臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第496號上 訴 人即 被 告 王其鄰選任辯護人 鄭聿珊律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第1233號中華民國108年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度少偵字第3號、107年度少偵字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、王其鄰明知具有殺傷力之槍枝及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。詎王其鄰竟基於寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國105年4月初，在高雄市○○區○○路某便利商店，自不詳年齡、姓名之人處收受代為保管均具殺傷力如附表所示之改造手槍1支及子彈3顆（下統簡稱：系爭槍彈）後，將之攜回高雄市○○區○○路○○號4樓5A室之其租屋處藏放。
經警於105年4月26日20時45分許，搜索上開租屋處，而當場查獲扣得系爭槍彈。
二、 案經臺灣高雄地方法院告發由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：本判決認定上訴人即被告王其鄰(下稱被告)犯罪事實所引用之供述及非供述證據，均經原審法院及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論期日前，均或同意，或未聲明異議或主張排除該等證據之證據能力，本院審酌該等證據資料製作時之情況，查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均與本案具關連性，以之作為證據均屬適當，故認均有證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、除系爭槍彈王財文所交付之事實不能認定外，上開犯罪事實據被告於原審法院及本院審理時坦承不諱，核與證人宋茹鈺於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105年度訴字第542號案件（下稱雄院另案一審）審理時就此等相關部分所證（雄院另案一審卷第66頁反面至74頁）、證人吳俊緯於臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第249號案件（下稱雄高分院另案二審）審理時及於本院就此等相關部分所證（雄高分院另案二審卷第69至71頁反面、原審卷第273至287頁）、證人許聖傑於原審法院就此等相關部分所證之情節（原審卷第297、308頁），大致相符。本案警方查扣系爭槍彈之前述經過，亦經當時承辦之高雄市政府警察局左營分局警員即證人陳續文於雄院另案一審審理時證述明確（雄院另案一審卷第83頁反面至84頁），並有宋茹鈺、吳俊緯、許聖傑簽具之自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局左營分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證及查扣系爭槍彈照片計17張在卷可參（警卷第44至48、50至52、55、66頁）。且扣案系爭槍彈，經送鑑定，鑑定結果為：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3顆，其中1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。另外2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認均具殺傷力」等情，亦有內政部警政署刑事警察局105年5月27日刑鑑字第1050046315號鑑定書暨系爭槍彈影像照片11張存卷可憑（高雄地檢105偵11663號卷第11至12頁）。足認被告此等部分之任意性自白與事實相符。
二、被告供稱系爭槍彈係其生父王財文所交付，並聲請傳訊證人吳俊緯、許聖傑為證。然查，依據被告戶籍資料所示（原審卷卷第29頁），其生父為王震平，於87年間認領被告，並非王財文，被告稱其生父為王財文，並無佐證。依證人吳俊緯於雄高分院另案二審及原審法院所證：伊曾於某天早上開車載被告去找被告的父親拿東西，伊在車上等，沒有上去，被告就拿了1個包包，當時回來，伊就去睡覺。有一天晚上（後改稱：是隔天早上；再改稱：是當天晚上）被告就從該包包拿出系爭槍彈乙情（雄高分院另案二審卷第69頁、原審卷第273至285頁），足認證人吳俊緯並未親眼見到「被告父親」或「王財文」交付系爭槍彈給被告，其就系爭槍彈究竟是何人、於何時裝入其上開所稱之包包內亦不知悉，不能依據其證詞認定系爭槍彈是王財文交付被告。證人許聖傑於原審法院證稱：伊不知道被告帶回上開租屋處之系爭槍彈來源為何，伊之前會說是被告去他父親那邊帶回來的，是因被告曾跟伊說過他父親有槍彈，所以伊想系爭槍彈應該是從他父親那邊拿的等語（原審院卷第297至307頁），亦不能依證人許聖傑推測、猜想之詞，認定系爭槍彈是王財文交付被告。又證人王財文經傳喚未到案，並已因逃亡，另案經臺灣高雄地方檢察署通緝中，有其通緝簡表在卷可參（原審卷第83頁），無從認定被告自王財文處收受保管系爭槍彈，應認系爭槍彈係被告自不詳姓名年籍之人處收受而代為保管寄藏。
三、依上開事證及說明，被告犯行事證明確，足以認定，應依法論科。
四、公訴意旨認被告是自104年間某日，即受託保管系爭槍彈，而自該時起予以寄藏。然查，檢察官起訴時，就被告係自何時開始受託寄藏，並未舉出事證以為證明，被告嗣雖於原審法院準備程序時供稱是在「104年4月初」受託保管系爭槍彈，但於原審法院審理時已說明準備程序所述有誤，應是在105年4月初，始受託保管系爭槍彈，並將之藏放在上開租屋處。參酌被告於105年11月14日在高雄地院以證人身分證稱：月初就搬進高雄市○○區○○路○○號4樓Ａ室。我自己先去簽合約，我、宋茹鈺、吳俊緯、許聖傑四個人再一起搬進去等詞(高雄地院卷第77頁)。證人宋茹鈺於高雄地院亦證稱是於105年3月底才四個人住在該處，於警察查獲前約一個多禮拜，被告才帶槍回來等語(高雄地院卷72頁反面)。足認被告係於104年3月底4月初才搬住高雄市○○區○○路○○號Ａ室，且於104年4月初收受保管系爭槍彈。檢察官起訴被告自104年間某日至105年4月初間犯行部分，犯罪不能證明。因檢察官認與本件認定有罪之論罪科刑部分，具繼續犯之實質上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
丙、論罪科刑及駁回上訴之說明：
一、被告上訴意旨以：㈠、被告於105年4月初才替生父王財文保管槍彈。被告戶籍資料父親欄登記為王震平認領係屬「非真實血緣之認領」，被告的生父確實為王財文。被告犯案時點適逢滿18歲之際，犯案槍彈又是經由被告生父所交付保管，對於被告犯行仍具有強大支配力，被告父親未教導被告正確觀念反而將違法槍彈交給被告保管，以被告智慮能力及從小欠缺雙親關愛而對父愛有強烈渴望，難期待被告會拒絕替生父保管槍枝，原審未審酌被告事實上能否符合間接正犯要件，有所疏漏。㈡、被告確實從生父王財文處取得槍彈，證人吳俊緯、許聖傑在105年間也曾多次與被告生父聚餐，證人吳俊緯、許聖傑都認識被告生父也知道被告生父當時住處，雖交付槍彈當日證人吳俊緯僅開車未陪同上樓親見被告生父交付槍彈，惟尚且能證明被告確實是有到王財文住處過。另因王財文已遭另案通緝不能傳喚到庭作證並與被告對質，未免訴訟延滯，被告方於一審捨棄就王財文的傳喚，被告之槍彈來源確實為王財文，原審未審酌王財文傳喚不到之情況，逕認未因被告供出槍彈來源而查獲犯罪，而不予依槍砲彈藥刀械管制條例18條4項減免其刑。㈢、被告犯罪時年僅18歲，自幼與母親相依為命，後經無血緣的父親王震平認領，但不論真實的生父王財文或戶籍上生父都時常在監執行，並未實際照料過被告。被告母親於被告國中時自殺，被告頓失所依與外祖父母相依為命，家中只靠外祖母一人擔任長照服務員養家，需照顧一眼失明的外祖父及智能不足、半身不遂的舅舅；被告身世可憫，另也因為105年家中適逢變故外祖父身體狀況不佳需要用錢，被告僅五專肄業只能從事勞動工作賺取微薄的薪水，才會在與生父王財文取得聯絡後，跟隨王財文為犯罪行為，希望能夠減輕外祖母的負擔。請依刑法59條規定酌減其刑。
二、被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏具有殺傷力之子彈罪。其持有該具殺傷力之槍枝、子彈之行為為寄藏行為之當然結果，均不另論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。被告以1行為同時寄藏本案改造手槍、子彈，而觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏具殺傷力子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告係為他人保管寄藏系爭槍彈，為持有寄藏系爭槍彈之正犯，並非間接正犯，上訴意旨認被告係為生父保管槍枝，原審未審酌能否符合間接正犯要件，尚有誤會。
三、被告及其辯護人雖主張：被告已供出系爭槍彈來源為王財文，請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕或免除其刑。然按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文，乃以行為人供出來源及去向，「因而查獲」，為其減免其刑之要件，亦即必須行為人將自己原持有之槍、彈所取得來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者，始符減免其刑之要件。查本案並無證據顯示系爭槍彈之來源確係王財文，已如前述，且經原審法院就是否因被告供述，因而查獲「王財文」乙節，分別函詢臺灣彰化地方檢察署，乃經該署回覆略以：本署就此毫無所悉，亦無管轄權，也無分案偵辦等情，有該署107年12月3日彰檢玉恆107少偵3字第1079014196號函在卷可憑（原審卷第147頁）；函詢臺灣高雄地方檢察署，乃經該署回覆略以：並無相關資料等情，有該署107年12月7日雄檢欽寒106他5452字第1079031658號函在卷可考（原審卷第197頁）；函詢高雄市政府警察局左營分局，乃經該局回覆略以：王財文不知去向，無法追查等情，有該局107年12月13日高市警左分偵字第10773589800號函存卷可按（原審卷第211頁）。足認並未因被告之供述，因而查獲王財文，被告自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕或免除其刑之要件。被告及其辯護人上開主張，並無理由。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。查本案並無證據顯示被告有持系爭槍彈為不法使用，且其寄藏行為之時間短暫，行為時甫年滿18歲，年紀尚輕。依原審法院少年法庭106年度少調字第462號案件之卷附少年事件調查報告所示，可知被告自小與其母親相依為命，然其母親於其就讀國中時自殺身亡（按：此亦有被告及其弟弟戶籍資料在卷可參《原審卷第29、209頁》），被告自此與外公、外婆及舅舅同住，然家裡靠外婆擔任長照服務員養家，外公一眼失明、舅舅則或智能不足或半身不遂，被告之家庭依附關係薄弱，自母親自殺後，學習及行為表現退步等情，且其前於99年間，因戶籍上之生父王震平入監，乃由法院改定監護人為其外祖父陳國棟，有高雄地院99年度監字第509號民事裁定在卷可憑（原法院106少調462號卷第7至8、22至24頁），足徵被告自幼成長於功能不健全之家庭，長期缺乏父母親溫情照顧，家庭扶助照護及教育之功能薄弱；而被告本案所為，法定刑乃最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，相對於其行為當時僅係剛滿18歲約2個月之未成年人及所經歷之前述成長背景、家庭處境，實難以完全苛責，依其當時犯罪情狀，客觀上乃足以引起一般同情，倘處以法定最低刑，猶嫌過重，堪予憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑。原判決已依刑法第59條規定酌減其刑，上訴意旨請依刑法第59條規定酌減其刑，顯有誤會。
五、原審審理後，認被告犯行事證明確，應依法論科。並以行為人之責任為基礎，認被告犯罪當時情狀，客觀上足以引起一般同情，倘處以法定最低度刑，猶嫌過重，依刑法第59條之規定酌減其刑。審酌被告非法寄藏具殺傷力之系爭槍彈，對社會治安存有潛在之危險，兼衡被告犯後終能坦承犯行之犯後態度、及其前科素行（曾有施用毒品送觀察勒戒之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽）、犯罪情節、寄藏之時間短暫、犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其自陳：我五專肄業，沒有專長及證照，未婚無子女，入監前跟外祖父母同住，父親王震平經常被關，從小與外祖父母同住，入監所前受僱於洗車場工作，月收入約新臺幣2萬元，每月固定給外祖父母約1萬元，沒有欠債等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，併科罰金1萬元，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準。另以扣案如附表所示具殺傷力之槍枝1支，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
扣案具殺傷力之子彈3顆，業經試射完畢（參前開卷附鑑定書），因試射擊發後所剩彈頭、彈殼均不具有子彈之功能，已無殺傷力，當非違禁物，不予宣告沒收。原審判決認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適。被告以上詞上訴，指摘原審判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥法 官 趙 春 碧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 108 年 5 月 7 日┌───────────────────────────┐│附表： ││改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個） │└───────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條:
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。