臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第493號上 訴 人即 被 告 宋樹德選任辯護人 陳宏毅 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第978號中華民國108年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第8312、8656號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回（指原判決關於有罪及其沒收部分）。
犯罪事實
一、宋樹德（其被訴涉嫌於民國107年7月25日共同販賣第一級毒品罪嫌，業由原審法院判決無罪確定）明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟先、後2次各別起意，各次分別基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意【起訴書誤認如附表一編號2部分，係與呂雅筠（所涉共同販賣第一級毒品罪嫌，業經原審法院判決無罪確定）共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡】，以其所有其內置放0000000000號門號卡1張之蘋果廠牌行動電話1支（上開門號卡1張及行動電話1支均已扣案，以下合稱門號0000000000號行動電話】作為聯絡工具，各於如附表一編號1、2所示時、地，以如附表一編號1、2所示之方式、價格，分別販賣第一級毒品海洛因予已成年之劉來源、林福山（各次販賣之聯絡、交易時間、地點、價格及方式等情，分別詳如附表一編號1、2所載）。
二、本案因警方循線報請臺灣彰化地方檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請對宋樹德所有上揭0000000000號行動電話門號執行通訊監察後，於107年8月8日下午5時18分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前至宋樹德當時位於彰化縣○○鄉○○○巷0號之居處進行搜索，並起獲前揭其所有供如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品聯絡所用之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1張）等物扣案而查獲。
三、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）被告宋樹德（下稱被告）於原審雖曾爭執證人劉來源於警詢陳述之證據能力（見原審卷一第166頁反面），惟於本院則表明不再爭執（見本院卷第148頁），且本院依下列理由，認證人劉來源之警詢證述，具有證據能力：
1、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
2、查證人劉來源於警詢就被告如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行之證詞（見107年度偵字第8656號卷第32頁），固屬審判外之陳述，且其於警詢中證稱係以一手交錢、一手交貨之方式，向被告購買海洛因之情，核與其於原審審理時所稱其係與被告合資購買海洛因云云，有所不符。本院審酌證人劉來源於警詢所證其向被告購買海洛因之情節具體明確，距案發日較近（僅相隔1個多月），並係在警方播放其與被告間之相關通訊監察對話內容後所為之陳述，衡情其記憶當較於原審審理作證時為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場而為虛偽不實陳述之人情壓力，亦較無事後串謀，故為迴護被告之機會，可認證人劉來源於警詢之證述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而具有證據能力。
（二）被告及其辯護人於本院雖爭執證人林福山於警詢及偵訊所述，認屬傳聞證據而無證據能力（見本院卷第148、169頁）。而本院以下並未引用證人林福山之警詢陳述，作為認定被告成立犯罪之不利事證，故不予論述其證據能力。至證人林福山之偵訊（見107年度他字第1266號卷第42頁反面至第43頁），及被告曾於原審爭執證據能力（見原審卷一第166頁反面部分）之證人劉來源偵查所述（見107年度他字第1266號卷第75頁反面至第76頁）部分（被告及其辯護人於本院則表明不再爭執證人劉來源之偵訊所述之證據能力，見本院卷第148頁），按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據；查證人劉來源、林福山前開於偵訊經具結所為之證述，本院審酌證人劉來源、林福山於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人劉來源、林福山自必小心謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況，認並無顯有不可信之外部情狀，且被告及其辯護人於本院亦未提出或主張可供證明證人劉來源、林福山於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，證人劉來源、林福山於檢察官偵訊時經具結後所為之證詞，自得為證據而具有證據能力。被告及其辯護人於本院徒以證人林福山上開偵訊所述為傳聞證據而主張不具有證據能力，並無可採。
（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第148頁），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第197至212頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告固坦認其所有扣案之門號0000000000號行動電話，有如附表一編號1、2所示與劉來源、林福山聯繫之情形，且伊有在如附表一編號1、2「交易地點」欄所示之處所，分別與劉來源、林福山見面等情不諱，然矢口否認有何上揭販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：1、如附表一編號1部分：被告雖有於如附表一編號1所示時、地，將第一級毒品海洛因交付予劉來源，然係與劉來源合資購買，被告有特別跟劉來源講伊拿的價格是新臺幣（下同）5000元，沒辦法算劉來源便宜一些，被告並未從中獲取任何利益，被告身上也無多餘之毒品可賣給劉來源，被告於同日與劉來源通訊時已稱「我沒辦法，這不是我的」而表明毒品海洛因非被告所有，無法如劉來源要求折價，被告所為應僅成立幫助施用第一級毒品之罪。
2、如附表一編號2部分：被告於如附表一編號2所示時間，在衛生福利部彰化醫院（以下稱彰化醫院）後方停車場與林福山見面後，林福山說要買海洛因，被告說伊沒有毒品，還建議林福山去喝美沙冬，接著林福山跟隨被告去醫院6樓探望被告之友人鐘文偉，林福山跟被告朋友鐘文偉打招呼一下就離開了，被告並未販賣交付第一級毒品海洛因予林福山。
又證人林福山之說詞反覆不一，此由原判決針對被告被訴於107年7月25日與呂雅筠共同販賣第一級毒品予林福山部分，已由原判決為無罪諭知之相關論述可知，但原審法院就如附表一編號2部分卻採信證人林福山前後矛盾不一之說詞，顯然有所矛盾。再此部分並無任何可資作為補強證據之監聽譯文存在，原判決認定被告有如附表一編號2所示販賣第一級毒品之事證，僅有證人林福山之說詞及LINE通訊紀錄，但證人林福山於偵訊時稱交易地點在彰化醫院停車場，於原審又稱應是在該醫院樓上病房交易，前後所述有所未一，證人林福山對於此等重要事實豈有可能記錯之理，其說詞係為栽贓嫁禍予被告，而欲使自己脫罪減刑，原判決對證人林福山此等不一之陳述，卻於其理由欄稱應係檢察官未予細問當時情節而不影響證人林福山證稱有向被告購毒證詞之可信性，難令人信服。另證人林福山於原審稱其該次交易係於107年8月8日早上拿錢給被告，但被告在該日上午10時餘許，已開車前往彰化醫院，並在上午約11點喝美沙冬而為戒癮治療，被告根本未於107年8月8日早上與林福山見面，又何來在證人林福山所稱時、地收受價金3000元，原判決雖以林福山有於107年8月8日駕車前往彰化縣二水鄉，並以此認定林福山有將3000元交給被告，然依林福山所有車牌號碼000-0000號自用小客車之車行紀錄匯出文字資料，林福山係在當天下午4時8分許才有到彰化縣二水鄉之紀錄，原判決據此作為認定被告有收受價金之事實，有所未合等語。惟查：
（一）如附表一編號1部分：
1、被告於警詢、偵查、原審及本院雖均矢口否認有於如附表一編號1所示交易時間及地點，販賣交付第一級毒品海洛因予劉來源1次之行為（見107年度偵字第8312號卷第66頁、93頁、原審卷一第26、164頁、第222頁反面、卷二第118頁、本院卷第147頁、第209頁），被告於警詢、偵查時先辯稱：伊於107年6月16日與劉來源電話聯絡，係劉來源要向其購買水果云云（見107年度偵字第8312號卷第66頁、93頁），又於原審改稱：伊在電話中就跟劉來源說伊沒有海洛因可以賣他，兩人見面時，伊邀劉來源一起去找伊朋友，劉來源說不要，就走了，伊沒有賣海洛因給劉來源云云（見原審卷一第26、164頁、第222頁反面、卷二第118頁），再於本院辯稱：伊係與劉來源合資購買海洛因云云（見本院卷第147頁、第209頁），被告所辯前後炯然不同，是否屬實，已殊質疑。
2、又被告上揭如附表一編號1所示販賣第一級毒品海洛因予劉來源1次之犯行，已據證人劉來源於107年8月9日警詢時，經警方提示如附表一編號1所示107年6月16日下午10時47分、10時48分、10時57分、11時2分及11時3分許之被告持用門號0000000000號行動電話與劉來源使用之門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文及撥放上開音檔後，明確證稱：「（問：上記譯文通話係你與何人之對話？通話內容意思為何？）是我與綽號阿德的對話。是我要向綽號阿德購買海洛因毒品的意思。（問：譯文中你所稱『2份、要5000』是指何事？）2份是四分之一錢的意思，5000是指要以新臺幣5000元購買的意思。（問：本次毒品交易有無成功？交易何種毒品？代價為何？重量為何？何人交毒品交給你？有無一手交錢一手交毒品？交易時間、地點為何？）有成功。我與他最後通話後約10分鐘在他家巷口，我以新臺幣5000元向綽號阿德購買一小包之海洛因毒品...本次是綽號阿德之宋樹德將毒品交給我。有一手交錢一手交毒品」等語（見107年度偵字第8656號卷第31、32頁，該卷第31頁正、反面之附卷順序有誤而應予對調）。證人劉來源於上開距離案發時間僅約1個多月之警詢時，已就其於107年6月16日向被告購買第一級毒品海洛因之電話通話內容所指代表所欲購買海洛因重量之暗語、交易時間、金額等情詳為證述，參佐被告於107年9月10日原審訊問時固辯稱：「我就已經在電話中告訴他我沒有東西，就是我那時沒有海洛因了，沒有海洛因可以賣他，我與他見面時，我向他說不然一起去找我朋友，然後他說不要，他就走了」云云，然亦已同時供明：「我有於107年6月16日晚上10時48分許以上開電話與劉來源上開電話為上開內容之通話〈提示偵8312卷65頁反面通訊譯文〉，且有於同日晚上11時10分許與他在上開地點見面沒錯，但我與劉來源在上開電話中，劉來源表示要向我『購買』海洛因，還叫我算便宜一點...我在警局時有看過上開我與他之通訊譯文及聽過該通電話，譯文通話內容都對，通話中他說的『2份』是指海洛因2包，1包通常外面我們跟人買就是賣2500元，重量就是約八分之一錢，所以他說要2份，就是要四分之一錢的海洛因，他說『再分個500啦』，意思就是叫我再多送給他500元量的海洛因，我沒有答應，他後面又說『再便宜個500啦』也是一樣叫我再多送給他500元量的海洛因的意思，不是叫我四分之一錢的海洛因算他4500元」等語（見原審卷一第26頁），足認證人劉來源上開警詢之證述內容，並非虛妄而足為採信。
3、又證人劉來源於107年8月9日偵訊時經具結後仍堅為證述：「（問：〈提示並告以門號0000000000號於107年6月16日通訊監察譯文要旨〉有何說明？）0000000000是我老婆的電話，電話內容是交易毒品，這次交易5000元，11時3分的電話結束後10分鐘，我們在他〈註：指被告〉當時位於溪州的住處巷口有見面，並完成交易...我都直接跟宋樹德交易，跟他女友無關」等語（見107年度他字第1266號卷第75頁反面）。而證人劉來源上開於警詢、偵查之證詞，並有下列具關聯性而足資為補強證據之通訊監察譯文【被告對於伊於下列時間，有以其所有之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之劉來源為以下之通話內容，於本院均未爭執，且其中編號②所示通話內容，並經原審法院於107年10月18日準備程序勘驗通訊監察錄音光碟而製有勘驗結果（見原審卷一第167頁反面至168頁反面）在卷可憑。又由下列編號②至⑤所示通話內容，可知在證人劉來源一開始向被告詢問「2份」是否是拿「5千元」給被告，意即詢問向被告購買4分之1錢海洛因之價格是否為5000元時，被告旋即多次表示「嘿阿」之肯定語詞；其後，被告拒絕證人劉來源額外贈送之請求並向劉來源表示「跟你說真正的、真正的，我沒有騙你，看你怎樣，如果不要，就不要」後，證人劉來源乃接連2次表示「阿就好嘛」，意即願意以5000元之價格，向被告購買4分之1錢量的海洛因，不再要求額外贈送，此後其2人隨即分別前往電話中相約見面之地點「路口」即附表一編號1所示之交易地點，足認證人劉來源上開於警詢、偵查均一致證稱此次有交易成功等語，係屬可信】可資為佐（下列編號②部分，見原審卷一第167頁反面至第168頁之原審勘驗結果；至其餘各編號部分，見107年度偵字第8312號卷第65頁反面第66頁、原審卷一第123頁反面至第124頁之通訊監察譯文）：
┌─┬─────┬─────┬─┬─────┬───────────────┐│編│通話時間 │監察門號 │發│通話門號 │ 通 話 內 容 ││號│（民國） │（持用者）│話│（持用者）│（A：被告宋樹德） ││ │（年/月/日│（代號：A │方│（代號：B │（B：證人劉來源） ││ │及時：分）│） │向│） │ ││ │（秒：略）│ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┤│①│107/6/16晚│0000000000│→│0000000000│A:你在哪？ ││ │上10:47 │（被告宋樹│ │（證人劉來│B:到溪州溝仔邊了。 ││ │ │德） │ │源） │A:你到我家那個閃紅燈在打。 ││ │ │ │ │ │B:我知道啦。 │├─┼─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┤│②│107/6/16晚│同上 │←│同上 │B：喂! ││ │上10:48 │ │ │ │A：嘿，怎樣？ ││ │ │ │ │ │B：你之前是不是說那個2份，然後││ │ │ │ │ │ 要拿5000給你這樣？ ││ │ │ │ │ │A：嘿啊，怎樣？ ││ │ │ │ │ │B：嘿阿，對嗎？ ││ │ │ │ │ │A：嘿阿，怎樣？嘿嘿，怎樣？ ││ │ │ │ │ │B：對嗎？阿就是這樣阿。 ││ │ │ │ │ │A：你喔？ ││ │ │ │ │ │B：嘿啦。 ││ │ │ │ │ │A：是喔？ ││ │ │ │ │ │B：嘿啦。 ││ │ │ │ │ │A：喔。 ││ │ │ │ │ │B：蛤？ ││ │ │ │ │ │A：蛤？ ││ │ │ │ │ │B：這樣你知道嗎？ ││ │ │ │ │ │A：我知道阿。 ││ │ │ │ │ │B：嘿阿。 ││ │ │ │ │ │A：嘿阿。 ││ │ │ │ │ │B：不然你要不要算我便宜一點？ ││ │ │ │ │ │A：嗯，這樣還不夠便宜嗎？ ││ │ │ │ │ │B：看你啦，機歪咧。 ││ │ │ │ │ │A：阿不然咧，幹你娘咧，不然要 ││ │ │ │ │ │ 怎樣？不然要怎樣？ ││ │ │ │ │ │B：再拿個500啦。 ││ │ │ │ │ │A：懶覺啦，沒辦法啦。 ││ │ │ │ │ │B：蛤？怎樣？ ││ │ │ │ │ │A：這樣我就沒辦法，像這樣，我 ││ │ │ │ │ │ 就不知道差多少在那邊了，你 ││ │ │ │ │ │ 知道嗎？ ││ │ │ │ │ │B：阿龜毛，我是問看你要不要算 ││ │ │ │ │ │ 我便宜一點，這樣你也不要？ ││ │ │ │ │ │A：你說怎樣？你說怎樣？你說怎 ││ │ │ │ │ │ 樣？ ││ │ │ │ │ │B：我是說，看要不要再便宜個500││ │ │ │ │ │ 啦。 ││ │ │ │ │ │A：沒有啦，沒辦法拉，我沒辦法 ││ │ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │ │B：不然這次就好阿。 ││ │ │ │ │ │A：我沒辦法，這不是我的，我沒 ││ │ │ │ │ │ 辦法。 ││ │ │ │ │ │B：不然這次就好？ ││ │ │ │ │ │A：這又不是我的，不要又說這次 ││ │ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │ │B：你不要再說這不是你的。 ││ │ │ │ │ │A：跟你說真正的、真正的，我沒 ││ │ │ │ │ │ 有騙你，看你怎樣，如果不要 ││ │ │ │ │ │ ，就不要。 ││ │ │ │ │ │B：阿就好嘛。 ││ │ │ │ │ │A：嘿怎樣？ ││ │ │ │ │ │B：阿就好嘛。 ││ │ │ │ │ │A：好阿，好阿。 ││ │ │ │ │ │B：阿你我，我阿不然等一下等你 ││ │ │ │ │ │ 嗎？ ││ │ │ │ │ │A：蛤？ ││ │ │ │ │ │B：阿你我，等一下是在路口那邊 ││ │ │ │ │ │ 等你？ ││ │ │ │ │ │A：什麼？ ││ │ │ │ │ │B：在路口那邊嗎？ ││ │ │ │ │ │A：對啦。 ││ │ │ │ │ │B：蛤？ ││ │ │ │ │ │A：嘿阿。 ││ │ │ │ │ │B：好啦。 │├─┼─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┤│③│107/6/16晚│同上 │←│同上 │B:喂，走出來啦。 ││ │上10:57 │ │ │ │A:恩。 │├─┼─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┤│④│107/6/16晚│同上 │←│同上 │B:你怎麼沒出來？ ││ │上11:02 │ │ │ │A:等一下啦，我人還在外面啦，現││ │ │ │ │ │ 在要趕回去了啦。 ││ │ │ │ │ │B:我在門口這邊喔。 ││ │ │ │ │ │A:隨便啦。 │├─┼─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┤│⑤│107/6/16晚│同上 │←│同上 │B:還是我現在開回頭，然後看要在││ │上11:03 │ │ │ │ 哪邊等？ ││ │ │ │ │ │A:什麼開回頭，你是要開去哪，我││ │ │ │ │ │ 現在就要到家了，在2分鐘就到 ││ │ │ │ │ │ 家了。 ││ │ │ │ │ │B:好啦。 │└─┴─────┴─────┴─┴─────┴───────────────┘
4、再證人劉來源於原審審理時雖空言改稱其係與被告一起合資購買毒品海洛因云云。然證人劉來源於原審審理作證時，針對其於107年6月16日上午10時47、48分許與被告之通話內容，仍先證稱是要跟被告買毒品（見原審卷二第21頁正、反面），雖證人劉來源其後改稱：「到宋樹德那邊我錢不夠，他就不給我，本來要買5000元，毒品的錢不止5000元，宋樹德說不然要算我便宜一點，5000元就是跟他那個，我們二個合夥出資去拿」云云（見原審卷二第21頁反面），惟證人劉來源於原審上開翻異之詞，並未合理說明何以其原本要向被告購買海洛因，因其錢不夠、且被告已經要算其便宜之情況下，會再改為由其與被告合資購買海洛因，證人劉來源此部分於原審所述，已難認合於經驗及論理法則，非可憑信，且與上開通訊監察譯文所示之其等通話內容中，未見曾談論任何合資購買毒品事宜，及被告於電話中表示「2份」海洛因是賣5000元，其等於電話中已言明以5000元交易「2份」海洛因等事證，均不相符，更與被告於原審及上訴本院初始之上訴理由所稱：伊與劉來源見面時，伊邀劉來源一起去找伊朋友（上游），劉來源說不要，就走了云云（見原審卷一第26、164頁、第222頁反面、卷二第118頁、本院卷第27頁），亦不相合，證人劉來源於原審改稱其係與被告各出資5000元而合資購買海洛因後，又一度再行更易而證稱：「（問：你到底是跟宋樹德購買？還是與宋樹德合資去跟別人購買？）我不知道」（見原審卷二第23頁反面），足認證人劉來源上開於原審空言而稱其係與被告合資購買海洛因云云，顯係事後迴護被告之詞，要無可信，仍應以有前揭通訊監察譯文相佐之證人劉來源於警詢、偵訊之證詞較為可信。而被告遲至本院準備程序方應和證人劉來源上開於原審已未可採信之迴護之詞而改為辯稱：「劉來源的部分，我要去拿海洛因，他打電話給我，我們一人出五千去拿回來的」（見本院卷第147頁），並據以辯稱伊此部分所為應僅成立幫助施用第一級毒品罪云云，依上說明，亦無可採。
5、至被告於原審曾辯稱：伊於電話中就有跟劉來源說伊沒有海洛因可以賣他，其等見面時，伊也沒有賣他云云。然依據本判決上開理由欄二、（一）、3所示之通訊監察譯文內容，被告與劉來源通話之過程，並未見被告向劉來源表示自己沒有海洛因可賣，被告所辯與上開通話內容已有不符；又倘被告當時確無海洛因可賣予劉來源，則被告在電話中直接說明即可，豈須猶於電話中與劉來源討論是否額外贈送500元海洛因之事，甚且更與劉來源相約見面，足認被告此部分所辯，並非可採。又被告於劉來源在107年6月16日上午10時48分許之通話中要求被告算便宜一點後，係先在電話中回稱「嗯，這樣還不夠便宜嗎？」，於劉來源稱「看你啦」後，又稱「不然要怎樣？」，於劉來源稱「再拿個500啦」後，再稱「沒辦法啦」、「這樣『我』就沒辦法」，於劉來源稱「看要不要再便宜個500啦」，復稱「沒有啦，沒辦法拉，『我』沒辦法」，於劉來源續稱「不然這次就好」後，被告才回稱「我沒辦法，這不是我的」，劉來源其後則稱「你不要再說這不是你的」（見原審卷一第168頁正、反面），而倘被告當時供以販賣之海洛因果非屬其己有，被告理當會於劉來源一開始要求其算便宜一點時，立即告知劉來源，以徹底斷絕劉來源殺價之念頭，然被告卻係於劉來源一開始要求算便宜一點之際，告知劉來源「這樣還不夠便宜嗎？」、「沒辦法啦」、「這樣『我』就沒辦法」、「『我』沒辦法」等語，而表明伊自己沒有辦法再算便宜，迨劉來源一直不斷要求被告算便宜、再便宜個500元後，被告才又反於上開所述之「『我』沒辦法」，而改稱「這不是我的」，堪認被告係因不耐劉來源一直不斷要求伊算便宜一點，不得已方推稱與劉來源洽談出賣之海洛因非其所有云云，是尚難遽認被告上開所稱「這不是我的」之推脫之詞係屬真實，並據以認定被告此次販賣第一級毒品之行為，另有提供毒品海洛因供販賣之共犯存在。又參以劉來源上開於電話中向被告討價還價之言行，實與一般合資購毒者僅單純出資合購並依出資比例分取毒品，而彼此之間不生是否算便宜一點之利害關係有別，被告依上開其與劉來源之通話內容而於本院辯稱：伊此次係與劉來源合資而交付海洛因予劉來源，伊於107年6月16日與劉來源通話時已稱海洛因非其所有，無法算劉來源便宜一些，伊並未從中獲取任何利益，所為係屬幫助施用第一級毒品之罪云云，非可憑採。
6、依上所述，被告先於警詢、偵查辯稱：伊於107年6月16日與劉來源電話聯絡，係劉來源要向其購買水果云云（見107年度偵字第8312號卷第66頁、93頁），又於原審改稱：
伊在電話中就跟劉來源說伊沒有海洛因可以賣他，兩人見面時，伊邀劉來源一起去找伊朋友，劉來源說不要，就走了，伊沒有賣海洛因給劉來源云云（見原審卷一第26、164頁、第222頁反面、卷二第118頁），再於本院辯稱：伊係與劉來源合資購買海洛因云云（見本院卷第147頁、第209頁），均容屬事後卸責之詞，均無可採。
（二）如附表一編號2部分：
1、被告於偵查、原審及本院固均矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予林福山之行為，被告於偵查中先辯稱：伊於107年8月7日是去彰化醫院喝美沙冬，未與林福山見面云云（見107年度偵字第8312號卷第92頁反面），於原審及本院則改為辯稱：伊有於107年8月7日上午11時餘許在彰化醫院後方停車場與林福山見面，林福山跟伊說要向伊「購買」海洛因，伊跟林福山說沒有毒品，還建議他去喝美沙冬，接著林福山跟隨伊去醫院6樓探望友人鐘文偉，林福山跟鐘文偉打招呼一下就離開了，伊未販賣交付第一級毒品海洛因予林福山云云（見原審卷一第27頁反面至第28頁、第165頁正、反面、第222頁反面、卷二第118頁反面至第119頁反面、本院卷第145頁正、反面、第147頁、第209頁）。惟被告有如附表一編號2所示販賣第一級毒品海洛因予林福山之犯行，已據證人林福山於偵訊時具結證述：「（問：毒品來源？）阿德...經警局指認照片是宋樹德...【庭呈手機LINE通訊軟體供檢察官當庭勘驗】（問：『胡德』就是你說的阿德？）對。（問：經勘驗你的手機，107年8月7日8時53分開始一直使用LINE通話功能打電話給胡德，後來對方傳語音訊息給你說『就在開車你還一直打』，到10時23分你打過去，但對方未接，10時25分通話49秒，11時6分你傳一張彰化醫院照片給對方，在做什麼？）我要找他買海洛因，我們約在彰化醫院附近交易，我傳照片給他就是說我人已經到那裡了。我開車過去，把車停附近，我再打給他，後來阿德的女友叫我去彰化醫院的停車場，阿德在那裡等我。這次有見面，我買了3000元海洛因...（問：為何一直打電話給對方，是否藥癮發作很急嗎？）是」等語（見107年度他字第1266號卷第42頁反面至第43頁），證人林福山於原審審理時具結證稱：被告確有於附表一編號2所示時間，在彰化醫院後方停車場，與其見面後，即帶其前往附表一編號2所示交易地點即彰化醫院樓上病房，被告販賣交付其價格3000元之海洛因，其於翌日交付價金3000元予被告等情（見原審卷二第38至41頁反面、42頁反面至43頁反面、47至48頁），且有原審法院法官徵得被告同意後，依職權自被告所有扣案之門號0000000000號行動電話查印之107年8月7日LINE通訊紀錄（見原審卷一第223頁、第224至228頁）在卷可憑，參以被告於原審及本院雖均否認有販賣交付海洛因予林福山及向林福山收取價款之情事，然其於本院對於如附表一編號2所示其和不知情之呂雅筠與林福山間以LINE通訊之情形並未爭執，更於原審107年9月10日訊問時供明：「林福山有於民國107年8月7日用LINE打電話給我0000000000這支電話，但是是上午，時間好像是上午8時53分許，他打來當時，我在開車，呂雅筠在旁邊坐副駕駛座，幫我接聽（其實他這通打來之前，就已經打過好幾通LINE了，但是我及呂雅筠都沒有接，所以他一直打，最後才由呂雅筠幫我接聽上開電話），林福山打來時，問呂雅筠我人在何處，我跟呂雅筠交代說回答他我正在要去彰化醫院的路上，我就交代呂雅筠於電話中告知答應林福山相約在彰化醫院停車場見面...上開與林福山通話後，我約上午9點半到彰化醫院，我先去喝美沙冬，喝完之後我...到彰化醫院停車場與林福山見面，『見面時，林福山就問我有無東西（意思就是海洛因），意思就是要向我購買海洛因』...當天我喝完美沙冬之後，就與呂雅筠一起到彰化醫院停車場與林福山見面，但林福山還未到前，呂雅筠又去彰化醫院六樓病房看朋友，我與林福山見面談到上開購買海洛因事宜時，呂雅筠都沒有在場聽到，都是由我與林福山談話的」等語（見原審卷一第27頁反面），被告於原審已供認伊有於107年8月7日上午在彰化醫院與林福山見面，且林福山有向其表示要向伊「購買」海洛因之情，足認證人林福山於偵查及原審指證被告有於107年8月7日上午11時餘許、、在彰化醫院，約定以3000元之價格，販賣交付其第一級毒品海洛因等情，並非無稽而為可信。
2、被告雖以前詞而為置辯，並矢口否認有於上揭時、地販賣交付林福山海洛因云云。惟查：
(1)按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信（最高法院99年度台上字第6304號刑事判決意旨參照）。
查證人林福山對於被告販賣交付海洛因之地點，雖曾於偵查中稱係在彰化醫院停車場（見107年度他字第1266號卷第43頁），惟其於原審審理時已更正並詳為證稱：被告係在彰化醫院停車場與其見面後，帶其上樓至病房，並在病房處交付其所購買之海洛因等語（見原審卷二第39頁反面），參以被告於原審亦供承伊有帶同林福山至彰化醫院樓上某病房乙節（見原審卷一第27頁反面至第28頁），且林福山與被告並無私交，其與被告聯絡都是有關購買毒品之事，更不認識被告所稱住院之友人鐘文偉，此據證人林福山於原審審理時證述明確（見原審卷二第52頁反面、第43頁），是林福山倘非係應被告之要求，為向被告取得所購買之海洛因，當無陪同被告一起前至彰化醫院樓上病房之必要，且上開病房確較之停車場之開放空間隱避，是本院認有關被告販賣交付海洛因予林福山之地點，應以證人林福山於原審審理所述之彰化醫院樓上某病房，較為可採。而證人林福山於偵查及原審審理時對於被告確有於如附表一編號2所示販賣第一級毒品海洛因之基本重要事實，均具結證述一致，至有關被告販賣交付海洛因予林福山之地點，亦據本院說明對於證人林福山偵查及原審證述內容之取捨判斷理由，依本判決上揭所載最高法院99年度台上字第6304號刑事判決所揭櫫之意旨，證人林福山上開有關被告販賣交付海洛因處所之細節之不同陳述，並無礙於其所述有關被告確有販賣交付海洛因之基本事實陳述內容之真實性，自不得單以證人林福山於原審審理作證時，更正其於偵訊所述之交易地點，即逕認證人林福山指證被告有前開販賣海洛因之情節，全盤均未可採信。被告徒以證人林福山於偵查及原審對於被告販賣交付海洛因之地點所述未一，即全盤否定證人林福山上開證述之真實性，自無可採。
(2)被告雖復辯稱：伊於如附表一編號2所示時間，在彰化醫院後方停車場與林福山見面後，林福山說要購買海洛因，伊說沒有毒品，還建議林福山去喝美沙冬，接著林福山跟隨伊去醫院6樓探望友人鐘文偉，林福山跟其友人鐘文偉打招呼一下就離開了，伊並未販賣交付第一級毒品海洛因予林福山云云。然證人林福山於原審審理作證時已證稱：「（問：〈提示本院卷第224頁至第228頁宋樹德手機內LINE軟體之107年8月7日對話訊息翻拍照片，並告以要旨〉你與宋樹德見面時，宋樹德是否跟你說他沒有毒品，建議你去掛號喝美沙冬？跟你說不要再吸毒了，跟我一樣去喝美沙冬，有無這樣？）沒有。」（見原審卷二第51頁反面），又衡以林福山當日與被告見面之目的，就是要向被告購買海洛因，此為被告於原審所是認（見原審卷一第27頁反面），且林福山於與被告見面之前，於短短2個多小時之時間內，前後連續撥打LINE語音電話多通及傳送1張彰化醫院照片至被告之門號0000000000號行動電話（有上開原審法院依職權自被告前開行動電話查印之LINE通訊紀錄在卷可憑，見原審卷一第225至228頁），致當時在被告身旁之不知情呂雅筠代為接聽後深感不耐，乃發送內容為「就在開車你還一直打」之LINE語音訊息給林福山（此亦經被告供認在卷），足見證人林福山當時確如其於偵查證稱係處於藥癮發作而急需毒品海洛因之情狀（見107年度他字第1266號卷第43頁），則倘被告在彰化醫院後方停車場已告知林福山其並無海洛因可販賣交付，則以林福山當時需毒孔急、求毒若渴之迫切情況，且證人林福山於原審復證稱其與被告無私交，與被告聯絡都是要購買毒品等語（見原審卷二第52頁反面），則衡諸常情，林福山大可直接離開現場，盡快另覓毒品海洛因即可，實無必要跟著被告至病房探視其不認識之被告友人，由此益徵證人林福山於原審證稱被告係帶其前往彰化醫院樓上病房並在該處販賣交付海洛因一節，係屬真實可信。被告辯稱：伊在彰化醫院後方停車場與林福山見面後，林福山說要購買海洛因，伊說沒有毒品，還建議林福山去喝美沙冬，接著林福山跟隨伊去醫院病房探望友人鐘文偉，林福山跟其友人鐘文偉打招呼一下就離開了，伊並未販賣交付第一級毒品海洛因予林福山云云，難以採信。
(3)被告固又辯稱：證人林福山於原審稱其該次交易係於107年8月8日早上拿錢給伊，但伊在該日上午10時餘許，已開車前往彰化醫院，並在上午約11點喝美沙冬而為戒癮治療，伊根本未於107年8月8日早上與林福山見面，又何來在證人林福山所稱時、地收受價金3000元，原判決雖以林福山有於107年8月8日駕車前往彰化縣二水鄉，並以此認定林福山有將3000元交給被告，然依林福山所有車牌號碼000-0000號自用小客車之車行紀錄匯出文字資料，林福山係在當天下午4時8分許才有到彰化縣二水鄉之紀錄，原判決據此作為認定被告有收受價金之事實，有所未合云云，且被告曾於107年8月8日上午11時11分許在彰化醫院服用美沙冬，有彰化醫院108年4月17日彰醫行字第1081000125號函附之美沙冬就診治療紀錄1份（見本院卷第185至186頁）在卷可稽。然證人林福山於偵查中雖未陳明其係於何時將於107年8月7日向被告購買海洛因之價款3000元交付予被告（見107年度他字第1266號卷第42頁反面至第43頁），惟證人林福山於原審審理時已陳明其係在翌日即107年8月8日已將前開購買海洛因之價款3000交付被告（見原審卷二第43頁），雖證人林福山於原審曾一度提及其於107年8月8日交付上開3000元予被告之時間為「早上」，惟其後針對其究係於107年8月8日何時交付3000元予被告一節，已陳明其「不太記得」（見原審卷二第43頁反面），而被告係於107年8月8日下午5時18分許，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前至其當時位於彰化縣○○鄉○○○巷0號之居處進行搜索而查獲，有臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局芳苑分局偵查隊搜索扣押筆錄各1份（見107年度偵字第8312號卷第78頁、第79至80頁）在卷可稽，是證人林福山於原審證稱其係於107年8月7日向被告購得海洛因後之翌日即同年月8日被告為警查獲前，已交付價金3000元予被告等情，於時程上並未有違於一般經驗法則，至林福山係於107年8月8日該日何時交付3000元予被告之詳細時間，參以證人林福山於原審雖先稱係「早上」，但其後已稱「不太記得」（見原審卷二第43頁反面），且證人林福山於原審經被告之原審辯護人詰問質疑：「（請求提示他字卷第20頁證人林福山警詢筆錄，並告以要旨）...你怎麼會在警察局時說107年8月8日下午4時多，在宋樹德的租屋處用1000元向宋樹德購買一小包的海洛因，你為何這樣說？」後，回稱「那是有時候向宋樹德買1000元...」（見原審卷二第44頁），並未否認其於107年8月8日下午4時餘許曾與被告見面，且被告於原審自稱其與女友呂雅筠自107年7月1日起即在彰化縣○○鄉○○○巷0號租屋處居住（見原審卷一第26頁），依林福山所有車牌號碼000-0000號自小客車之車行記錄匯出文字資料所示（見107年度他字第1266號卷第48頁。上開車輛為林福山所有，亦有公路監理電子閘門1件〈見107年度偵字第8312號卷第136頁〉在卷可憑），林福山所有上開車輛，確曾於107年8月8日下午3、4時許，有行至彰化縣二水鄉之記錄，是原判決於其理由欄貳、二、（二）、2中（參見原判決第10頁），引用前開林福山所有車牌號碼000-0000號自小客車之車行記錄匯出文字資料為據，認證人林福山於原審所稱其於107年8月7日交付上開3000元予被告之該日較可能之時間點，應為林福山上揭車輛於107年8月8日行經被告租屋處所在境內之彰化縣二水鄉之期間，原判決此部分之論證，並無不合。而證人林福山於原審既已陳明其已不太記得於107年8月8日交付被告上開價金3000元之該日詳細時間，則被告逕以證人林福山於原審所稱其未確定之「早上」時段，認與前揭林福山車輛之車行紀錄匯出文字紀錄顯示其係於當日下午才前至彰化縣二水鄉之紀錄不符，並據以質疑原判決以上開林福山車輛之車行記錄匯出文字資料，據此作為認定被告有收受價金之佐證，有所未合，且辯稱：伊於108年8月8日未與林福山見面、未收取3000元云云，均無可採。
(4)被告如附表一編號2所示販賣第一級毒品海洛因予林福山1次之犯行，除有證人林福山於偵查及原審具結之證述外，復有如本判決理由欄二、（二）、1所示原審法院法官徵得被告同意後，依職權自被告所有扣案之門號0000000000號行動電話查印之107年8月7日LINE通訊紀錄（見原審卷一第223頁、第224至228頁）在卷可憑，並有被告於原審供認林福山確有於107年8月7日在彰化醫院停車場向其表示要「購買」海洛因等語（見原審卷一第27頁反面）等事證可資補強而足為採信等情，均已如前述。被告辯稱此部分並無任何可資作為補強證據之監聽譯文存在，而質疑證人林福山於偵查及原審之證詞真實性，並無可信。又被告有無被訴於107年7月25日共同販賣第一級毒品海洛因予林福山之罪嫌，與被告確有如附表一編號2所示於107年8月7日單獨販賣第一級毒品海洛因予林福山之犯行，二者係屬不同之二事，且證人林福山於偵查及原審所指被告有於107年7月25日販賣海洛因一情是否可採，亦與證人林福山於偵查及原審指證被告有於如附表一編號2所示時、地販賣交付第一級毒品海洛因之真實性，二者間並無絕對同屬可信或同屬不可信之關聯性，而原判決雖認被告被訴於107年7月25日共同販賣第一級毒品海洛因罪嫌，因證人林福山所證前後未一而有所瑕疵，且檢察官未能提出林福山於卷附所示之107年7月25日下午4時57分許與被告通話而稱「繼續打喔」之後、雙方還有再為通訊之證據憑以佐證等情，乃認被告此部分被訴於107年7月25日共同販賣海洛因予林福山之罪嫌尚有未足而為無罪之諭知（參見原判決理由欄伍、一、二之說明），然原判決前開論述，並不影響於被告依上揭事證確已足認其有於107年8月7日販賣交付第一級毒品海洛因予林福山之事實認定，被告辯稱：證人林福山之說詞反覆不一，此由原判決針對被告被訴於107年7月25日與呂雅筠共同販賣第一級毒品予林福山部分，已為無罪諭知之相關論述可知，但原審院就如附表一編2部分卻採信證人林福山前後矛盾不一之說詞，顯然有所矛盾云云，亦無可採。
(5)至被告於本院雖曾聲請傳喚證人即被告所稱其當時在彰化醫院樓上病房住院之友人鐘文偉，以明被告當時並未在鐘文偉之病房販賣交付海洛因予林福山云云。然證人鐘文偉業經原審法院傳、拘無著，此據原判決於其理由敘明，且本院認被告確有販賣第一級毒品海洛因予林福山之犯行，業經本院依據相關事證論明如前，又本案即使證人林福山於原審所證交易地點之病房，確是被告所述之鐘文偉住院之病房，然證人林福山與鐘文偉並不相識，此據證人林福山於原審審理時證述在卷（見原審卷二第43頁），且依被告於原審所述，鐘文偉之病床係在該病房之最裡面，病房門一進去，尚有其他2個病床（見原審卷二第119頁反面），足見該病房空間並非極小或為開放空間而得以輕易一覽無遺，被告在該病房交付毒品海洛因予林福山，若有心不被發現，鐘文偉自是難以窺見知曉，是即使證人鐘文偉到庭證稱其並未看見被告交付毒品予林福山，亦難逕執以對被告為有利之認定，故本院認並無傳訊調查證人鐘文偉之必要，附此敘明。
(6)依上所述，被告前開辯解，均屬事後卸責之詞，均無足採。
3、檢察官起訴書雖認被告於107年8月7日販賣第一級毒品海洛因予林福山之犯行，係與原審同案被告呂雅筠（其此部分所涉共同販賣第一級毒品罪嫌，業經原審法院為無罪判決確定）所為，惟原審同案被告呂雅筠於原審堅為否認有與被告共同販賣第一級毒品海洛因之情事，被告於原審亦堅稱：當時伊在開車，林福山一直打來，呂雅筠才代為接聽，林福山問呂雅筠伊人在哪裡，伊交代呂雅筠回說其等在去彰化醫院的路上，請呂雅筠代為轉知到彰化醫院停車場見面，林福山在彰化醫院停車場告知伊要購買海洛因時，呂雅筠並未在場，呂雅筠先上去病房探望伊朋友，之後林福山跟伊上樓到病房，林福山在離開前，都沒有跟呂雅筠說到話等語（見原審卷一第27至28頁），核與證人林福山於原審證述：其當天在LINE電話中只跟呂雅筠說要找被告，呂雅筠說他們要去彰化醫院，叫其去停車場那邊找被告，其在停車場與被告見面時，呂雅筠並不在場，後來其在病房有看到呂雅筠，但係被告將海洛因交給伊，其不太記得呂雅筠有無看到，不太記得當時她有無在身邊，印象中其係靠近被告等語（見原審卷二第38頁反面至39、43頁反面、45至48、52頁正反面）相合，堪認原審同案被告呂雅筠堅為否認有與被告於107年8月7日共同販賣第一級毒品海洛因予林福山一情，堪可採信。佐以被告與原審同案被告呂雅筠當時為同居之男女朋友關係，此據證人呂雅筠於警詢及被告於偵查中陳明（見107年度偵字第8312號卷第44頁、第92頁），則其等彼此代接電話，並代為轉知來電者去向及相約之見面地點，與常情並不相違，原審同案被告呂雅筠於電話中僅依照其男友即被告之指示代為轉知見面地點，尚難依此即遽認原審同案被告呂雅筠對被告販賣海洛因予林福山之事已然知悉並參與其中，本案依檢察官起訴書所舉之事證，雖足以佐證被告有上開如附表一編號2所示販賣第一級毒品海洛因予林福山之事實，惟尚無從據以推認原審同案被告呂雅筠對被告該次販賣海洛因予林福山之犯行知情及具有犯意聯絡或行為分擔而為共同正犯。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入、賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告前開如附表一編號1、2所示分別交付第一級毒品海洛因予劉來源、林福山均屬有償行為，而劉來源於偵查中甚且表示其不知被告之本名（此據證人劉來源於偵查中證述在卷，見107年度他字第1266號卷第42頁反面），至林福山則與被告並無私交，其與被告聯絡僅係為購買毒品（此亦經證人林福山於原審證述明確，見原審卷二第52頁反面），則被告與購毒者劉來源、林福山2人既均非極為親密之至親好友，被告交付所購入之海洛因本需付出物希價昂之成本，倘非有利可圖，被告自無甘冒被查緝之風險，而平白交付海洛因之理，足認被告如附表一編號1、2所示有償交付海洛因予劉來源、林福山，主觀上均具有營利之意圖甚明。
（四）此外，復有台灣大哥大資料查詢、中華電信資料查詢、台灣之星資料查詢（見原審卷一第58頁至第59-1頁）、臺灣彰化地方法院107年度聲監字第352號、107年度聲監續字第466號通訊監察書（含電話附表，見原審卷一第110至111頁、第118至119頁）在卷可參，並有被告所有供如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因犯行聯絡所用之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1張）扣案可佐，本件事證明確，被告前開犯行均洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即已著手，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。是核被告如附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
（二）被告前開因販賣第一級毒品海洛因2次，而分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告所為上開販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，犯意各別，行為時間獨立互異，應予分論併罰。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項固規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，惟被告於卷附警詢、偵訊及檢察官偵查中聲請羈押之臺灣彰化地方法院法官訊問時，均未自白如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因2次之犯行（見107年度偵字第8312號卷第62至63頁、第65頁反面至第66頁、第92頁反面、第93頁、107年度聲羈字第189號卷第4至8頁），雖證人即執行拘提被告到案之林偉成偵查佐於偵查中曾證稱：被告在開始製作筆錄前曾坦承販賣毒品之行為（未陳明係針對何次犯行坦承），但開始製作筆錄就改口等語（見107年度偵字第8312號卷第97頁），則不問被告曾否向林偉成偵查佐坦認如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因2次之行為，因被告於原審及本院均未自白如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因2次之犯行（見原審卷一第25頁至第28頁反面、第162至169頁、第222頁至第223頁反面、本院卷第145至151頁、第197至212頁），自未合於前開毒品危害防制條例第17條第2項之要件而無適用上開規定之餘地，併此敘明。
（五）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，雖為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。然被告於警詢及偵訊筆錄中均矢口否認有如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因之行為，甚且否認有於如附表一編號1、2所示時、地交付毒品海洛因予劉來源、林福山（如前所述），已難認被告有供出此部分販賣交付予劉來源、林福山之海洛因來源之可能，而被告僅曾於警詢時供出其所「施用」（非販賣）之海洛因來源（見107年度偵字第8312號卷第64頁反面至第65頁），至其上訴本院後雖於本院準備程序改稱其於如附表一編號1所示時、地，係因與劉來源合資購買海洛因而交付海洛因予劉來源云云，然亦確認其於偵查階段未曾供出本案海洛因之來源（見本院卷第
147、149頁），是被告並無上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此陳明。
（六）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯如附表一編號1、2所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固值非難，然考量被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之次數為2次，各次販賣價格為5000元、3000元，尚非大額交易，販賣對象為劉來源、林福山2人、販賣時間為107年6月及同年8月間，所販賣之數量及獲取之利益尚非鉅大，被告犯罪情節非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，並非長期、大量販賣毒品之大毒梟；其前開如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因2次犯行，倘量處毒品危害防制條例第4條第1項所定之法定最低刑度無期徒刑，容有仍嫌過重之情堪憫恕之處，爰就被告所犯如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品之2罪，均依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、原審法院認被告如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因2次犯行之事證均屬明確，乃審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因，足使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成他人生命健康受損之危險及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且有滋生其他犯罪之可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家人生活安寧及強力破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會治安情節甚鉅，並兼衡其前科素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，其犯本案2次犯行時，正在另案假釋付保護管束期間）、各次犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、所生危害、各次販毒之數量、對象及價格，及被告於原審自述其國中畢業，有水電室內配線證照，沒有其他專長，未婚無子女，入監所前與母親一起租田務農，年收入約10萬元左右，並兼做1天收入約1300元之臨時工等情之智識程度、家庭及生活經濟狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定（原判決之據上論斷欄，係依判決格式簡化原則，僅記載程序條文，附為敘明），就被告如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品2次之犯行，分別量處如附表一編號1、2「原判決主文」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑16年2月，且就沒收部分說明：1、扣案蘋果廠牌行動電話1支（含內裝0000000000號門號卡1張），係被告所有，此經其陳述在卷，並有該電話之基本資料附卷可參（見原審卷一第58頁），乃係供被告本案2次販毒時與購毒者聯絡之犯罪工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收之。2、被告本案2次販賣海洛因所得價金即為其販毒之犯罪所得合計8000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3、至檢察官固聲請對扣案如本判決附表二編號1至3（即原判決附表五之一、五之二、五之三）所示之物宣告沒收。然查：(1)附表二編號1所示之物【其中扣案之海洛因1包，經送檢驗，驗出有毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參（見原審卷一第158頁）】，雖均係被告所有之物，此經被告於警詢及原審供述在卷，然前4項物品均係供其自己施用毒品所用或供其分裝自己施用之毒品所用，乃經其於原審陳明，又檢察官並未舉出相當事證證明如附表二編號1所示之物與被告本案販賣第一級毒品海洛因有關，是均不予宣告沒收。(2)如附表二編號2所示之物【其中扣案之甲基安非他命3包，經送檢驗，驗出毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可參（見原審卷一第160頁）】，均非被告所有之物，而係原審同案被告呂雅筠所有之物，此經被告、證人呂雅筠於警詢陳明，檢察官亦未舉出相當事證以證明該等物品係被告所有、且與其本案販毒有關，乃均不予宣告沒收之。(3)如附表二編號3所示之現金，係被告及原審同案被告呂雅筠所一起經營生意所共有，此經被告於原審供述在卷，且檢察官並未舉出相當事證證明該等現金與被告本案販毒有關或即為其本案販毒所得，亦不予宣告沒收之等情，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴執前詞否認有如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，依本判決上揭理由欄二、（一）、（二）所示各項事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 108 年 6 月 6 日附表一：（起訴書犯罪事實欄就所指附表有誤載部分，已據原審
蒞庭檢察官更正，見原審卷一第163頁反面）┌─┬───┬─────┬──────┬───────────┐│編│購毒者│聯絡時間 │ 交易地點 │ 交易方式 ││號│ ├─────┤ │ （金額：新臺幣） ││ │ │交易時間 │ │ ││ │ │（均民國）│ │ │├─┼───┼─────┼──────┼───────────┤│1 │劉來源│107年6月16│宋樹德當時位│宋樹德持用其所有門號09││︵│ │日下午10時│於彰化縣溪洲│00000000號行動電話與劉││即│ │47分、10時│鄉之租屋處巷│來源使用之門號00000000││起│ │48分、10時│口 │93號行動電話，於左列聯││訴│ │57分、11時│ │絡時間聯繫交易海洛因事││書│ │2分、11時3│ │宜後，宋樹德即於左列交││所│ │分許 │ │易時間、交易地點，販賣││載│ ├─────┤ │並交付價值5000元之海洛││附│ │上開最後1 │ │因（重約4分之1錢）予劉││表│ │次聯絡後約│ │來源，並向劉來源收取價││一│ │10分鐘 │ │金5000元。 ││編├───┼─────┴──────┴───────────┤│號│原判決│宋樹德犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年拾月。││㈠│主文 │扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含內裝00000000││︶│ │八八號SIM卡壹張），沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍 ││ │ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │追徵其價額。 │├─┼───┼─────┬──────┬───────────┤│2 │林福山│①107年8月│彰化醫院樓上│林福山駕駛其所有車牌號││︵│ │7日上午8時│某病房 │碼AUQ-7100號自小客車上││即│ │53分許（起│ │路，欲找宋樹德購買海洛││起│ │訴書誤載為│ │因，而接連於左列聯絡時││訴│ │下午8時53 │ │間①至⑥，以其持用之門││書│ │分許） │ │號0000000000號行動電話││所│ │②107年8月│ │內之LINE通訊軟體，撥打││載│ │7日上午9時│ │電話至宋樹德所有門號09││附│ │5分 │ │00000000號行動電話內之││表│ │③107年8月│ │LINE通訊軟體（帳號名稱││二│ │7日上午10 │ │「胡德」），然因宋樹德││編│ │時8分 │ │一開始正在開車欲前往彰││號│ │④107年8月│ │化醫院，乃由坐在宋樹德││2 │ │7日上午10 │ │車上副駕駛座之不知情呂││︶│ │時19分 │ │雅筠代為接聽左列第①至││ │ │⑤107年8月│ │⑤通電話，於林福山表示││ │ │7日上午10 │ │要找宋樹德時，宋樹德乃││ │ │時25分 │ │叫呂雅筠轉知林福山至該││ │ │⑥107年8月│ │醫院停車場見面，其間因││ │ │7日上午11 │ │呂雅筠不耐林福山多次撥││ │ │時10分 │ │打電話，乃於左列(甲)所││ │ │(甲)107年8│ │載時間，以LINE語音訊息││ │ │月7日上午 │ │告知林福山「就在開車你││ │ │10時20分 │ │還一直打」。嗣林福山於││ │ │(乙)107年8│ │左列(乙)所載時間，將所││ │ │月7日上午 │ │拍攝之彰化醫院照片傳送││ │ │11時6分 │ │至宋樹德上開LINE帳號，││ │ │(丙)107年8│ │以確認醫院無誤後，即由││ │ │月7日上午 │ │宋樹德自己接聽林福山左││ │ │11時15分 │ │列第⑥通電話（當時宋樹││ │ ├─────┤ │德已抵達彰化醫院）及宋││ │ │107年8月7 │ │樹德再撥打左列第(丙)通││ │ │日上午11時│ │LINE電話給林福山，指示││ │ │15分許，宋│ │其至該醫院後方停車場見││ │ │樹德與林福│ │面，其等於該處見面後，││ │ │山通話後不│ │林福山向宋樹德表示要購││ │ │久，在彰化│ │買海洛因，宋樹德隨即帶││ │ │醫院後方停│ │林福山至彰化醫院樓上某││ │ │車場見面後│ │病房，販賣並交付價值3 ││ │ │，兩人隨即│ │000元之海洛因給林福山 ││ │ │至右列地點│ │，林福山則於翌日支付價││ │ │交易 │ │金3000元予宋樹德。 ││ ├───┼─────┴──────┴───────────┤│ │原判決│宋樹德犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年拾月。││ │主文 │扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含內裝0000000000000000││ │ │0000號SIM卡壹張），沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參 ││ │ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │追徵其價額。 │└─┴───┴────────────────────────┘附表二（即原判決附表五之一、五之二、五之三）：
1、海洛因1包（驗餘淨重1.33公克）、電子磅秤2台、殘渣袋1包、分裝袋1包、OPPO廠牌行動電話1支（內裝0000000000號門號卡）。
2、甲基安非他命3包（驗餘淨重計3.6865公克）、玻璃球1支、蘋果廠牌行動電話1支（內裝0000000000號門號卡）。
3、現金18萬4500元。