臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第57號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蕭詠元選任辯護人 蕭博仁律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1965號，中華民國107 年10月25日第一審判決（起訴及併辦案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第0000
0 、20525 、19584 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蕭詠元明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上，竟與姓名、年籍不詳，綽號「桓桓」之成年男子（下逕稱其綽號）、微信暱稱「八方雲集」及另名不詳男子（均無證據證明為未成年人），共同基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，於民國107 年6 月6 日下午4 時許，王珮玥與微信暱稱「八方雲集」之人聯繫欲購買毒品，經「桓桓」以手機通訊軟體Facetime聯絡蕭詠元，蕭詠元即至臺中市○○路與市○路○○路口，向「桓桓」取得渠等意圖營利而販入之如附表編號5 、6 所示含有微量第二、三級毒品之咖啡包（外包裝分別印有蘿蔔圖案及MWD 字樣，下稱蘿蔔毒咖啡包、MWD毒咖啡包）、如附表編號4 所示之第三級毒品愷他命及如附表編號8 、9 所示之物，及如附表編號3 、7 所示之車牌號碼0000-00 號自用小客車及iPhoneSE之行動電話1 支，供作販賣第二、三級毒品之交通及聯繫工具。其後某不詳之成年人再撥打附表編號3 所示行動電話告知交易地點，蕭詠元遂駕駛前開自用小客車，於107 年6 月6 日下午5 時8 分許，在臺中市○○區○○路0 段000 號前，以新臺幣（下同）5300元之代價，販賣第三級毒品愷他命1 包（毛重為3.02公克，即附表編號8 ）及摻有微量第二、三級毒品之MWD 毒咖啡包2 包（毛重為5.6 公克，即附表編號9 ）予王珮玥1 次。
二、因臺中市政府警察局第五分局員警察覺車牌號碼0000-00 號自用小客車行跡可疑，實施跟監，於107 年6 月6 日下午5時8 分許，在前開臺中市○○區○○路0 段000 號前，發現王珮玥進入上開車輛內，疑似交易毒品。員警持續進行跟監蒐證，先於同日下午5 時25分許，在臺中市○區○○路0 段
0 號優勝美地汽車旅館前盤查王珮玥，查扣王珮玥向蕭詠元購入而未及施用如附表編號8 之第三級毒品愷他命1 包（毛重3.02公克）及如附表編號9 摻有微量第二、三級毒品之
MWD 毒咖啡包2 包（毛重5.6 公克），並依王珮玥之供述，於同日下午5 時30分許，在臺中市○○區○○路與天祥街交岔路口，攔查前開車牌號碼0000-00 號自用小客車，經蕭詠元同意搜索，當場扣得如附表編號1 至7 所示第三級毒品愷他命13包（總純質淨重21.4889 公克）、蘿蔔毒咖啡包5 包、MWD 毒咖啡包4 包、行動電話2 支、現金3 萬6 千元、車牌號碼0000-00 號自用小客車等物，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪部分
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告蕭詠元於警詢、偵訊、原審及本院
審理時均坦承不諱（見17004 號偵卷第8 至9 、81至83、99至100 、113 頁、聲羈卷第7 至8 頁、原審卷第11至14、94、110 頁、本院卷第116 、143 頁）），核與證人王珮玥於警詢、偵訊時證述之情節大致相符（見17004 號偵卷第10至
13、76至78頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、指認犯罪嫌疑人真實姓名對照表（王珮玥指認蕭詠元）、被告107 年6 月6 日自願搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（執行時間：107 年6 月6 日17時10分至17時30分止、執行處所：自小客車1157-U3 號、受執行人：蕭詠元）、107 年6 月
6 日偵辦蕭詠元販賣毒品案跟監蒐證照片、扣案毒品照片、證人王珮玥所持用手機與微信暱稱「八方雲集」之對話翻拍照片、「八方雲集」價目表翻拍照片、證人王珮玥身上查扣之物品、毒品及其鑑驗照片、衛生福利部草屯療養院107 年
6 月7 日草療鑑字第C00000000 、C00000000 號初步篩檢報告單、被告持用手機門號0000000000號最後10通撥出及接收電話通聯紀錄表、撥接前10通通話紀錄翻拍照片、車號0000-00 號自小客車107 年5 月21日車行紀錄、107 年5 月20日至22日車行紀錄、雙向通聯調閱查詢單- 受查詢門號0000000000、0000000000、被告持用門號0000000000於107 年05月21日之網路流量、基地台、基地台位置等資料查詢結果、通聯調閱查詢單- 受查詢門號0000000000、衛生福利部草屯療養院107 年6 月8 日草療鑑字第1000000000號鑑驗書、107年6 月14日草療鑑字第1070600138號鑑驗書（見17004 號偵卷第14至55、61、63、65、101 至106 、109 至111 、115至119 頁）、臺灣臺中地方檢察署107 年8 月10日中檢宏劍
107 偵17704 字第1079066871號函及附件：①證人王珮玥之自願搜索同意書②臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據〈107 年6 月6 日17時20分至17時25分止、執行處所：臺中市○區○○路0 段0 號（優勝美地汽車旅館303 室外）、受執行人：王珮玥〉、③衛生福利部草屯療養院107 年6 月8 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書④衛生福利部草屯療養院107 年6 月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書⑤詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第五分局107 年度保管字第3346號、107 年度安保字第1106號扣押物品清單（見原審卷第27至34、38、41頁）等在卷可稽；復有扣案如附表編號1、3 至7 所示之物可資佐證。
㈡按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，
販賣第二、三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告本件販賣第二、三級毒品之犯行係屬重罪，而被告與購買毒品之王珮玥並非至親，復有金錢交易，如買賣之過程無賺取利益，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品。是依一般經驗法則，自堪信被告販賣毒品時，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，足徵被告前揭自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙
氧苯基乙基胺戊酮，分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所規定之第二、三級毒品，不得非法販賣或持有；次按愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣或持有純質淨重20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項之販賣第二、三級毒品罪。被告持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣第二、三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一販賣毒品行為，同時販賣第二、三級毒品予王珮玥，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告與「桓桓」、微信暱稱「八方雲集」及另名不詳之成年男子，就前開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時，就被訴販賣第二、三級毒品犯行均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至被告雖曾於警詢時供出其毒品來源為綽號「桓桓」之人，惟因被告未能提供「桓桓」真實年籍資料，經員警陪同查看手機通話內容亦無「桓桓」之聯絡電話，被告帶同警方前往上手交付毒品地點查看，後經警方多次探查均未發現被告指述「桓桓」所使用之交通工具，是因被告未能提供明確之具體事證，且無其他線索可供憑辦，無法續查被告所供出之毒品來源等節，此有臺中市政府警察局第五分局107 年9 月6 日中市警五分偵字第1070041263號函檢送員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署107 年9 月7 日中檢宏劍107 偵17004 字第1079078539號函附卷可考（見原審卷第80至81、85頁），被告自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，上訴意旨請求再向臺灣臺中地方檢察署函詢，亦無調查之必要，附此敘明。
㈢末按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相
當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年度台上字第794 號判決、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會治安。且毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就販賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7 年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型，況被告遭扣案如附表編號4 至6 所示之毒品數量非少、情節非輕，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，可量處之最低刑度並無情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從依照刑法第59條規定，酌減其刑，是辯護人上訴意旨仍請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，尚難准許。
㈣又檢察官移送原審法院併辦部分（即臺灣臺中地方檢察署
107 年度偵字第19584 號），與本案起訴事實之持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分完全相同，為事實上同一，此經檢察官於併辦意旨書載述至明，則該併辦事實自係本院所應予審酌；又檢察官起訴書之犯罪事實雖記載「蕭詠元則依約至臺中市○○路與市○路○○路口，向『桓桓』取得第二、三級毒品，再依該販毒集團成員指示，由蕭詠元駕駛前開車牌號碼0000-00 號自用小客車，前往指定地點，販賣第二、三級毒品予不特定人施用以營利」（見起訴書第2 頁第6 至10行），然於論罪科刑欄卻無闡述，除前述被告犯行明確之販毒予王珮玥部分外，起訴書未載明被告販毒予其他不特定人部分究係如何達著手階段，是就起訴整體意旨觀之，難認尚有併予起訴被告販毒予其他不特定人未遂之旨，附此指明。
三、原審調查後，認被告販賣第二級毒品罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第11條第5 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項之規定，予以論罪科刑，及就沒收部分詳予說明（如後述），並審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖自己利益，販賣如附表編號8 、9 所示之第二、三級毒品與王珮玥1 次，且其持有如附表編號4 至6 之毒品數量非少等情節，兼衡其自述高職畢業之教育智識程度，之前從事車床及水電工作，未婚、無小孩，月收入約2 萬7 千元之生活狀況等一切情狀（見原審卷第111 頁反面），量處被告有期徒刑3 年8 月，並認原審起訴檢察官請求宣告併科罰金核無所據，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告就此部分上訴主張原審未再援引刑法第59條酌減其刑，有量刑過重之違誤，業據本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
四、沒收㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項分別定有明文。而修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，既係特別法規定，應優先於刑法第38條第2 項規定之適用。
查扣案如附表編號3 所示之iPhoneSE手機1 支，為「桓桓」所有、供被告本案販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見17004 號偵卷第99頁反面、原審卷第108 頁），被告對上開物品既有事實上之處分權限，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收之。
㈡扣案如附表編號5 所示之蘿蔔毒咖啡包5 包，經衛生福利部
草屯療養院鑑定結果，確檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分（驗前淨重26.4994 公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純質淨重0.8480公克）；扣案如附表編號6 所示之MWD 毒咖啡包4 包，經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮（驗前淨重
9.1046公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純質淨重
0.5099公克），此有衛生福利部草屯療養院107 年6 月8 日草療鑑字第1000000000號、107 年6 月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見17004 號偵卷第115 至119 頁），而因其中之第二級毒品與第三級毒品已無法析離，故應均依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，宣告沒收銷燬之。
㈢毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級
毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號4 所示之透明結晶13包，經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總淨重22.1273 公克，驗前總純質淨重21.4889 公克），有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可參，揆諸前開判決意旨，即不屬毒品危害防制條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬違禁物，是不問屬於犯罪行為人與否，仍應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之。
㈣查扣案如附表編號1 之現金，其中5300元為被告向證人王珮
玥所收取之販毒對價，自屬被告本案販賣毒品犯行之犯罪所得，業經被告供認無訛（見原審卷第13頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收之。
㈤絕對義務沒收之物，於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯
之罪具有一定關係，始有其適用。申言之，倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬；末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100 年度台上字第4909、654 號刑事判決意旨參照）。查如附表編號8 、9 所示之愷他命1 包、MWD 毒咖啡2 包，業經被告販賣予證人王珮玥，非為本案扣案物，揆諸前開判決意旨，爰不於本案宣告沒收。
㈥毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第4 條之罪所使用
之水、陸、空交通工具，沒收之。」係刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。依92年7 月9 日修正毒品危害防制條例時，就第19條之立法說明：「第3 項（現為第2 項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」（見立法院公報第92卷第34期第200 頁）。足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4 條之罪所使用者為限。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院107 年度台上字第2697號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表編號7 所示之車牌號碼號0000-00 號自用小客車1 輛（含鑰匙）雖係「桓桓」交付被告、供被告蕭詠元本案販賣毒品所用之交通工具，惟卷內無證據顯示該車輛係「桓桓」所有，且被告前於偵訊時已供稱：「（是否知道車號0000-00 自小客車車主是誰？）我不知道，車輛不是我買的。」等語明確，尚難認係屬犯罪行為人所有之物，揆諸前開規定，爰不予宣告沒收。
㈦至於扣案如附表編號1 所示現金3 萬700 元部分【計算式：
00000-0000＝30700 】及編號2 所示之iPhone6S手機，依被告所陳尚非供本案犯罪所用之物（見原審卷第13、108 頁），爰不予宣告沒收，附予敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨雖認被告依指示駕駛前揭自用小客車，在臺中市區
繞行，伺機販賣第二、三級毒品予不特定人以營利，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之運輸第二、三級毒品罪嫌等語。經查：
⒈按毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」之行為，係指行為人
基於運輸毒品之意思，而將毒品從某地運送至他處而言。同條例所稱「販賣毒品」之行為，則係指行為人基於營利之意圖，將毒品販售交付予他人而言。二者之行為態樣不同，其基本社會事實亦有本質上之差異，自不宜混為一談。又前揭條例所指之運輸毒品犯行，通常係指行為人並非基於自己販賣或持有毒品之目的，而將毒品自某地運送至他處之行為而言；亦即必須基於運輸毒品之犯意，而將毒品從某地運送至他處，始克當之；若係為自己販賣或持有毒品之目的而攜帶或運送毒品，除行為人於販賣、持有毒品犯意外，主觀上另具有運輸毒品之意思而為實際運送毒品之行為，可認其所為併構成運輸毒品罪外，否則應逕依販賣、持有毒品論擬，而無再論究運輸毒品罪責之餘地。例如行為人基於販賣毒品營利之意圖，自其住處攜帶毒品前往約定地點交付購買者，除非該行為人主觀上另具有運輸毒品之犯意，而有實質運送毒品之行為，否則僅論以販賣毒品罪，毋庸就其將毒品攜往約定地點交付購買者之行為，另論以運輸毒品罪。再販賣毒品，並非當然含有運輸毒品之成分（例如購買者前往販賣者之住處購買毒品）。而運輸毒品，亦非當然含有販賣毒品之成分（例如單純為他人載運毒品至指定地點）（最高法院107年度台上字第511 號刑事判決意旨參照）。
⒉被告係與「桓桓」共同基於販賣第二、三級毒品之犯意，自
「桓桓」處取得毒品後，再依指示駕車前往指定處所販賣毒品，被告主觀上實係基於販賣毒品之目的，於臺中市○○路與市○路○○路口向「桓桓」取得毒品後，駕車將毒品攜至臺中市○○區○○路0 段000 號前，再販售予證人王珮玥，縱客觀上有將毒品攜往他處之行為，惟因被告既係本於販賣毒品之犯意將毒品攜往約定地點交付予購買者，而依檢察官起訴書之記載及卷內證據所示，仍無異於其他販毒個案，實無證據證明被告主觀上另具有運輸毒品之犯意，揆諸前開說明，自應逕依販賣毒品罪論擬，而無再論究運輸毒品罪責之餘地。至檢察官上訴書雖引用最高法院107 年度台上字第24
95、2952號判決要旨，主張運輸毒品指一切轉運與輸送毒品之情形，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品運輸至異處均屬之，若以營利意圖販入毒品，並基於運輸犯意而為轉運與輸送，自不能置運輸毒品罪於不論。惟按運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之（最高法院102 年度台上字第961 號判決要旨參照）。檢察官起訴及上訴意旨均主張被告駕車將欲販賣之毒品運送至指定交易地點交付購毒者即構成運輸毒品等語（見原審卷第110頁反面、本院卷第22頁上訴書），容有誤會，然因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開經本院認定有罪之販賣第二、三級毒品犯行部分，有想像競合之裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。原審此部分認定，亦無不合。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告蕭詠元明知綽號「哥」、「桓桓」、即時通訊軟體微信暱稱「八方雲集」真實姓名年籍不詳等人操縱、指揮之販賣毒品組織，係3 人以上、以實施最重本刑逾
5 年有期徒刑之刑之罪，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織，竟於107 年6 月初，參與以前述綽號「哥」、「桓桓」、即時通訊軟體微信暱稱「八方雲集」為首之販毒組織。且蕭詠元明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮（Pentylone）為毒品危害防制條例規定之第二級毒品；愷他命（Ketamine）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得販賣他人以營利，竟與「哥」、「桓桓」、即時通訊軟體微信暱稱「八方雲集」及所屬販毒集團組織成員，基於意圖營利，共同販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，推由前述綽號「哥」之男子將車牌號碼0000-00 號自用小客車提供予蕭詠元使用，並提供iPhoneSE之行動電話1 支（俗稱工作機或公機）予蕭詠元使用。其等販賣第二、三級毒品之方式為：先以通訊軟體微信之暱稱帳號「八方雲集」將有意購買第二、三級毒品之人加為好友，並於其個人帳號之動態消息張貼毒品價目表，有意購買第二、三級毒品之不特定人，即主動與微信暱稱「八方雲集」聯繫，前揭販毒集團成員獲悉後，即由「桓桓」以手機通訊軟體Facetime聯絡蕭詠元，蕭詠元則依約至臺中市○○路與市○路○○路口，向「桓桓」取得第二、三級毒品，再依該販毒集團成員指示，由蕭詠元駕駛前開車牌號碼0000-00 號自用小客車，前往指定地點，販賣第二、三級毒品予不特定人施用以營利，蕭詠元之每日酬勞為新臺幣（下同）2 千元。嗣於107 年6 月6 日，蕭詠元即依通知販賣第二、三級毒品予王珮玥（即上開本院認定有罪部分），因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、107 年1 月3 日修正之組織犯罪防制條例第2 條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織、前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」將106 年4月19日修正之該條文第1 項「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，而放寬犯罪組織之認定，惟該條文第2 項仍規定所謂「有結構性組織」，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。是（107 年1 月3 日）修正後組織犯罪防制條例第2 條所規定之犯罪組織，應指非為立即實施犯罪而隨意組成，該組織須有內部管理結構及縝密分工，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。按所謂「內部管理結構」，係指有上下屬從關係之謂，亦即組織內部有主持人或首領與幫派層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人或首領之命令行事，違抗者即加以懲處。換言之，以「內部管理結構」顯示犯罪組織內部指揮從屬等級管理之特性，以便於主持人或首領對於下屬或幫派之約束，實有別於共犯、結夥犯之組成。而犯罪組織之「以犯罪為宗旨性」之認定，應配合其集團性或「內部管理結構」以為觀察。蓋集合型之犯罪，可能有經常性之目的性犯罪，但卻乏管理結構。而所謂之集團性亦須配合其內部管理結構觀之，蓋集團性，依法條整體意旨觀之，應指經由內部管理結構而形成之集團性，否則集合眾多人數之犯罪案件實屬常見，然而只有具「結構性」內部管理結構，才足認符合組織犯罪防制條例所言之集團性；自常習性而言，該組織之存續在時間上具有長久性，且並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成；而自脅迫性、暴力性而言，該組織成立之目的係以不正當手段從事某種類或不特定種類之犯罪為目的；是若多數共犯結合謀議，此僅係相約為特定之一個犯罪之實行者，則僅為一共犯結構而已，不能逕以犯罪組織論之（最高法院98年度台上字第1660號判決參照）。
四、訊據被告堅詞否認有何參與犯罪組織犯行，辯稱略以：伊承認有販賣毒品罪，但是伊沒有加入犯罪組織等語。本件公訴意旨認被告涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌，無非係以：被告於警詢時曾自承「桓桓」是與其接洽之人、談論毒品販賣工作，並給予一支工作手機，交易的毒品也是「桓桓」給的，給付毒品後，再由另一名男子撥打工作手機與被告聯繫，指示被告與何人交易毒品，另佐以證人王珮玥與微信暱稱「八方雲集」間之對話內容，可知該販毒集團至少有三人以上，堪認被告於107 年6 月初加入綽號綽號「桓桓」、微信暱稱「八方雲集」等人操縱、指揮之販賣毒品組織，為其主要論據。經查：
㈠依被告歷次於警詢、偵訊及原審訊問及準備程序時之供述，
其固坦承係由「桓桓」聯絡前往指定地點向「桓桓」取得如附表編號4 至6 、8 、9 所示之毒品後，再由不詳之人以電話指示其駕車前往指定地點販賣第二、三級毒品予王珮玥等節，惟其始終堅稱其手機內並無微信暱稱「八方雲集」此一聯絡人，且始終否認有參與犯罪組織犯行，則被告於本案販賣毒品之參與行為是否即構成參與犯罪組織，仍須有積極證據證明之。
㈡查證人王珮玥係與微信暱稱「八方雲集」之人聯繫購買毒品
事宜，此有證人王珮玥所持用手機與微信暱稱「八方雲集」對話翻拍照片、「八方雲集」價目表翻拍照片在卷可查（見17004 號偵卷第40至49頁），惟經員警扣得如附表編號3 所示之工作機內並無微信「八方雲集」此一聯絡人資料，亦無與證人王珮玥對話之紀錄（見17004 號卷第61、63頁），被告辯稱其手機內並無微信暱稱「八方雲集」之聯絡人，並非不可採信，堪認被告就本案販賣毒品犯行，其實際上僅接觸「桓桓」及撥打工作機通知被告前往交易毒品地點不詳姓名年籍之人。公訴意旨泛稱可知該販毒集團至少有三人以上，被告係於107 年6 月初加入綽號「桓桓」、微信暱稱「八方雲集」等人操縱、指揮之販賣毒品組織等語。惟依證人王珮玥所陳之內容，僅能確定其係與「八方雲集」表示欲購毒之意，則「桓桓」及微信暱稱「八方雲集」，渠等身分均有未明，該「桓桓」及微信暱稱「八方雲集」彼此間約束力之強弱、有無懲處機制，尚難認定；又依被告之供述，其係於
107 年6 月6 日下午5 時8 分許販賣第二、三級毒品予王珮玥前，始向「桓桓」取得如附表編號4 至6 、8 、9 所示販賣之毒品，而為本案販賣毒品犯行，僅能證明其從事單一特定犯罪行為之實行，縱查得該販賣毒品共犯結構有三人以上，並非當然可認定有一具結構性之犯罪組織存在，而逕以犯罪組織論之。蓋依檢察官所提出之證據，未能證明「桓桓」、微信暱稱「八方雲集」究係如何操縱、指揮被告或該販毒組織，亦未能提出證據證明其所指販賣毒品之犯罪組織，其成員組織、內部層級分工結構、報酬分配及金錢支用模式等究竟為何。至上訴理由書雖稱：「依證人杜政濡於警詢中證述，向藥頭『八方雲集』購買6 次愷他命，每次來的車子及人都不一樣，客觀上可推斷販毒集團絕非一、二人可以成立，有人需要與上層聯繫取貨，有人需要與藥腳聯繫商談購毒事宜，有人需要交付毒品與藥腳，層層分工」等語。惟查，檢察官前業已於本案起訴書載明：「至被告雖供出其毒品來源即共犯為『哥』、『桓桓』等人，但未能提供具體線索可供追查，爰不另立案追查」等語，足認檢察官始終未能查得「桓桓」、微信暱稱「八方雲集」之真實身分甚或所指「犯罪組織」之其他成員。依卷內證據所示，本案僅查得被告有於107 年6 月6 日販賣毒品予證人王珮玥1 次，尚難認為被告主觀上有持續參與犯罪組織之意，客觀上有持續參與犯罪組織以從事販毒之行為。縱使微信上暱稱「八方雲集」者有與不同人配合共同從事販賣毒品犯行，然實無從遽認確有一具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織存在。
㈢是以本件被告販賣毒品犯行，即使被告係經綽號「桓桓」之
成年男子聯繫取得本案販毒使用如附表編號3 、7 所示之手機、自小客車，及附表編號4 至6 、8 、9 所示之毒品，且被告係經不詳之人以Facetime聯絡前往毒品交易地點，而證人王珮玥係與微信暱稱「八方雲集」之人聯繫購買毒品事實，而為有數人之共犯結構，惟依上開所述，檢察官僅以查得向「八方雲集」購買毒品之證人指述與其交易毒品之人為不同人、顯有三人以上等情，即遽認有犯罪組織存在，難認檢察官就被告參與者係有結構性之犯罪組織此構成要件，已盡舉證責任，公訴人所提出之證據，至多僅得證明被告有本案販賣毒品犯行，而無從逕為被告有違犯組織犯罪防制條例第
3 條第1 項後段參與犯罪組織罪之不利認定。
五、從而，本院認公訴人所舉之證據，不足以證明本案有何具內部管理結構之犯罪組織存在，尚無法使本院形成被告有參與犯罪組織之確信。此外，卷內復無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之參與犯罪組織犯行，揆諸首揭規定及判例意旨，既不能證明被告之犯罪，此部分自應為被告無罪之諭知，原審同此認定，核無違誤，檢察官上訴指摘原審此部分判決違誤，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官楊凱婷提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚法 官 胡 宜 如以上正本證明與原本無異。
無罪部分檢察官得以刑事妥速審判法第9條第1項所列舉之事項上訴；其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 108 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：扣案物┌─┬────────┬─────────────────┬────────┐│編│扣案物名稱及數量│鑑驗結果 │備註 ││號│ │ │ │├─┼────────┼─────────────────┼────────┤│1 │現金36,000元 │ │①臺灣臺中地方法│├─┼────────┼─────────────────┤院107 年度院保字││2 │I-PHONE 6S手機 │（IMEI碼：000000000000000） │第1515號、107 年││ │1支 │（門號0000-000000） │度院安保字第404 │├─┼────────┼─────────────────┤號 ││3 │I-PHONE SE手機 │（IMEI碼：000000000000000） │②衛生福利部草屯││ │1支 │（門號0000-000000） │療養院107 年6 月│├─┼────────┼─────────────────┤8 日草療鑑字第10││4 │K他命 │①檢品編號：B0000000（編號2） │00000000號、107 ││ │13包 │ 驗餘數量：2.7313公克。（淨重） │年6 月14日草療鑑││ │ │ 檢出結果：第三級毒品愷他命。 │字第1070600138號││ │ │─────────────────┤鑑驗書 ││ │ │②檢品編號：B0000000（編號3） │ ││ │ │ 驗餘數量：2.7160公克。（淨重） │ ││ │ │ 檢出結果：第三級毒品愷他命。 │ ││ │ │─────────────────┤ ││ │ │③檢品編號：B0000000（編號4） │ ││ │ │ 驗餘數量：2.7328公克。（淨重） │ ││ │ │ 檢出結果：第三級毒品愷他命。 │ ││ │ │─────────────────┤ ││ │ │④檢品編號：B0000000（編號5） │ ││ │ │ 驗餘數量：2.7358公克。（淨重） │ ││ │ │ 檢出結果：第三級毒品愷他命。 │ ││ │ │─────────────────┤ ││ │ │⑤檢品編號：B0000000（編號6） │ ││ │ │ 驗餘數量：2.7381公克。（淨重） │ ││ │ │ 檢出結果：第三級毒品愷他命。 │ ││ │ │─────────────────┤ ││ │ │⑥檢品編號：B0000000（編號7） │ ││ │ │ 驗餘數量：0.7645公克。（淨重） │ ││ │ │ 檢出結果：第三級毒品愷他命。 │ ││ │ │─────────────────┤ ││ │ │⑦檢品編號：B0000000（編號8） │ ││ │ │ 驗餘數量：0.7738公克。（淨重） │ ││ │ │ 檢出結果：第三級毒品愷他命。 │ ││ │ │─────────────────┤ ││ │ │⑧檢品編號：B0000000（編號9） │ ││ │ │ 驗餘數量：0.7940公克。（淨重） │ ││ │ │ 檢出結果：第三級毒品愷他命。 │ ││ │ │─────────────────┤ ││ │ │⑨檢品編號：B0000000（編號10） │ ││ │ │ 驗餘數量：0.7823公克。（淨重） │ ││ │ │ 檢出結果：第三級毒品愷他命。 │ ││ │ │─────────────────┤ ││ │ │⑩檢品編號：B0000000（編號11） │ ││ │ │ 驗餘數量：0.7829公克。（淨重） │ ││ │ │ 檢出結果：第三級毒品愷他命。 │ ││ │ │─────────────────┤ ││ │ │⑪檢品編號：B0000000（編號12） │ ││ │ │ 驗餘數量：0.7789公克。（淨重） │ ││ │ │ 檢出結果：第三級毒品愷他命。 │ ││ │ │─────────────────┤ ││ │ │⑫檢品編號：B0000000（編號13） │ ││ │ │ 驗餘數量：0.7502公克。（淨重） │ ││ │ │ 檢出結果：第三級毒品愷他命。 │ ││ │ │─────────────────┤ ││ │ │⑬檢品編號：B0000000（編號1） │ ││ │ │ 驗餘數量：2.5133公克。（淨重） │ ││ │ │ 檢出結果：第三級毒品愷他命 │ │├─┼────────┼─────────────────┤ ││5 │毒咖啡包 │檢品編號：B0000000（編號4） │ ││ │（蘿蔔圖示包裝）│驗餘數量：3.8526公克。（淨重） │ ││ │5包 │檢出結果： │ ││ │ │ 第二級毒品 │ ││ │ │ 微量3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮 │ ││ │ │ 第三級毒品 │ ││ │ │ 微量3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 │ ││ │ │ 酮 │ ││ │ │ 微量硝甲西泮 │ ││ │ │ 非屬「毒品危害防制條例」列管成分 │ ││ │ │ Theobromine、咖啡因 │ ││ │ │─────────────────┤ ││ │ │送驗蘿蔔圖示包裝包裝5包，送驗單位 │ ││ │ │指定鑑驗乙包（編號4）；推估檢驗前 │ ││ │ │淨重26.4994 公克，3,4-亞甲基雙氧苯│ ││ │ │基乙基胺戊酮純質淨重0.8480公克。 │ │├─┼────────┼─────────────────┤ ││6 │毒咖啡包 │檢品編號：B0000000（編號3） │ ││ │（MWD外觀） │驗餘數量：0.5917公克。（淨重） │ ││ │4包 │檢出結果： │ ││ │ │ 第二級毒品 │ ││ │ │ 微量3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮 │ ││ │ │ 第三級毒品 │ ││ │ │ 微量3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 │ ││ │ │ 酮 │ ││ │ │ 微量硝甲西泮 │ ││ │ │ 非屬「毒品危害防制條例」列管成分 │ ││ │ │ 咖啡因 │ ││ │ │─────────────────┤ ││ │ │送驗MWD圖示包裝包裝4包，送驗單位指│ ││ │ │定鑑驗乙包（編號3）；推估檢驗前淨 │ ││ │ │重9.1046公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙│ ││ │ │基胺戊酮純質淨重0.5099公克。 │ │├─┼────────┼─────────────────┤ ││7 │車號0000-00號自 │ │ ││ │小客車（含鑰匙）│ │ ││ │1部 │ │ │├─┼────────┼─────────────────┼────────┤│8 │K他命1包 │毛重3.02公克 │（購毒者王珮玥處│├─┼────────┼─────────────────┤扣得，非本案扣案││9 │MWD毒咖啡包2包 │毛重為5.6公克 │物） │└─┴────────┴─────────────────┴────────┘