臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2182號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉玄聖選任辯護人 林逸夫律師（法扶律師）上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第712號中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第2317號，移送併辦案號：
同署108年度偵字第27218號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉玄聖犯如附表四各編號主文欄所示之罪，各處如附表四各編號
主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、劉玄聖於民國108年1月9日，透過微信代號「浪人」之蘇建楓（另案由臺灣苗栗地方檢察署偵辦中）介紹，加入蘇建楓、微信代號「哭幾」之鍾知哲（另案由臺灣苗栗地方檢察署偵辦中）、微信代號「旋風」、「卡爾」等人及其他姓名、年籍、數量不詳成年人所組成之三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團犯罪組織（微信軟體群組名稱為「疾風暴雨一軍」，下稱系爭詐欺集團），由劉玄聖擔任至金融機構提款機提領詐欺贓款之車手，並將所提領款項交予上手蘇建楓，以此工作內容，劉玄聖可獲得每日新臺幣（下同）3,000元至4,000元之報酬（並無積極證據證明劉玄聖已領取此部分報酬）。
二、劉玄聖擔任前揭領取款項，並將所提領款項交予上手蘇建楓之車手工作，乃明知其所持金融卡取款之金融帳戶內款項，係他人遭詐騙所匯入，遂與蘇建楓、鍾知哲、「旋風」、「卡爾」等人及其他姓名、年籍、數量不詳成年人等所屬系爭詐欺集團成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、掩飾隱匿詐欺所得來源、去向之洗錢犯意聯絡，先由該詐欺集團成員，於108年1月8日、1月9日，以附表一所示之方式詐欺劉明英、陳郁惠，致劉明英、陳郁惠陷於錯誤，分別於附表一所示之匯款時間，匯款如附表一所示之金額，至附表一所示之各金融帳戶中。嗣劉玄聖透過蘇建楓取得如附表一所示金融帳戶之金融卡後，分別於附表二所示之提領時間，在附表二所示之各提領地點，以附表二所示各金融帳戶之金融卡，提領附表二所示之各筆款項。劉玄聖於領取如附表二編號1與其他遭系爭詐欺集團所詐騙之款項後（除附表二編號1之款項外，其他款項不在本件起訴範圍），於108年1月9日下午1時30分許，在苗栗縣公館鄉五谷村百成加油站後方巷子，將該款項交給上手蘇建楓，蘇建楓從該款項中抽出1,000元，作為劉玄聖搭車之費用。嗣經警於108年1月9日晚間6時58分許，在臺中市○○區○○路○○○號統一超商內見劉玄聖形跡可疑，遂予以盤查而當場查獲，並扣得如附表三所示之物，始悉上情。
三、案經陳郁惠告訴暨臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，並於本院審理中移送併辦。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定。但被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。另犯該條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照)。是以，上訴人即被告（以下稱被告）劉玄聖於警詢時所為之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，而為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定排除之列，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告參與犯罪組織之證據。
二、次按組織犯罪防制條例第12條第1項中段「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」之規定，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，自應優先適用。至於屬共犯之被告於偵查中以被告身分之陳述，則應類推適用上開規定，定其得否為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案共同正犯蘇建楓、鍾知哲於偵查中向檢察官所為之陳述，關於組織犯罪防制條例部分，其性質固為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，然被告於本院準備程序及審判程序，均同意作為本案證據使用，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5規定作為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除告訴人陳郁惠、被害人劉明英、共同正犯蘇建楓、鍾知哲於警詢所為之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項前段規定不得作為認定被告參與犯罪組織部分之證據外，被告於本院準備程序及審判程序，均同意作為本案證據使用，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5規定作為認定被告加重詐欺及洗錢等犯行之證據。
四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見108偵2317卷第23頁至第26頁、第29頁至第35頁、第100頁至第101頁、第135頁至第136頁、原審108訴712卷第38頁至第40頁、第286頁、第346頁、本院卷第56頁、第127頁、第167頁），核與證人即共犯蘇建楓（見108偵1751影卷一第41頁至第49頁、第377頁至第380頁、第393頁至第399頁）、鍾知哲（見108偵1751影卷一第55頁至第62頁，同偵卷影卷二第33頁至第57頁）、證人即被害人或告訴人陳郁惠、劉明英（卷證頁碼詳附表一），分別於警詢、偵查及法院訊問時之證（陳）述大致相符（被告所犯違反組織犯罪防制條例所認定之證據，不含上開證人蘇建楓、鍾知哲、陳郁惠、劉明英之警詢筆錄），並有如附表一、二所示之書證在卷可憑（卷證頁碼詳附表一、二），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字第3724號判決意旨參照）；又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號）。又觀諸該犯罪組織詐欺之犯罪型態，係由多人分工方能完成，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成詐欺結果，該犯罪組織成員雖因各自分工不同而未自始至終參與其中，惟其等所參與之部分行為，仍係相互利用該犯罪組織其他成員之行為，以遂行犯罪目的，是被告主觀上既有參與詐欺犯罪之認識，客觀上亦有行為之分工，自應對各該參與之不法犯行及結果共同負責。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如發起、主持、操縱、指揮或參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。…因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、107年度台上字第4430號、108年度台上字第1913號判決、108年度台上字第1909號判決參照）。是以，發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織罪與首次加重詐欺犯行時地，在自然意義上雖非完全一致，但二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，此依一般社會通念，應評價為一罪方符刑罰公平原則。經查，被告係於108年1月9日參與系爭詐欺集團之犯罪組織，加入後首次提領詐欺贓款之行為，即為108年1月9日上午11時30分，在苗栗縣○○市○○路○○○號華南銀行苗栗分行，此經被告供述在卷（見原審108訴712卷第38頁、第346頁）。揆諸上揭最高法院判決意旨，因被告所犯參與犯罪組織犯行與其參與後首次加重詐欺取財犯行，為想像競合之裁判上一罪，而被告所犯參與犯罪組織犯行，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第2317號提起公訴（即本案檢察官起訴部分），是被告加入系爭詐欺集團後首次加重詐欺取財犯行（即如附表二編號1所示），雖未經檢察官起訴，但仍為檢察官起訴被告參與犯罪組織罪之起訴效力所及，本院自得併予審理。至卷附臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第2326號影卷資料，雖顯示被害人曾素秋係於108年1月8日上午10時32分許接到詐欺集團成員電話，而於同日上午11時28分許至臺中市○○區○○路0段000號中清路郵局，臨櫃匯款至如附表二編號1所示之徐鳳銘中信銀行帳戶。然因被告加入系爭詐欺集團之時間為108年1月9日（見原審108訴712卷第38頁），而被害人曾素秋受詐欺集團成員詐欺而匯款之時間為108年1月8日，斯時被告尚未加入系爭詐欺集團，難認被告就系爭詐欺集團其他成員對被害人曾素秋所為之上開詐欺犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，是被告參與系爭詐欺集團後首次提領贓款之加重詐欺取財犯行，應係被告如附表二編號1所示提領被害人劉明英受詐欺款項之行為。
二、按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於000年0月00日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financia
l Action Task Force，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在新臺幣（下同）5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之3種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第2500號判決意旨參照）。被告加入系爭詐欺集團，約定擔任車手領款再將領得款項交付上手之工作，明知該詐欺集團係以人頭帳戶掩飾或隱匿其等詐欺犯罪所得，故其持用如附表二所示帳戶之金融卡提領現款，亦應明知匯入該帳戶之金錢係詐欺而來，由車手將款項領出並交付上手，以掩飾詐欺所得之來源、去向，衡諸上開最高法院判決意旨，其此部分所為亦同時犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。
被告所犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，同未據檢察官起訴，但因與已起訴部分有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院審理時亦已告知此部分罪嫌，而為本院審理範圍之內。
三、核被告就犯罪事實欄一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就犯罪事實欄二所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。被告與蘇建楓、鍾知哲、「旋風」、「卡爾」等人及其他姓名、年籍、數量不詳成年人所屬系爭詐欺集團成員（無證據證明成員有未成年人）間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再本件詐欺集團成年成員以電話向附表一編號2所示之被害人陳郁惠詐騙，使被害人陳郁惠將款項匯入指定之人頭帳戶後，再由被告於如附表二編號2、3「提款時間」、「提款地點」欄位所示之時間、地點，接續提領詐騙款項，分別係侵害同一被害人陳郁惠之財產法益，各提款舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，被告就附表二編號2、3所示之提領行為，顯係基於單一犯意接續所為，應論以接續犯之一罪。
四、被告所犯參與犯罪組織罪、附表一編號1之加重詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪部分，有部分合致，犯罪目的單一，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，公訴意旨認被告所犯此部分參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪間，為數罪關係，與最高法院前揭判決意旨尚有未合。被告所犯附表一編號2之加重詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪部分，亦具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。另按參與犯罪組織，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。此項規定針對罪責評價上輕微者，賦與法院免除其刑之裁量權，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺罪論科。本件被告參與前開詐欺集團之犯罪組織，接受蘇建楓指揮負責提領被害人所匯之款項，係居於該組織之下層地位，其參與情節輕微，爰依上開規定免除其參與犯罪組織部分之刑。
五、被告所犯如附表一編號1、2所示加重詐欺取財罪，共2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、被告前因偽造有價證券案件，經臺灣新北地方法院以105年度審訴字第2361號判決處有期徒刑8月，再經臺灣高等法院以106年度上訴字第2025號判決上訴駁回確定，於107年11月18日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就其所犯各罪均加重其刑。至司法院釋字第775號解釋雖謂「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，經本院參酌被告前因行使偽造金融卡案件被判處有期徒刑並執行完畢後，為獲取不法利益，竟再犯本案犯行，足認被告對於刑罰之反應力薄弱，則本院依累犯之規定加重其刑，即無超過其所應負擔罪責之情形。另洗錢防制法第16條第2項雖規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」；組織犯罪防制條例第8條第1項雖規定「犯第3條之罪...偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然被告此部分既已從一重之刑法第339條之4第1項第2款之罪處斷，其參與犯罪組織部分，復經本院免除其刑，均無從適用上開條項規定減刑。又刑法第59條立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，被告犯罪所得之款項固然不高，惟其為圖獲取非法所得，參與詐欺集團，分工精細，以前述方式提領被害人遭詐騙之款項，犯罪情節非輕，縱其參與期間不長，犯後坦承犯行，然衡諸社會一般人客觀標準，實難認其所為本案犯行客觀上已有引起一般同情之情事，自無刑法第59條規定之適用，均附此敘明。
七、臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第27218號移送併辦部分，與起訴判刑之犯罪事實相同，為同一案件，應併予審理。
八、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然：㈠被告暨所屬系爭詐欺集團係使被害人將款項匯入該集團所使用之人頭帳戶，以隱匿其詐欺所得之來源、去向，其犯行應成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，已如前述，原判決漏論起訴效力所及之洗錢罪，難謂允洽；㈡就附表四編號1罪刑宣告部分，漏未諭知沒收如附表三編號3所示之手機1支；就附表四編號2罪刑宣告部分，誤將如附表三編號1所示之金融卡諭知沒收；就附表三編號2沒收之諭知部分，法條適用及說明有誤，亦有未洽（此部分說明詳下述）。檢察官上訴意旨略謂：刑法廢除牽連犯、連續犯規定後，為免對被告犯罪行為有過度或重複評價之虞，始有擴大想像競合犯之議。然參與犯罪組織行為與參與後是否參加組織活動乃至犯罪，其間並無必然關係。參與犯罪組織在處罰參加行為，與參加犯罪組織後之犯罪行為，分屬二事。且參加犯罪組織當時，就具體犯罪計畫可能尚未成形，故參與犯罪組織與事後之犯罪行為予以分論併罰，對行為人而言，並無重複或過度評價之疑慮。況犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或動作，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有排除及預防之必要。組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第3條第1項及第2項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立。認本件被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，與刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪間，應分論併罰，並應依組織犯罪防制條例第3條第3項宣告強制工作3年等語。然查，參與詐欺集團所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪，並與首次加重詐欺罪之間，最高法院自107年度台上1066號判決作成後，迄今尚無相異之見解，仍一貫採取想像競合關係，從一重即加重詐欺罪處斷。至於依想像競合犯，從重適用刑法第339條之4第1項各款規定論罪之結果，是否仍應依「輕罪」即組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作3年？最高法院見解迄未趨於一致。又組織犯罪防制條例第3條第3項，不論情節，一律宣告強制工作3年之規定，有違反憲法之虞，業據最高法院裁定停止審判，聲請釋憲在案。本院認為量刑論罪之公平原則，僅在有利於被告解釋時，方有適用之餘地，蓋罪證有疑時尚應為有利於被告之認定，何以在法律適用上尚有疑慮時，卻反而為不利於被告解釋？此論述即難採憑。再者，按組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」已針對罪責評價上輕微者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺罪論科（參酌最高法院108年度台上字第337號判決意旨）。被告參與系爭詐欺集團犯罪組織，擔任車手領款再將領得款項交付上手，尚非居於組織中核心角色，依此觀察，參與情節輕微，可認符合上開免除其刑之規定，業經本院免除其參與犯罪組織部分之刑，故強制工作部分已失所附麗，不予宣付（詳下述）。是以，本院認為原審就參與詐欺集團所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪，與首次加重詐欺罪之間，論以想像競合犯，並未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告被告強制工作，尚無違法不當。檢察官以上開理由提起上訴，本院因認並無理由。被告上訴則以其犯罪情狀不應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並應依刑法第59條減輕其刑等語，亦無理由，業如前述。然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，擔任詐欺集團提領詐欺贓款之車手，價值觀念顯有偏差，所為殊值非難；並考量被告坦承犯行，及與告訴人陳郁惠成立調解之犯後態度，有原審調解程序筆錄在卷可參（見原審108訴712卷第293至294頁），再酌以被告加入系爭詐欺集團之時間、擔任之角色、本案參與提領贓款之次數、獲得之報酬等犯罪情節，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況（詳見原審108訴712卷第348頁）等一切情狀，分別量處如附表四各編號主文欄所示之刑，並定如主文第2項所示之應執行刑。
九、沒收部分
(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2前段定有明文。經查，扣案如附表三編號3所示之物，為被告犯如附表四編號1、2犯行所用之物，此經被告供承在卷（見原審108訴712卷第344頁、本院卷第167頁），且上開物品經警方在被告身上所查扣，應依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯各次罪名項下宣告沒收。至未扣案之被告為附表一編號1領取款項使用之金融卡；扣案之被告為附表一編號2犯罪所用之金融卡，雖係供犯罪所用之物，然均非屬於被告所有，且被告供述已將為附表一編號1領取款項使用之金融卡交還上手（見原審108訴712卷第347頁），而上開金融帳戶業經列為警示帳戶，其二張金融卡既無法繼續使用，不再具有充作人頭帳戶使用之危害性，如予宣告沒收，顯然欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查：
1.被告雖自承參與系爭詐欺集團組織，擔任車手之報酬為每日3,000元至4,000元，然被告係加入系爭詐欺集團首日即經警方查獲，依被告所述，其就本案尚未取得報酬（見原審108訴712卷第39頁），亦核與蘇建楓於警詢、偵查及法院訊問時所陳述之情節相符（見108偵1751影卷一第41頁至第49頁、第377頁至第380頁、第393頁至第399頁），則被告於108年1月9日提領當日，未及結算即遭警查獲，顯然尚未領得該日之報酬，而本案復無其他積極證據足認被告已受有此部分約定之報酬，爰不為此部分犯罪所得沒收之諭知。然另依被告所述，其就本案有取得1,000元之車馬費，為108年1月9日整日坐車之花費，該筆1,000元固為被告之犯罪所得，惟難以認定為被告何次犯行之犯罪所得，爰於被告參與系爭詐欺集團後首次加重詐欺取財犯罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.本件扣案之如附表三編號2所示財物，係被告為警查獲前，持如附表三編號1所示之金融卡，提領被害人陳郁惠遭詐騙匯入之贓款，扣除已繳回上手部分所剩餘，而為警當場查獲，業據被告供承在卷（見原審108訴712卷第38頁至第39頁），因被告於領款後尚未繳回詐欺犯罪組織上層即遭查獲，為被告所持有之犯罪所得，且尚未分配予其他詐欺集團成員，應認被告對之有處分權限，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告此部分犯罪即如附表四編號2罪名項下宣告沒收。
(三)再按洗錢防制法第18條第1項規定「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院固應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。查被告如附表二編號1及附表二編號2、3所示提領款項，扣除上開為警查獲之59,000元，已交付給蘇建楓之其餘未扣案詐欺贓款，固為被告擔任系爭詐欺集團之車手而共同犯本案之罪所得之財物，然依被告與蘇建楓所述，該款項提領後業經繳回所屬詐欺集團，並非被告所有，亦非在其實際掌控中，衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之車手，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予上手詐欺集團成員，對於所提領贓款並無何處分權限，則被告就此部分犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上處分權，依法自無從宣告沒收其所提領此部分之金額。
十、強制工作部分按犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，同條例第3條第3項雖定有明文，然同條例第3條第1項但書復規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。是以，本件被告關於參與犯罪組織部分之犯行，既因參與情節輕微，經本院免除該部分之刑，其此部分之刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，亦無所依附，爰不予宣付。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、但書，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官何宗霖移送併辦，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 邁 揚法 官 劉 柏 駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 109 年 1 月 21 日【附表一：被害人被詐欺過程】┌─┬───┬────────────┬────────────────┐│編│被害人│詐欺過程 │證據（卷頁） ││號│ │ │ │├─┼───┼────────────┼────────────────┤│1 │劉明英│由系爭詐欺集團中之不詳成│⑴被害人劉明英於警詢之指述（108 ││ │ │員先於108年1月8日下午4時│ 偵2326影卷第45頁至第49頁） ││ │ │28分許，撥打電話向劉明英│⑵內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄││ │ │佯稱為其親戚之姪女，要向│ 表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格││ │ │其借錢云云，致使劉明英陷│ 式表（108偵2326影卷第51頁） ││ │ │於錯誤，於108年1月9日上 │⑶郵政跨行匯款申請書、郵政自動櫃││ │ │午10時49分、下午3時12分 │ 員機交易明細表（108偵2326影卷 ││ │ │許，分別匯款新臺幣（下同│ 第53頁） ││ │ │）2萬元、2萬元至詐騙集團│⑷徐鳳銘中信銀行帳戶交易明細表（││ │ │所指定之帳戶（戶名：徐鳳│ 108偵1751影卷一第261頁） ││ │ │銘，中國信託商業銀行竹北│ ││ │ │分行帳號：000000000000號│ ││ │ │，下稱中信銀行）中，由劉│ ││ │ │玄聖前往提領贓款，共計提│ ││ │ │領2萬元，提領情形詳如附 │ ││ │ │表二編號1所示。 │ │├─┼───┼────────────┼────────────────┤│2 │陳郁惠│由系爭詐欺集團中之不詳成│⑴告訴人陳郁惠於警詢之指述（108 ││ │ │員先於108年1月9日下午4時│ 偵2317第40頁至第42頁） ││ │ │58分許，撥打電話向陳郁惠│⑵內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄││ │ │佯稱網路購物設定錯誤，須│ 表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格││ │ │依指示操作自動櫃員機云云│ 式表（108偵2317第37頁至第38頁 ││ │ │，致使陳郁惠陷於錯誤，於│ 、第44頁） ││ │ │108年1月9日下午5時55分、│⑶陳郁惠手機翻拍照片、自動付款交││ │ │59分、6時50分許，分別匯 │ 易明細表（108偵2317第51頁至第 ││ │ │款4萬9987元、4萬9987元、│ 52頁） ││ │ │2萬9987元（共計12萬9961 │⑷鄭佳琦彰化銀行帳戶交易明細表 ││ │ │元）至詐騙集團所指定之帳│ （108偵2317第188頁） ││ │ │戶（戶名：鄭佳琦，彰化商│ ││ │ │業銀行岡山分行帳號：6513│ ││ │ │0000000000，下稱彰化銀行│ ││ │ │）中，嗣由劉玄聖前往提領│ ││ │ │贓款，共計提領12萬元，提│ ││ │ │領情形詳如附表二編號2、3│ ││ │ │所示。 │ │└─┴───┴────────────┴────────────────┘【附表二：車手提領情形】┌─┬───┬───┬──────┬────┬───┬─────────┐│編│提款車│提款帳│提款時間 │提款金額│被害人│證據（卷頁） ││號│手 │戶 ├──────┤（新臺幣│ │ ││ │ │ │提款地點 │，均未計│ │ ││ │ │ │ │手續費）│ │ │├─┼───┼───┼──────┼────┼───┼─────────┤│1 │劉玄聖│徐鳳銘│108年1月9日 │20,000元│劉明英│⑴監視器影像畫面翻││ │ │中信帳│上午11時30分│ │ │ 拍照片（108偵232││ │ │戶 ├──────┤ │ │ 6影卷第163頁至第││ │ │ │苗栗縣苗栗市│ │ │ 167頁） ││ │ │ │中正路686號 │ │ │⑵徐鳳銘中信銀行帳││ │ │ │華南銀行苗栗│ │ │ 戶交易明細表（10││ │ │ │分行 │ │ │ 8偵1751影卷一第2││ │ │ │ │ │ │ 61頁） │├─┼───┼───┼──────┼────┼───┼─────────┤│2 │劉玄聖│鄭佳琦│108年1月9日 │20,000元│陳郁惠│⑴監視器影像畫面翻││ │ │彰化銀│下午5時59分 │、 │ │ 拍照片（108偵231││ │ │行帳戶│、6時0分、2 │20,000元│ │ 7第169頁至第170 ││ │ │ │分 │、 │ │ 頁） ││ │ │ ├──────┤10,000元│ │⑵鄭佳琦彰化銀行帳││ │ │ │臺中市清水區│、 │ │ 戶交易明細表（10││ │ │ │新興路119號 │20,000元│ │ 8偵2317第188頁）││ │ │ │全家超商清水│、 │ │⑶車手提領被害人款││ │ │ │米糕店 │20000元 │ │ 項一覽表（108偵2││ │ │ │ │共 │ │ 317第167頁） ││ │ │ │ │90,000元│ │ │├─┼───┼───┼──────┼────┼───┼─────────┤│3 │劉玄聖│鄭佳琦│108年1月9日 │20,000元│陳郁惠│⑴監視器影像畫面翻││ │ │彰化銀│下午6時53分 │、 │ │ 拍照片（108偵231││ │ │行帳戶│、54分 │10,000元│ │ 7第171頁） ││ │ │ ├──────┤共 │ │⑵鄭佳琦彰化銀行帳││ │ │ │臺中市清水區│30,000元│ │ 戶交易明細表（10││ │ │ │新興路238號 │ │ │ 8偵2317第188頁）││ │ │ │統一超商昌興│ │ │⑶車手提領被害人款││ │ │ │門市 │ │ │ 項一覽表（108偵2││ │ │ │ │ │ │ 317第167頁） │└─┴───┴───┴──────┴────┴───┴─────────┘【附表三：臺中市政府警察局烏日分局108 年1 月9 日扣押物品
目錄表（108 偵2317卷第65頁）】┌─┬──────────┬─────┬───┬────┐│編│品名 │數量 │所有人│扣押處所││號│ │ │ │ │├─┼──────────┼─────┼───┼────┤│1 │彰化銀行金融卡 │1張 │劉玄聖│臺中市清││ │帳號00000000000000號│ │ │水區新興│├─┼──────────┼─────┤ │路238號7││2 │新台幣壹仟元 │5萬9000元 │ │-11超商 │├─┼──────────┼─────┤ │ ││3 │HUAWEI手機（含096848│1支 │ │ ││ │2457號SIM卡1張） │ │ │ │└─┴──────────┴─────┴───┴────┘【附表四】┌─┬───────┬─────────────────┐│編│犯罪事實 │主文 ││號│ │ │├─┼───────┼─────────────────┤│1 │如附表一編號1 │劉玄聖犯三人以上共同詐欺取財罪，累││ │所示 │犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表││ │ │三編號3所示之物沒收。未扣案之犯罪 ││ │ │所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部││ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││ │ │額。 │├─┼───────┼─────────────────┤│2 │如附表一編號2 │劉玄聖犯三人以上共同詐欺取財罪，累││ │所示 │犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表││ │ │三編號2、3所示之物，均沒收。 │└─┴───────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。