臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第475號
108年度上訴字第481號上 訴 人即 被 告 王慧玲選任辯護人 郭沛諭律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第2321號、第2465號中華民國108年1 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第21042 號；追加起訴案號：107 年度偵字第21045 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、王慧玲明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命，乃先於民國107 年7 月12日或13日中午某時，在新北市五股區「香奈兒汽車旅館」，向真實姓名年籍不詳、綽號「帥哥」之成年人，以海洛因2 兩新臺幣（下同）30萬元、甲基安非他命7 兩13萬5,000 元之代價，販入海洛因2 兩、甲基安非他命7 兩後予以分裝，除部分供自己施用外，餘則伺機轉售他人。
二、王慧玲明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於107 年7月初某日，在彰化縣伸港鄉海尾村某處，以10萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「福明」之成年男子，購入可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之之直徑8.9mm 非制式子彈6 顆，未經許可而持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，並將該槍枝及子彈放在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車之駕駛座椅下方。
三、嗣王慧玲於未及售出上開海洛因及甲基安非他命時，即於10
7 年7 月19日14時5 分許，在彰化縣○○鄉○○路○○○○○號前，因另案遭通緝而為警緝獲，警方並經其同意而執行搜索，並在其隨身攜帶之包包內查獲海洛因15包、甲基安非他命16包、夾鍊袋1 包、電子磅秤3 台及吸食器1 組；又在其所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車之駕駛座椅下方查獲改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）及非制式子彈
6 顆（另子彈1 顆無殺傷力）；嗣後王慧玲又帶警方至其彰化縣○○鄉○○路○○○○○號0 樓Ｆ室搜索，扣得海洛因2 包、甲基安非他命2 包、電子磅秤1 個及吸食器1 組，始查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局豐原分局及行政院海洋委員會海岸巡防署偵防分署臺中查緝隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按一人犯數罪、數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件；於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第7 條第1 、2 款、第265 條第1 、2 項分別定有明文。查公訴人以107 年度偵字第21045 號追加起訴之犯罪事實與起訴犯罪事實（偵查案號：107 年度偵字第21042 號、107 年度毒偵字第3298號）間，有一人犯數罪之情形，自屬刑事訴訟法所定義之相牽連案件，是檢察官於原審言詞辯論終結前追加起訴，合於刑事訴訟法第265 條第1 項之程序要件，法院自應合併審理。
二、關於證據能力部分：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。被告於警詢、偵訊、聲請羈押訊問、原審訊問、準備程序與審理及本院準備程序與審理時之詢問，均有依法告知權利，並就其販賣第一、二級毒品未遂、持有槍枝及子彈之犯罪事實詢問被告，予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵訊、聲請羈押訊問、原審訊問、準備程序與審理及本院準備程序與審理時就其販賣第一、二級毒品未遂、持有槍枝及子彈所為之自白，既有上開第一、二級毒品、電子磅秤、具殺傷力之槍枝及子彈扣案可佐，是其自白顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。
㈡法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為
鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月
1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室107 年8 月16日調科壹字第10723019600 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107 年8 月10日刑鑑字第1070075445號鑑定書，均係由承辦本案之海洋委員會海巡署偵防分署臺中查緝隊依上開規定送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定，本院審酌上開鑑定書均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，又無必要命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，故可認上開鑑定書均具有證據能力。
㈢現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20
8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨參照）。本案檢察官依上開程序規定，就本案查扣之甲基安非他命18包囑託衛生福利部草屯療養院鑑驗，則衛生福利部草屯療養院依鑑定結果所出具之10
7 年8 月13日草療鑑字第1070800207號、第0000000000號鑑驗書及原審依上開程序規定，就本案查扣之如附表編號4 所示之子彈其中先前未經鑑驗試射之子彈囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，則該局依鑑定結果所出具之107 年11月7 日刑鑑字第1078004753號鑑定書，為檢察官、原審法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並均提出書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、第206 條、第208 條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應均具有證據能力。
㈣傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本件扣案如附表編號1 至4 、6 、7 所示之物，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用。
貳、實體部分：
一、關於被告販賣第一級毒品及第二級毒品未遂部分：㈠訊據被告對於上開販賣第一級毒品及第二級毒品未遂犯行於
警詢、偵訊、聲請羈押訊問、原審訊問、準備程序與審理及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵21042 號卷第14至21頁、第82頁至第83頁反面；聲羈卷第13頁反面至第14頁；原審2321號卷第15頁反面、第55頁、第76頁反面至第77頁反面；本院475 號卷第139 頁、第199 至201 頁），並有自願受搜索同意書1 份及臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份（見偵21042 號卷第26至33頁、第38至41頁）、刑案現場照片16幀（見偵21
042 號卷第70至77頁），此外，復有海洛因17包、甲基安非他命18包、夾鍊袋1 包及電子磅秤4 個扣案可資佐證，是以被告上開任意性自白核與事實相符，並有上開證據可佐，自堪信為真實。
㈡扣案碎塊狀檢品12包及粉末5 包經送法務部調查局以化學呈
色法及氣相層析質譜法鑑驗，鑑驗結果如下：①碎塊狀檢品12包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重24.92公克（驗餘淨重24.87 公克），純度48.38 % ，純質淨重12.06 公克。②米白色粉末檢品2 包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.32公克（驗餘淨重1.32公克），純度54 .64% ，純質淨重0.72公克。③白色粉末檢品2 包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重11.15 公克（驗餘淨重11.08 公克），純度低於1%。④米黃色粉末檢品1 包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，淨重4.40公克（驗餘淨重4.36公克），純度1.30% ，純質淨重0.06公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年8 月16日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份（見偵21042 號卷第98至99頁）在卷可稽。是以被告於為警查獲時所持有之海洛因17包合計淨重即達41.79 公克。
㈢扣案透明結晶18包經送衛生福利部草屯療養院以化學呈色法
及氣相層析質譜法鑑驗，鑑驗結果如下：①透明（潮解狀）結晶9 包，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命，合計淨重
83.8702 公克（驗餘淨重：83.4371 公克），純度98.4% ，純質淨重82.5283 公克。②透明結晶9 包，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命，合計淨重30.9689 公克（驗餘淨重：
30.7088 公克），純度97.4% ，純質淨重30.1637 公克，此有衛生福利部草屯療養院107 年8 月13日草療鑑字第1070800207號、第0000000000號鑑驗書各1 份（見偵21042 號卷第
111 至116 頁）附卷可稽。是以被告於為警查獲時所持有之甲基安非他命18包合計淨重即達114.8391公克。㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第一級毒品及第二級毒品未遂犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
二、關於被告持有槍枝及子彈部分：㈠訊據被告對於上開持有改造槍枝及子彈之犯行於警詢、偵訊
、聲請羈押訊問、原審準備程序及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵21045 號卷第13頁至第20頁、第70至71頁反面；聲羈卷第13頁反面至第14頁；原審2465號卷第24頁；本院475 號卷第139 頁、第200 頁），並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份（見偵21042 號卷第26頁、第34至37頁）、刑案現場照片4 幀（見偵21042 號卷第70至71頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表各1 份（見偵2104
5 號卷第72頁至第76頁反面）在卷可稽，此外，復有改造手槍1 枝及子彈6 顆扣案可資佐證，是以被告上開任意性自白核與事實相符，並有上開證據可佐，自堪信為真實。
㈡扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該
局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑驗結果如下：①送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子彈7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均試射，其中6 顆可擊發，認具殺傷力；其中1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局107 年8 月10日刑鑑字第1070075445號鑑定書、107 年11月7 日刑鑑字第1078004753號函各1 份（見偵21045 號卷第83頁正、反面；原審2465號卷第33頁）在卷可稽。是以上開改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍枝；上開子彈6 顆均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之子彈，依同條例第5 條所定，未經主管機關許可，不得持有之管制物品，堪可認定。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告非法持有具殺傷力之改造槍枝及子彈犯行，均堪認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101 年第10次刑事庭會議決議㈠要旨、101 年度台上字第5762號、10
1 年度台上字第6467號、102 年度台上字第319 號、102 年度台上字第2961號刑事判決意旨可資參照）。本案被告於偵查供稱：我在向帥哥販入2 兩海洛因30萬元及7 兩甲基安非他命13萬5000元，除供自己施用外，其餘部分打算出售，我販賣海洛因、甲基安非他命只是要賺自己吃的部分，我對涉嫌販賣一、二級毒品罪嫌認罪等語（見偵21042 號卷第83至84頁），顯見被告於購入扣案如附表編號1 、2 所示之毒品海洛因及甲基安非他命之際，即有販賣予他人以賺取差價牟利之營利意圖甚明，揆諸前揭最高法院決議及判決意旨，其於販入扣案之毒品海洛因、甲基安非他命時即已著手於販賣毒品犯行，縱其未及售出即為警查獲，依上開說明，仍屬販賣第一、二級毒品未遂之行為，殆無疑義。
㈡核被告就犯罪事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第
4 條第6 項、第1 項、第2 項販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪；就犯罪事實欄二部分所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。
㈢被告因販賣而持有第一級毒品純質淨重10公克、第二級毒品
純質淨重20公克以上之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告就上開犯罪事實欄一同時販賣第一級毒品及第二級毒品
之犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之販賣第一級毒品處斷。
㈤另為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如
同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決意旨參照）。
被告基於單一犯意之持有意思，在同時、地持有客體種類相同子彈6 顆，揆諸前揭說明，應論以單純一罪；又被告以一持有行為同時未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈥被告就犯罪事實欄一部分犯行，雖已著手販賣第一級毒品及
第二級毒品行為之實行，惟因未及售出即為警查獲而不遂，為未遂犯，其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈦毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。經查：被告就犯罪事實欄一所示販賣第一、二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，已如前述，核與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定相符，應依該規定減輕其刑並遞減輕之。
㈧被告所犯上開販賣第一級毒品未遂罪及持有可發射子彈具有
殺傷力之槍枝罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈨按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言；即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。被告雖稱其業已供出毒品來源為綽號「帥哥」之人等語。然查，本案並未依被告之供述而查獲其毒品上手乙節，此有臺灣臺中地方檢察署108 年3 月11日中檢達良10
7 偵21042 字第1089023988號函、臺中市政府警察局豐原分局108 年3 月19日中市警豐分偵字第1080018796號函、108年3 月29日中市警豐分偵字第1080024505號函、海洋委員會海巡署偵防分署臺中查緝隊108 年3 月18日偵臺中字第1082100053號函在卷可稽（見本院475 號卷第117 頁、第153 至
155 頁、第161 至163 頁、第159 至160 頁），故本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1 項所規定之減刑要件並不相符，尚無從據以減刑。
㈩按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本院考量第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第一級毒品及第二級毒品之行為，自無不知之理，被告竟為如犯罪事實欄一所示販賣第一級毒品未遂犯行，所為嚴重影響社會治安，本案被告所犯犯罪事實欄一所示販賣第一級毒品及第二級毒品未遂犯行，與大盤販賣大量毒品者固有別，惟被告為警查獲之海洛因及甲基安非他命數量亦不少，且其所犯販賣第一級毒品罪，因其尚未及交易毒品即為警當場查獲，而未得逞，已依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，再被告就其販賣第一級毒品未遂罪又經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年
6 月，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告所犯犯罪事實欄一所示販賣第一級毒品及第二級毒品未遂犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地。
又刑法第59條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，即有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院102 年度台上字第656 號判決意旨參照）。查持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，對社會治安之潛在威脅非輕，此為眾所皆知之事，故政府立法嚴禁，並以高度刑罰遏止。被告為成年人，竟率爾持有扣案之具殺力之槍枝及子彈，已對於社會治安造成莫大危害，因其情節非輕，已難認為在客觀上足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕。本院考量槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項所規定未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之法定刑度為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金，而原審對被告量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金5 萬元，並無法重情輕之情形，在客觀上亦不足以引起一般人之同情，亦核無刑法第59條規定之適用。
四、原審以被告上開販賣第一級毒品未遂及持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項、第2 項前段、第51條第5 款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅因一時貪念而企圖販賣毒品，所為實有不該；遭查獲之毒品數量非微；遭查獲之槍枝僅有1 支，子彈僅6 顆；犯後坦承犯行，態度尚可及其自承之智識程度、職業及生活狀況等一切情狀（見原審2321號卷第79頁），就其販賣第一級毒品未遂罪量處有期徒刑8 年10月，就其持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪量處有期徒刑3 年2月，併科罰金新臺幣5 萬元，並就罰金部分罰知易服勞役之折算標準，及定其應執行刑有期徒刑11年。並敘明：㈠扣案如附表編號1 、2 所示之物，分別係海洛因、甲基安非他命，有上開鑑定書及鑑驗書在卷可查，且係被告為犯罪事實欄一犯行所用，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項宣告沒收銷燬，而包裝如附表編號1 、2 所示毒品之包裝袋，因無法析離所留存之毒品，亦應視同毒品一併沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，即毋庸諭知沒收。又扣案如附表編號
3 所示之物，為被告為犯罪事實欄二犯行所用之物，且為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。㈡扣案如附表編號6 、7 所示之物，均為被告所有，且係供犯罪事實欄一犯行所用，此據被告陳述在卷（見偵21042 號卷第83頁反面；原審2321號卷第55頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段之規定，在該罪刑項下宣告沒收之。㈢扣案如附表編號4 所示之物，均經鑑驗試射而僅餘彈殼，已失其原有子彈之結構及效能，均不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：被告於警、偵及原審均坦承犯行，並始
配合警方調查，被告為提供毒品上手之聯繫方式，主動交出持有之手機供行政院海洋委員會海岸巡防署偵防分署臺中查緝隊偵辦，被告亦向臺中市政府警察局豐原分局表示願陪同警方查緝毒品上手，而警方也向被告表示將帶被告查緝毒品上手，惟警方均未與被告聯繫，被告犯後態度良好，原判決就不得易科罰金部分定執行刑有期徒刑11年，量刑顯然過重，請鈞院從輕量刑等語。
㈡本院查：
⒈被告就犯罪事實欄一所示販賣第一級毒品及第二級毒品未遂
犯行並無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用（詳理由欄貳、三、㈨所述），是以被告此部分上訴所陳即無足採。
⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告就犯罪事實欄一所示販賣第一級毒品未遂罪及犯罪事實欄二所示持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，各罪所憑之證據業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅因一時貪念而企圖販賣毒品，且為警查獲之毒品數量非微及其為警查獲之槍枝、子彈數量，兼衡被告犯後坦承犯行之態度，而於量刑上予以衡酌及其智識程度、職業及生活狀況等一切情狀，就其販賣第一級毒品未遂罪量處有期徒刑8 年10月；就其持有槍枝罪量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，是以被告上訴意旨指摘原審就此部分犯行量刑過重，並請求從輕量刑云云，自難予採取。
⒊數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100 年度台抗字第440 號、101 年度台抗字第242 號裁判要旨參照）。是以個案於量刑時，應考量個案行為人之犯罪動機、目的、手段、犯罪所受之損害等有關刑法第57條所規定之情事，個案之犯罪情節不同，量刑自亦有別，本件原審就被告所犯上開販賣第一級毒品未遂、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝等罪，於量刑時已審酌本案所有之犯罪情節，業經敘明於前，且衡量被告犯罪手法、所生危害，及坦認全部犯行之態度等一切情狀，是本院認原審既本於被告之責任為基礎，已就量刑及定應執行刑之刑度詳為審酌，既未逾越法定刑度，復未違反比例、平等諸原則，已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為定執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法。是以被告上訴意旨指摘原判決所定之應執行刑過重，並無可採。
⒋綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告在本院
並未提出其他有利之證據或辯解，核被告上訴均無理由，應予駁回其上訴。
六、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另略以：被告持有扣案之非制式子彈1 顆，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪嫌云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀械，均係以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第4 條第1 項各款之規定自明。惟警方所查扣案之子彈7 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果認：送鑑子彈7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9 mm金屬彈頭而成，均試射，其中6 顆可擊發，認具殺傷力；其中1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107 年8 月10日刑鑑字第1070075445號鑑定書、107 年11月7 日刑鑑字第1078004753號函各1 份在卷可稽（見偵21045 號卷第83頁正、反面；原審2465號卷二第33頁），是以該扣案之子彈1 顆既經試射，雖可法擊發，惟發射動能不足而認不具殺傷力，自無從以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項罪名相繩。惟因公訴人認被告此部分持有子彈
1 顆如經判決有罪，亦與前開經判刑之未經許可持有子彈犯行（即具殺傷力之子彈6 顆）部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴及追加起訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 佩 珊中 華 民 國 108 年 5 月 7 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│物品名稱及數量 │ 備 註 │├──┼────────┼───────────────────┤│1 │海洛因拾柒包 │一、碎塊狀海洛因12包，合計淨重24.92 公││ │ │ 克（驗餘淨重24.87 公克），純度48.3││ │ │ 8% ，純質淨重12.06 公克。 ││ │ │二、米白色粉末海洛因2 包，合計淨重1.32││ │ │ 公克（驗餘淨重1.32公克），純度54.6││ │ │ 4%，純質淨重0.72公克。 ││ │ │三、白色粉末海洛因2 包，合計淨重11.15 ││ │ │ 公克（驗餘淨重11.08 公克），純度低││ │ │ 於1% 。 ││ │ │四、米黃色粉末海洛因1 包，淨重4.40公克││ │ │ （驗餘淨重4.36公克），純度1.30% ，││ │ │ 純質淨重0.06公克。 │├──┼────────┼───────────────────┤│2 │甲基安非他命拾捌│一、透明（潮解狀）結晶甲基安非他命9 包││ │包 │ ，合計淨重83.8702 公克（驗餘淨重：││ │ │ 83.4371 公克），純度98.4% ，純質淨││ │ │ 重82.5283 公克。 ││ │ │二、透明結晶甲基安非他命9 包，合計淨重││ │ │ 30.9689 公克（驗餘淨重：30.7088 公││ │ │ 克），純度97.4% ，純質淨重30.1637 ││ │ │ 公克。 │├──┼────────┼───────────────────┤│3 │改造手槍壹支 │槍枝管制編號0000000000號 │├──┼────────┼───────────────────┤│4 │非制式子彈陸顆 │原查獲7 顆，均經試射，其中6 顆有殺傷力││ │ │，1 顆無殺傷力 │├──┼────────┼───────────────────┤│5 │吸食器貳組 │為施用毒品犯行所用 │├──┼────────┼───────────────────┤│6 │夾鍊袋壹包 │為本案販賣毒品犯行所用 │├──┼────────┼───────────────────┤│7 │電子磅秤肆個 │為本案販賣毒品犯行所用 │└──┴────────┴───────────────────┘