、㈤所述），是以被告此部分上訴所陳顯無足採。⒉本案依告訴人林芳儀上開證述，足認其於遭被告毆傷前嗅覺
完全正常，惟於遭被告毆傷後手術前，即有嗅覺嚴重減損之情形，其並非於106 年5 月12日至中國醫藥大學附設醫院行鼻樑骨之骨折復位手術後，始出現嗅覺嚴重減損之情形，已如前述（詳理由欄貳、二、㈣、⒋所述），而告訴人林芳儀於106 年5 月1 日清晨至中國醫藥大學附設醫院急診時，其因頭部外傷合併閉鎖性鼻骨骨折，且整個人因頭部受重擊昏昏沈沈，又因疼痛而極度不舒服，而急診本即係就病患眼前必須馬上處理之傷勢予以醫治，告訴人林芳儀於該時當無精神注意到其嗅覺是否有嚴重減損，且嗅覺嚴重減損當亦非急診醫師認有急迫性而須立即診斷與治療之症狀，亦非告訴人林芳儀106 年5 月12日施行骨折重建手術之重點或其住院期間所應正確評估與認定之事項，而告訴人林芳儀於106 年5月11日、12日之術前身體護理評估項目不下數十項，告訴人林芳儀因身體不舒服，鼻骨嚴重受損須復位，且一般人常會認此嗅覺喪失或減損為過渡時期之症狀，不需操之過急，認待鼻部之傷勢整個復原後即會慢慢恢復，故除非嗅覺為其職業上所必備之技能（如調酒師、聞香師、廚師）外，當不會在此復位手術前即認此為極度重要之事，而一般人亦係待傷勢穩定後，過一段時間仍未恢復嗅覺時，始會驚覺其嗅覺竟喪失或嚴重減損，而未隨著傷勢復原而恢復，是以自難以告訴人林芳儀並未於106 年5 月11日、12日行鼻骨復位手術前即特別告知護理人員其遭打傷後即聞不到味道之情形，即遽認告訴人林芳儀於遭被告毆傷後並無嗅覺嚴重減損之情形，更何況嗅覺是否嚴重減損本即應經鑑定及依醫師評估診斷。再依美國之統計，頭部外傷確與嗅覺受損有密切關係，此亦有中國醫藥大學附設醫院109 年3 月13日院醫事字第1090002462號函1 份在卷可稽（見本院卷第117 至118 頁），又原審囑託臺中榮民總醫院鑑定時，本即有檢附告訴人林芳儀之中國醫藥大學附設醫院之病歷光碟一片供參酌，故臺中榮民總醫院鑑定醫師當明確知悉告訴人林芳儀有施行鼻骨骨折復位手術，是以本院認無再函請臺中榮民總醫院鑑定醫師到院說明之必要。是以被告此部分上訴所陳並無足採。
⒊再被告犯後態度是否良好，有無真心悔過，而告訴人林芳儀
雖與被告達成和解，是否即有刑法第59條情堪憫恕，認倘科以最輕之法定本刑，未免過苛，而有情輕法重之憾，而應依刑法第59條之規定酌減其刑，亦如前述（詳理由欄貳、三、㈢所述），是以被告請求本院再予以從輕量刑亦顯無足採。⒋綜上所述，本件被告上訴所陳均無足採，且被告及其辯護人
在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無由，惟原判決既有前揭未洽之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
六、自為判決之科刑及審酌之理由：㈠爰審酌被告僅因細故即持酒瓶毆擊告訴人林芳儀山根、鼻樑
與雙眼中央等部位，下手甚重，須為鼻骨重建手術，並出現失眠、焦慮不安、情緒緊張恐懼等身心壓力症狀就醫追蹤治療，並造成告訴人林芳儀因而受有嗅能嚴重減損之重傷害，犯罪所生損害非輕，足認被告尊重人身權利意識薄弱，慣以肢體暴力解決糾紛，惟考量被告坦承部分犯行，並與林芳儀達成和解（見原審卷第132 頁）之犯後態度，兼衡被告之智識程度、職業、家庭生活狀況（見原審卷第136 頁反面）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
㈡由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知
較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370 條定有明文。依刑事訴訟法第370 條之規定，本件檢察官雖未對被告提起上訴，僅由被告提起上訴，被告之上訴原有「不利益變更禁止原則」之適用，惟因原審判決就被告上開傷害致重傷犯行認有情輕法重之情形，且科以最輕之法定本刑仍嫌過重之情形，而依刑法第59條之規定減輕其刑，有上開適用法條不當之情形（詳理由欄貳、四撤銷原判決之理由），即無不利益變更禁止原則之適用，是以依上開規定，本院於撤銷原審判決後自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、300 條，刑法第277 條第2 項後段，判決如
主文。本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 佩 珊中 華 民 國 109 年 4 月 28 日中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。