臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2247號
108年度上訴字第2248號108年度上訴字第2249號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪家勝上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院10
7 年度訴字第638 、1232、1398號中華民國108 年5 月3 日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署①106 年度偵字第00000 、29157 、30412 、31868 號、107 年度偵字第1175號、②107 年度偵字第4627號、③107 年度偵字第10865 號；移送併案案號：同署107 年度偵字第4627號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號12、附表二編號1 、2 所示之罪及其定應執行刑部分，均撤銷。
洪家勝犯如附表一編號12、附表二編號1 、2 所示之罪，各處
如附表一編號12、附表二編號1 、2 「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即附表一編號1-11、13-16 部分）。
第二項撤銷改判所處之刑（即附表一編號12、附表二編號1 、
2 ），與上訴駁回所處之刑（即附表一編號1-11、13-16 ），應執行有期徒刑貳年。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、洪家勝於民國106 年3 月中旬某日，加入真實姓名年籍不詳、於創世破曉電玩暱稱「一劍客」男子（微信暱稱「加多寶」，下統稱「加多寶」男子）等成年人所組成之3 人以上，以實施詐術為手段，具持續性及牟利性之結構性組織詐欺集團（下稱本案詐欺集團），擔任持金融卡提領贓款之車手工作，約定每日報酬為新臺幣（下同）2,000 元。洪家勝即與陳子帆、「加多寶」男子及其等所屬詐欺集團不詳成年成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠由本案詐欺集團所屬不詳成員，於附表一編號1-11、14 -16
所示時間，以附表一編號1-11、14-16 所示方式，分別詐騙附表一編號1-11、14-16 所示之林惠美等14人，致其等均陷於錯誤，分別於附表一編號1-11、14-16 所示時間，將如附表一編號1-11、14-16 所示金額匯至本案詐欺集團所掌握之如附表一編號1-11、14-16 所示金融帳戶，「加多寶」男子確認林美惠等14人匯款後，即以微信通知陳子帆及洪家勝，由其等駕駛車輛（即陳子帆所承租車牌號碼000-0000號車輛或洪家勝不知情父親洪見智所有，登記在黃子芳名下之車牌號碼0000-00 號自小客車）搭載對方，持其等依本案詐欺集團指示至貨運站、巴士站領取或由不詳詐欺集團成員交付之如附表一編號1-11、14-16 所示金融卡，分別於如附表一編號1-11、14-16 所示時間、地點，輪流提領帳戶內由林美惠等14人匯入之款項得手，並自行扣除前揭約定之報酬後，將所提領贓款悉數交予本案詐欺集團不詳成員（陳子帆此部分所涉加重詐欺犯行，另由本院判決）。
㈡由本案詐欺集團所屬不詳成員，於附表二編號1-2 所示時間
，以如附表二編號1-2 所示方式，分別詐騙如附表二編號1-
2 所示梁美麗等2 人，致其等均陷於錯誤，分別於附表二編號1-2 所示時間，將如附表二所示金額匯至本案詐欺集團所掌握之附表二編號1-2 所示金融帳戶，「加多寶」男子確認梁美麗等2 人受騙匯款後，即通知陳子帆及洪家勝，由洪家勝駕駛上開車牌號碼0000-00 號自小客車搭載陳子帆，持其等依本案詐欺集團指示至貨運站、巴士站領取或不詳詐欺集團成員交付之如表二編號1-2 所示金融卡，於附表二所示時間、地點，分由陳子帆、洪家勝提領帳戶內由梁美麗等2 人匯入之款項得手，並自行扣除前揭約定之報酬後，再將贓款悉數交予本案詐欺集團不詳成員（陳子帆此部分所涉加重詐欺犯行，由本院另行判決）。
㈢洪家勝自106 年4 月21日起，基於參與犯罪組織犯意，持續
參與為犯罪組織之本案詐欺集團，並共同基於三人以上詐欺取財犯意，由本案詐欺集團所屬不詳成員，於附表一編號12、13所示時間，以附表一編號12、13所示方式，分別詐騙附表一編號12、13所示之謝陳妙端等2 人，致其等均陷於錯誤，分別於附表一編號12、13所示時間，將如附表一編號12、13所示金額匯至本案詐欺集團所掌握之附表一編號12、13所示金融帳戶，而後由洪家勝依「加多寶」男子指示，持其依本案詐欺集團指示至貨運站、巴士站領取之如表一編號12、13所示金融卡，於附表一編號12、13所示時、地，提領帳戶內由謝陳妙端等2 人匯入之款項得手，並自行扣除前揭約定之報酬後，再將贓款悉數交予本案詐欺集團不詳成員。
㈣嗣為警於106 年4 月19日21時35分許，在臺中市○○區○○
路0 段000 號大明高中校門口前，逕行拘提陳子帆後，報請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發拘票，經陳子帆同意搜索，扣得陳子帆所有供聯絡本案詐欺集團成員及洪家勝所用之SAMSUNG 白色行動電話1 支（型號：Note
5 ，含門號0000000000號SIM 卡1 張）及本案詐欺集團所有，交付洪家勝及陳子帆使用供為聯繫提款事宜之iPhone黑色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），並經警調取附表一、二所示金融機構自動櫃員機提領畫面，始循線查悉上情。
二、案經㈠林惠美、王靖惇、張立明、陳正利、李婕妤、張華娟、陳羿文、陳育涵訴由臺中市政府警察局豐原分局，吳金昌訴由臺中市政府警察局第五分局；謝陳妙端、葉秀雲訴由臺中市政府警察局大甲分局；林福梅訴由臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺中地檢署檢察官偵查追加起訴及併辦；㈡黃韋仁、曾銘煌、黃姿穎訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺中地檢署檢察官偵查追加起訴；鄭隆正、梁美麗訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺中地檢署檢察官偵查追加起訴。
理 由
一、檢察官、上訴人即被告洪家勝（下稱被告) 於本院準備程序，對於本案具傳聞性質之證據資料，均表示同意有證據能力（本院108 年11月6 日準備程序筆錄第3-19頁) ，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告均未表示無證據能力。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，除證人陳子帆、謝陳妙端警詢所述關於被告涉犯參與犯罪組織罪部分，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由訊據被告對於上開犯罪事實，除否認有參與犯罪組織之犯行外，對於如附表一、二所示加重詐欺犯行，於警詢、偵查、原審、本院準備程序、審判時，均坦承不諱（警詢、偵查及原審供述出處，詳附表一、二「證據」欄所示；本院108 年11月6 日準備程序筆錄第127 頁、同年12月10日審判筆錄第
283 頁) ，並辯稱：我是最底層領款車手，我們領的是日薪，不是每天都有出去做，所以認為我不是參與組織犯罪等語。經查：
㈠被告上開自白部分，核與證人即共同正犯陳子帆於警詢、偵
查證述之情節大致相符（警詢部分，應除排所證涉及被告犯參與犯罪組織罪部分，證述出處詳附表一、二「證據」欄所示），並有如附表一、二「證據」欄所示證據在卷可稽，且有同案被告陳子帆所有供聯絡本案詐欺集團成員及被告所用之SAMSUNG 白色行動電話1 支（型號：Note5 ，含門號0000000000號SIM卡1張）及本案詐欺集團所有，交由被告及同案被告陳子帆使用以供聯繫之iPhone黑色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，被告上開自白部分，核與事相符，應堪採信。
㈡被告雖以前詞否認其有參與犯罪組織之犯行。惟查，被告於
106 年3 月中旬加入本案詐欺集團時，組織犯罪防制條例第
2 條係規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。」則其所參與之本案詐欺集團，因非具脅迫性或暴力性之組織，自不該當於該條例之「犯罪組織」，惟於被告加入本案詐欺集團並持續擔任領款車手期間，上開法條於106年4月19日修正，並自0年0月00日生效施行，修正施行後之條文係規定：「（第1項）本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織。（第2項）前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」是修正後之組織犯罪防制條例第 2條，關於「犯罪組織」之法律定義已有變更，不再限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，相關犯罪之構成要件因此擴張。而本案依被告所述情節及卷內證據，被告所參與之本案詐欺集團，其成員至少有被告、同案被告陳子帆、「加多寶」男子及撥打詐騙電話之人，為 3人以上無訛，且本案詐欺集團成員係先透過電話向被害人行騙，使被害人陷於錯誤匯款或存入款項至人頭帳戶後，再由被告、陳子帆依指示持所領取之金融卡提款及交付集團中不詳之人，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「 3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，則被告參與之本案詐欺集團，自106年4月 21日起，即屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」，而被告如附表一編號12、13所示加重詐欺犯行，分別係於同年4月24日9時30分、11時，向被害人實施詐術，被害人並均於翌日陷於錯誤匯款，被告加入本案詐欺集團後，既持續擔任提領被害人匯入款項之車手，縱係集團中最底層人員，其此部分所為，仍符合106年4月21日修正施行之組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪構成要件，上開所辯，並無可採。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開加重詐欺等犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪之理由㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告自106 年4 月21日起犯本案參與犯罪組織罪後，組織犯罪防制條例第2 條第1 項復於107 年1月3 日修正公布為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」是107 年1 月3 日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織既為三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或三人以上，以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織，係將犯罪組織之定義擴張，是修正後組織犯罪防制條例第2條並無較有利於被告。是經新舊法比較結果，被告本案所犯關於組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為時即107 年1 月
3 日修正前組織犯罪防制條例之規定（下稱修正前組織犯罪防制條例) 。
㈡組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，
以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第
3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決要旨參照），檢察官上訴意旨認被告所犯參與犯罪組織與前開加重詐欺取財罪犯行間，為數罪關係，應予分論併罰，容有過度評價之情，難謂允當。被告自106 年4 月21日起構成參與犯罪組織罪後，既未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織，被告違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，揆諸上開判決意旨，自應僅就其參與犯罪組織後之首次詐欺取財犯行論以參與犯罪組織罪。本院依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表，足認本案如附表一編號12對被害人謝陳妙端所為，是被告106 年4 月21日成立參與犯罪組織罪後，首次之加重詐欺取財犯行。是核被告就附表一編號12所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上犯詐欺取財罪、修正前組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪；就附表一編號1-11、13-16 、附表二編號1-2所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上犯詐欺取財罪。檢察官追加起訴及移送併案審理，雖認被告如附表一編號3 、12、14、16所為，係犯三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪等語。惟查，被告加入本案詐欺集團，係擔任領取款項之車手，聽從「多加寶」指示領取人頭帳戶內之詐欺款項，未與詐欺機房內集團成員有所連繫，其對於詐欺集團其他成員究係使用何方式詐欺被害人，尚難認已有所認識，此觀附表一至附表二所載詐騙方式，或打電話，或以網路，或冒充客服人員、銀行人員、朋友、警員、檢察官，不一而足，益可明瞭，是在「所犯重於所知，從其所知」及「罪證有疑，利歸被告」原則下，尚難認定被告所為有共同冒用公務員名義犯罪之認識。又三人以上犯詐欺取財罪及冒用公務員名義犯詐欺取財罪，均僅屬刑法第339 條之
4 加重詐欺取財罪之加重條件，縱法院審理結果認被告所犯加重條件與公訴人起訴者不一致，僅屬於加重條件之增減，不生變更起訴法條之問題，併予敘明。
㈢共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行
為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。本案被告雖未親自以前述詐騙手法訛詐如附表一、二所示被害人，惟係在共同犯罪意思之聯絡下相互分工，參與前揭犯行，自應就共同正犯間實行犯罪之行為共同負責。是被告就上開犯行，與同案被告陳子帆（除附表一編號12、13外) 、「加多寶」男子及本案詐欺集團其他不詳成年成員間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告於如附表一編號1 、3 、8-14、16、附表二編號1-2 各
編號所示時間，與同案被告陳子帆分持人頭帳戶金融卡，多次提領上開各編號所示同一被害人匯入款項，其行為均係於密接之時、地實行，侵害同一之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應論以一罪。㈤被告如附表一編號12所犯三人以上犯詐欺取財罪、參與犯罪
組織罪，有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，爲想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以三人以上詐欺取財罪處斷。追加起訴意旨雖就被告此部分所涉修正前組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪漏未論及，然此部分與經本院論罪科刑之上開三人以上共同詐欺取財罪，具想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經當庭告知被告此部分犯罪事實及罪名，依刑事訴訟法第267 條規定，本院應就此部分之參與犯罪組織犯行併予審理。
㈥被告就附表一編號1-16、附表二編號1-2 所為（共18罪) ，其被害人均不同，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
四、不另為無罪諭知部分㈠追加起訴（107 年度偵字第10865 號）意旨雖另以：被告就
附表二所為，係基於參與三人以上，從事持續性、牟利性詐欺犯罪之結構性組織犯意，於106 年3 月23日起，加入本案詐欺犯罪組織，並負責持金融機構金融卡提領贓款，交付詐欺集團其他成員。因認其此部分所為另涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織及洗錢防制法第14條第
1 項之一般洗錢罪嫌等語。㈡關於組織犯罪防制條例部分：
行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。又被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2 條第1 項之比較適用問題。被告之行為，依行為時法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302 條第4 款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1 條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院92年度台上字第6076號判決意旨參照）。被告於106 年3 月中旬加入本案詐欺集團後，組織犯罪防制條例第2 條先後於106 年4 月21日、107 年
1 月5日修正施行，業如前述，修正後組織犯罪防制條例第2條，關於「犯罪組織」之法律定義已有變更，不再限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，更不須同時兼具持續性及牟利性，相關犯罪之構成要件因此擴張。惟被告如附表二編號1-2 之行為時點，均是106 年4 月7 日，係於同年月21日修法前所為，斯時本案詐欺集團因不具脅迫性或暴力性，尚非屬犯罪組織，並無106 年4 月21日修正施行前犯罪組織條例第2 條、第3 條第1 項之適用，揆諸前揭說明，被告此部分行為並不符合參與犯罪組織之構要件，其此部分犯罪應屬不能證明，上開追加起訴意旨顯有誤會。
㈢關於洗錢防制法部分
被告本案行為後，105 年12月28日修正公布之洗錢防制法，於106 年6 月28日施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。新法則將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」。又因舊法第3 條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵佔等罪犯罪所得金額須在5 百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5 年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5 百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1 項之一般洗錢罪。過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號判決意旨參照），是車手持人頭帳戶提領被害人遭詐騙款項後交付予集團成員之行為，依新法規定，即有第14條第1項一般洗錢罪規定之適用。惟本案被告如附表二行為，均係於106 年4 月7 日所為，斯時上開新法尚未施行，自無新法第14條規定之適用，而依舊法時期之實務見解，認此部分行為屬犯罪後處分贓物之行為，尚非同條例所規範之洗錢行為，則被告此部分犯罪亦屬不能證明，上開追加起訴意旨顯有誤認。
㈣上開㈠之追加起訴意旨既均屬不能證明犯罪，本應為被告此
部分無罪之諭知，然被告此部分犯罪若屬成立，與被告前開經本院論罪科刑之加重詐欺部分，均有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由原審以被告犯如附表一編號1-11、13-16 所示加重詐欺犯行事證均明確，適用相關規定，並詳述其量刑之依據（原審判決第7 頁) ，並為相關沒收之諭知( 詳後述) 。經核原審此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴就此部分雖以其坦承犯行，犯後態度良好，原審量刑過重等語。惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。
查本案被告坦承犯行乙節，業經原審於量刑時審酌，被告上訴猶執此指摘原審判決此部分之量刑過重，並無理由。另檢察官上訴雖泛稱本案有106 年6 月28日修正施行之洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪之適用，亦有誤會，亦無理由，其等上訴均應予駁回。
六、撤銷原判決及自為判決之理由㈠原審審理結果，認被告如附表一編號12、附表二編號1-2 犯
行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告自10
6 年4 月21日起所犯參與犯罪組織罪，應與其如附表一編號12所犯之首次加重詐欺取財罪，成立一行為觸犯數罪名之想像競合犯，業如前述，原審就此疏未認定論罪，即有違誤。⒉臺中地檢署107 年度偵字第10865 號追加起訴書認本案被告如附表二編號1-2 所為，另涉組織犯罪防制條例第3 條第
1 項後段之參與犯罪組織罪及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪嫌部分，均應不另為無罪之諭知，理由詳如理由欄所述。原審判決就被告此部分被訴參與犯罪組織罪部分，誤認被告參與詐欺集團犯罪組織後，第一次擔任車手前往領取款項係於106 年3 月21日，並以此部分所犯之三人以上共同犯詐欺取財罪，經本院於108 年1 月15日以107 年度上訴字第1766號判決及最高法院於108 年4 月11日以108 年度台上字第1278號判決確定在案，而認被告所犯參與犯罪組織罪，與上開判決確定之加重詐欺罪為裁判上一罪關係，為上揭加重詐欺罪確定判決效力所及，而為不另為免訴諭知之判決；另就被告此部分被訴洗錢防制法部分，未論及本案係修法前行為，並無修正後洗錢防制法第14條之適用，而逕以車手提款行為，係此類詐欺集團全部犯罪計畫之一部，為其等實施詐欺行為之手段，並非取得「他人」之特定犯罪所得，亦非取得財物後，另為掩飾、隱匿其詐欺所得之行為，與洗錢防制法第 2條之洗錢行為構成要件有別，尚難遽論洗錢防制法第14條第 1項之罪責為由，為不另為無罪之諭知，均有欠允當。⒊量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。且刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。被告與同案被告陳子帆均參加本案詐欺集團擔任車手工作，兩人工作性質相同，角色相當，被告於原審全部認罪，經認定之如附表一、二所示加重詐欺罪數為18罪，總刑度為有期徒刑21年又10月，經定應執行刑為有期徒刑2年4月。而同案被告陳子帆於原審僅坦承普通詐欺犯行，否認有三人以上加重詐欺之行為，經原審於108年8月9日另以 106年度訴字第 1933號、 107年度訴字第
638、1232、 1398號判決，認定其如該判決附表一、二、三所示加重詐欺罪數為21罪，總刑度為有期徒刑25年又 7月，惟亦同樣定其應執行刑為有期徒刑2年4月，有陳子帆之判決書在卷可參。審之被告與同案被告陳子帆兩人於本案之參與角色相當，原審在未說明被告行為有需要特別加重之特殊情狀下，於被告總刑度明顯較輕於同案被告陳子帆之情況下，對其亦定相同之應執行刑有期徒刑2年4月，已違反公平原則，被告上訴據此指摘原審判決對其所定之應執行刑過重等語，為有理由。至檢察官上訴主張被告此部分行為應有106年6月28日修正之洗錢防制法第14條第 1項一般洗錢規定之適用，顯有誤會，另其主張被告如附表一編號12所犯之參與犯罪組織犯行與其加重詐欺犯行，應分論併罰，被告並應諭知強制工作，亦均無可採（強制工作部分，理由詳後述），惟原判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分，均予撤銷。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思循正當管道獲取財物，貪圖不法
利益，加入本案詐欺集團犯罪組織，利用一般民眾欠缺法律專業知識而施以詐術，詐取被害人財物，造成各該被害人財產相當損失，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間之信任關係，本案認定之犯行多達18件，所生危害不淺，且本案並未與被害人達成和解賠償其等損害，殊值非難；惟考量被告犯後自警詢、偵查、原審均坦承犯行，於本院亦僅爭執參與犯罪組織部分犯行，餘皆坦認，態度良好，並審酌其於詐欺集團之車手角色分工，兼衡被告自陳為國中畢業之智識程度，之前從事代購跑腿等工作，月收入約2-3萬元，須扶養外籍太太、小孩及70歲父親，目前小孩由太太帶至大陸由岳父母代為照顧等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分，定其應執行刑如主文第四項所示。
㈢刑法第55條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑
」予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪論處，實質上係連結數個評價上一罪而合併為科刑上一罪，非謂對於其餘各罪名可置而不論。是法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。又組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，依其情節不同而為處遇。且該條例第3 條第1 項但書並規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」第8 條第1 項前、中段亦規定：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」，已針對罪責評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟之具體表現者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付（最高法院108 年度台上字第1467號判決意旨參照）。查被告參與本案詐欺集團之犯罪組織，擔任領取被害人匯入款項之車手，居於組織中之最外圍底層，參與情節輕微，符合上開免除其刑之規定，則用以補充刑罰不足之強制工作，基於同一法理，不予宣付。
七、沒收部分㈠除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或
被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。共同被告陳子帆另案扣案之其所有供與被告聯絡而使用之白色行動電話1 支（廠牌為samsung note5 ），與該詐欺集團其他成員所有、交付被告及陳子帆使用以供聯繫提領贓款之黑色行動電話1 支（廠牌：iPhone5 ），均非被告洪家勝所有，且被告洪家勝並無事實上之處分權，故均不諭知沒收。
㈡共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯
罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則（最高法院105 年度台非字第100 號判決意旨意旨、104 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。經查，被告供稱：我的報酬是1 天固定2000元，有去領款之日才有錢等語（原審卷第94頁反面、108 年1 月8 日簡式審判筆錄第37頁），是被告取得之犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2 項所定過苛調節條款情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又沒收雖為獨立之法律效果，但仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，兩者間具有一定依存關係，是相關之沒收即應在宣告其各件罪、刑之主文項下一併諭知。復觀本案情節，被告前往領款之日，每日犯罪所得為2000元，惟有時一日僅提領一位被害人受詐騙款項，有時一日提領多位被害人受詐騙款項，在一日提領多位被害人受詐騙款項，則依平均數額，在各該罪刑項下宣告沒收及追徵【附表一編號1-7 及14，均係被告與陳子帆在106 年4 月6 日前往提款，則各該案件，被告每一案件之犯罪所得各為250 元（2000元8 ）；附表一編號10-1
1 ，均係被告與陳子帆在106 年4 月14日前往提款，則各該案件，被告每一案件之犯罪所得各為1000元（2000元2 ）；附表一編號12-13 ，均係被告在106 年4 月25日前往提款，則各該案件，被告每一案件之犯罪所得各為1000元（2000元2 ）；附表二編號1-2 ，均係被告與陳子帆在106 年 4月 7日前往提款，則各該案件，被告每一案件之犯罪所得各為1000元（2000元2）】。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊追加起訴、移送併辦，檢察官廖育賢追加起訴，檢察官黃靖珣提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 簡 芳 潔法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
「備註：依總統於109年1月15日公布，000年0月00日生效之刑事訴訟法施行法增訂第7條之12第3項規定，上訴期間經修正為20日。」
書記官 張 惠 彥中 華 民 國 109 年 1 月 14 日