臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第30號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳如芳選任辯護人 林佐偉律師被 告 林美玉選任辯護人 李淑娟律師上列上訴人等因被告二人犯妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第192號中華民國107年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32793號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，明知被告甲○○長期以來承租其所有之臺中市○○區○○街○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋），係作為自己與不特定男客從事性交易之用，且甲○○不定時將系爭房屋之房間分租予同為從事性交易之女子，仍自民國106年7月間起，以每月新臺幣（下同）1萬元之代價，將系爭房屋出租予甲○○，容留甲○○、或其所分租之女子與不特定男客在上開房間內進行性交易；甲○○則另基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，於106年7月18日，以不詳價格，將系爭房屋之房間分租予黎氏翠（另由警方依社會秩序維護法裁處），容留黎氏翠與不特定男客在上開房間內進行性交易；嗣警方因執行取締色情勤務，於106年7月18日下午3時20分許，喬裝路人步行進入信義街157巷內，黎氏翠主動向喬裝之員警邀約性交易，表示每節15分鐘，使男客射精，收費1000元，而為警查獲。因認丙○○、甲○○各涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪嫌云云。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。是以下本院採為認定丙○○、甲○○無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照）。
四、公訴人認丙○○、甲○○涉犯上揭罪嫌，係以⑴丙○○、甲○○分別於警詢之供述（見偵卷第21至24頁）及偵查中之供述（見偵卷第57至58、59至60頁）；⑵證人黎氏翠於警詢及偵查中之證述（見偵卷第26頁背面至第27、60頁）、黎氏翠申租門號0000000000號中華電信資料查詢結果1紙（見偵卷第56頁）；⑶臺中市政府警察局豐原分局豐原派出所106年7月18日臨檢紀錄表（見偵卷第32頁）、臺中市○○區○○街○○○巷○○號現場圖（見偵卷第36頁）、員警職務報告（見偵卷第14頁）；⑷臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第21258號不起訴處分書（見偵卷第49頁至第49頁背面）、臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第12409號不起訴處分書（見偵卷第50至51頁）、臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第11436號起訴書（見偵卷第52至53頁）為主要論據。
五、訊據丙○○、甲○○均否認有何妨害風化犯行，丙○○辯稱：我雖有將系爭房屋出租給甲○○，租賃契約之租賃期間是自105年10月10日至106年10月10日，每月租金8千元，但我不知道甲○○在系爭房屋做性交易，甲○○說要做倉庫使用，我有說不能做違法使用，在105年12月17日陳佩璇被查獲後，我很生氣，一直叫她搬走，甲○○要求我給她時間，後來因為我一直催，甲○○就自己拿1、2個月1萬元房租給我，等她找到房子再搬走，我並沒有漲房租重新租給她，是在105年就租給她當作倉庫使用等語；甲○○則辯稱：我沒有將系爭房屋出租給黎氏翠，我不知道黎氏翠當天會來找我，我跟黎氏翠在苗栗從事性交易個體戶時有碰過面，案發當日黎氏翠看到我，問我有沒有房子，雙方沒有講到租房子的事，黎氏翠沒說是要找房子從事性交易，我沒有告訴黎氏翠有空房間可以租，我當天要出門，叫黎氏翠等我一下，並沒有請黎氏翠進去坐等語。經查：
㈠、按現行刑法第231條第1項圖利使人為性交或猥褻罪之構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為；所稱容留指提供為性交之場所而言（最高法院98年度臺上字第862號、95年度臺上字第4549號、94年度臺上字第6002號判決意旨參照）。是本案丙○○、甲○○是否構成刑法第231條第1項圖利容留性交罪，乃在於其等主觀上是否有營利容留性交之意圖及犯意聯絡，客觀上有無容留性交之行為，並須被告2人之得利係因他人之性交行為而得，亦即被告2人所得利益與容留他人為性交行為之間有對價關係為必要，始得該當於刑法第231條第1項之犯罪。
㈡、丙○○就系爭房屋與甲○○簽訂租賃契約，租賃期間自105年10月10日至106年10月10日，每月租金8千元，在105年12月17日有女子陳佩璇在系爭房屋從事性交易拉客為警查獲，丙○○、甲○○因而遭警移送偵查惟經檢察官為不起訴處分，其後於106年7月18日有女子黎氏翠在系爭房屋從事性交易拉客為警查獲等情，業據丙○○、甲○○供認在卷，並經證人陳佩璇、黎氏翠於警偵詢證述明確（見106年偵字第12409號卷，下稱12409號偵卷，第20至21、56至58頁、106偵字第32793號卷，下稱32793偵卷，第26至27、第60頁），且有租賃契約書、臺中市政府警察局豐原分局豐原派出所臨檢紀錄表、員警職務報告書、現場圖、現場照片、106年度偵字第12409號不起訴處分書等件在卷可稽（見12409號偵卷第12、
37、38至39、40至48頁、32793偵卷第14、32、36、50至51頁），此部分之事實堪以認定。惟此僅足認丙○○有將系爭房屋出租給甲○○，及女子陳佩璇（前案）、黎氏翠曾於系爭房屋拉客經警方查獲之事實，尚不足逕以論斷丙○○、甲○○主觀上均知悉黎氏翠於本案經警查獲當日意欲於系爭房屋從事性交易，而仍提供性交易場所並收取租金以容留營利之犯意。
㈢、證人黎氏翠於警詢固曾證稱：我是當天中午才至系爭房屋跟甲○○承租並從事性交易工作，但還沒與甲○○簽立契約等語（見32793偵卷第27頁）；然依其於偵查中具結證述：我在那天要去找房子，之前沒有承租，剛好過來要找甲○○租房子，就剛好有客人問我，我就說好等語（見32793偵卷第60頁）；及於原審審理時具結證述：我當天找甲○○租房子，後來沒有租，她說要去辦事情、買飲料，叫我在門口外面等一下，還沒有打算要租給我，在被警察查獲之前，我都還沒有跟甲○○談好房租多少、租多久，她不知道我向喬裝員警拉客這件事等語（見原審卷第72頁至第72頁背面、第78頁），除仍均證述還沒與甲○○簽立租約乙節，並證述因甲○○要外出，並沒有談好租金及租期，甲○○不知道其向喬裝警員拉客一事，是依黎氏翠上開證述，尚無從認定其於遭本件員警取締前，已與甲○○達成協議分租系爭房屋。又林美與黎氏翠因之前在苗栗從事性交易工作而認識等情，固據其二人分別供證在卷，且卷附黎氏翠申租門號0000000000號中華電信資料查詢結果1紙（見32793偵卷第56頁），固可見該門號曾於106年6月30日發話予門號0000000000號（為甲○○使用門號，有甲○○警詢筆錄電話號碼欄記載在卷可參，見32793偵卷第20頁），然此僅能證明黎氏翠與甲○○曾從事性交易，彼此相識，曾有電話通聯之事實，惟未能查悉其等通聯內容為何，更無從據此推論甲○○知悉黎氏翠當日來訪是為了承租系爭房屋從事性交易，而仍同意分租容留以營利。
㈣、另甲○○於106年9月28日警詢時固曾供稱：我是在106年3月1日向丙○○承租19號1樓全部，租金一個月1萬元，由我每個月1日拿到丙○○中山路住處給她，沒有簽訂租約，沒有說租到何時，我有跟房東說等我找到房子就會搬走等語（見32793號偵卷第24頁），然依甲○○於偵查時具結證述：我告訴丙○○承租該處是要當成倉庫，105年12月被查獲後，丙○○就有說不要租我，但是我有跟她說，讓我找到房子之後再搬，她有叫我不要再做，我真的是這樣跟她說要做倉庫使用，她有跟我說不可以再做（106年偵字第32793卷，下稱32793號偵卷，第58頁反面至59頁）；於原審具結證述：承租期間是105年10月10日至106年10月10日，查獲陳姵璇之後，丙○○有跟我說「妳說當倉庫，妳怎麼可以做那個事情，妳這樣不行。」，她不要再租我了。在我承租期間，丙○○都沒有到信義街157巷19號去看過，租金都是我拿去她住家給她，發生陳姵璇此事後，我拿房租給丙○○時，她有跟我說妳怎麼都不要搬走，我說我會趕快，妳讓我找房子啦，她有罵我：「你當初跟我講說要做什麼，你怎麼做這個」（問：你的意思是陳佩璇被查獲後，丙○○就明確知道你有在系爭房屋從事性交易？）她知不知道我不知道，可是我有跟她講沒有，她說：「沒有，為什麼警察說有」，我說那是因為黎氏翠來找我，丙○○請我搬走，我沒搬是因為有很多東西，而且那邊房子不好租，我一直拖.....，105年10月10日的租約，我付給丙○○的租金是8千元，如果寫8千，我怎麼可能給她1萬，陳佩璇之後，丙○○沒有調漲租金，她一直叫我不要租，如果丙○○說我有給她1萬元，有可能是我租8千元，她叫我不要租，我說我多給她，就這樣子而已，我一開始租時，我個人就有要兼做性交易，但跟丙○○講說要做倉庫，不能跟屋主說要做性交易，（問：陳佩璇被警察查到這件事情，你有無跟丙○○講？）當下我沒有跟她說，是警察叫她去做筆錄回來有跟我講說：妳怎麼去做性交易，我說因為當初是做倉庫，生意打不過才做這個，我騙她說那不是我做的，她到現在才知道，她從來沒來看過。（問：再跟你確認，是否因為陳佩璇被查獲後，丙○○才要求租金要1萬元？）不是這樣，是因為我拜託她，說我一定趕快搬走，我加重補給你，在106年6月我付8千元，是到107年7月才付1萬元，她一直趕，我才跟她說我多給她，105年租的時候，我跟她說我說我賣柚子，要放柚子，她有說不能在裡面做犯法的事情，我回答說我哪有犯法，她不知道我在那裡從事性交易，我不能讓她知道，是現在講，她才知道等語（見原審卷第61頁反面至71頁反面），均證述其與丙○○就系爭房屋係簽訂105年10月10日至106年10月10日之租約，繳付之租金為每月8千元，丙○○於陳佩璇案，經警方通知製作筆錄（按丙○○係於106年3月4日製作警詢筆錄）後，不願再出租，一直催促其搬家，其之後自行要求加租金為1萬元，以爭取搬家時間，並未告知丙○○其本人也有在系爭房屋從事性交易等語明確一致，核與其與丙○○所簽訂之系爭房屋租賃契約所記載之租期、租金，及使用房屋之限制（契約第九條：本房屋係供倉庫之使用，承租人同意遵守住戶規約，不得違法使用，未經出租人同意，承租人不得將房屋全部或一部轉租、出租、出界或以其他方式供他人使用，或將租賃權轉讓於他人）相符，是其於偵審證述應可信為真實足採，至上開警詢關於本案租賃契約之證述，則與事實不符而無不足採信。
㈤、甲○○上開於偵查及審理時所為之證述，核與丙○○前揭辯詞互無歧異之處，再參以丙○○於偵查以證人身分證述：甲○○當初跟我租借就說是做倉庫使用，陳佩璇在105年12月月被抓之後，警察不是馬上找我去，我是之後才知道（按丙○○於106年3月4日到案製作警詢筆錄，見12409偵卷第13至14頁），警察找我之後我也叫她不要承租我房子，只是甲○○說她臨時找不到房子，才會繼續租給她，這中間她在做什麼我不知道，（問：前案106偵字第12409號不起訴處分書在106年6月已經寄交給你及甲○○，為何從106年7月至11月還陸續租並收租金？）我有收到不起訴處分書，我收到的想法就是這件事是完全沒有的事情，我有跟甲○○說，要她不要再承租我的房子，她說要給她時間，要給我每月1萬元，等她找房子再搬等語。足認丙○○與甲○○簽訂系爭房屋租賃契約之初，因甲○○告知承租系爭房屋是供倉庫使用，並於租約明文記載不得違法使用，不得轉租，其於與甲○○簽訂系爭房屋租賃契約之初，主觀上並無營利容留性交之意圖及犯意。
㈥、按民法第421條第1項規定：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約。」，丙○○於出租系爭房屋後均未曾前往查看，對於甲○○於原審及本院審理時所證陳其個人亦從事性交易乙節，並無所悉，已如前述。而其前案確實經檢察官為不起訴處分，且甲○○為該前案之同案被告，亦經檢察官同為不起訴處分，該不起訴處分書係於106年6月22日交郵務送達發出（見12409卷第63頁），則丙○○縱因有疑慮，而要求甲○○不要再承租，然既尚於其二人簽訂之系爭租賃契約期間內，其應甲○○要求給予找房子搬遷時間，並於收到不起訴處分後，任由甲○○自行酌增租金，以求暫緩搬遷，則其所收取之租金亦僅係出租房屋之對價，並非是基於意圖使女子與他人為性交行為，而從性交易所得中抽取營利所得自明，是實難憑丙○○未立即終止租約，基於租賃關係所應負將房屋交付甲○○使用之作為義務，及甲○○基於租賃契約關係而支付租金以為使用系爭房屋之對價，即逕認丙○○有營利容留性交之犯行。況甲○○於本案系爭房屋租賃期間內，並未因從事性交易而遭依社會秩序維護法裁罰之案件，業據甲○○陳明在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，復查無積極證據足資證明甲○○容留黎氏翠而有刑法第231條第1項之犯行（詳前述），從而，更無以證明丙○○有容留甲○○以外其他女子性交營利之犯行。
㈦、至於公訴人所舉臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第21258號不起訴處分書（查獲葉麗卿案，被告為甲○○，見偵卷第49頁至第49頁背面）、臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第12409號不起訴處分書（即查獲陳佩璇之前案，被告為丙○○、甲○○，見偵卷第50至51頁），該兩案案發地固均在系爭房屋，然甲○○向丙○○承租系爭房屋之期間，初為102年2月1日103年1月31日，租約屆滿後並未再繼續承租，時隔3年餘，始自105年10月10日再承租，有租賃契約書分別附於中市警豐偵字第0000000000卷第16至19頁、12409偵卷第40至48頁可憑，且該兩案所查獲賣淫女子並非甲○○、亦非本案之黎氏翠，自無從比附援引於本案率為甲○○必有容留黎氏翠性交以營利之犯行認定，又能否憑以推論承租系爭房屋之女子均係從事性交易之女子，尚屬有疑，自亦難遽為不利於丙○○之認定；另公訴人所舉臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第11436號起訴書（見偵卷第52至53頁），雖該案查獲之賣淫女子其一人為黎氏翠，該案被告並非丙○○、甲○○，該案案發地亦非系爭房屋，且該案被告尚有持號碼紀錄容留女子性交易之次數並按月收取容留女子為性交易之費用，核與本案均無相關，犯罪情節更有所不同，自無從據以為本案丙○○、甲○○之不利認定。
六、綜上所述，本案公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對丙○○、甲○○二人形成確信不疑之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足資證明丙○○、甲○○有何公訴意旨所指之意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯行，其二人犯罪即屬不能證明，揆諸前揭說明，依法應為無罪之諭知。
七、本院之判斷：
㈠、丙○○部分：原審未能詳酌卷證，遽對丙○○論罪科刑，於法即有違誤，丙○○上訴意旨堅決否認本案犯行，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為無罪判決之諭知。
㈡、甲○○部分：原審認定甲○○犯罪屬不能證明，而為無罪判決之諭知，核無違誤，檢察官雖就此提起上訴，惟仍未提出適合於證明甲○○犯罪事實之積極新事證，尚不足以動搖原判決之基礎，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官溫雅惠提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 108 年 4 月 2 日