臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第507號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳少康上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2350號中華民國107年12月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第683號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳少康部分撤銷。
陳少康共同犯加重詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又共同犯加重詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年參月。
事 實
一、陳少康與楊依榳（業經原審法院判處應執行有期徒刑1年2月確定）為男女朋友，其2人明知並無「CASIO TR60」相機及「IPHONE 6S」手機等商品可出售，為向他人詐取財物，竟共同基於意圖為自己不法所有之加重詐欺犯意聯絡，以經營網路拍賣名義，由楊依榳負責與網路買家接洽，並由陳少康提供其向不知情之前女友劉鈺琳（業經不起訴之處分確定）借得之中國信託商業銀行股份有限公司帳戶（戶名：劉鈺琳、帳號000000000000000號，下稱系爭帳戶）作為收款之用，而分別為下列行為：
㈠楊依榳自民國104年11月12日起，利用「BAND」APP之網路通
訊軟體，刊登欲販售「CASIO TR60」相機之廣告，經趙瑞津與之聯繫後而陷於錯誤，於同年月22日19時42分許，依約匯款新臺幣（下同）19,000元至楊依榳指定之系爭帳戶內，陳少康、楊依榳取得前述款項後，並未將相機寄出，迨趙瑞津察覺有異，遂報警處理，乃查悉上情。
㈡楊依榳自104年11月24日起，利用「BAND」APP之網路通訊軟
體，刊登欲販售「IPHONE 6S」手機之廣告，經黃紹銓與之聯繫後而陷於錯誤，於當日17時30分許，依約匯款24,500元至系爭帳戶內，陳少康、楊依榳取得該筆款項後，並未將手機寄出，至黃紹銓發覺有異，經報警處理，因而循線查獲上情。
二、案經趙瑞津、黃紹銓訴由臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳少康（下稱被告）矢口否認有何加重詐欺取財犯行，辯稱：我有跟楊依榳一起從事手機買賣，但本件兩個買家都不是跟我交易，系爭帳戶是我向劉鈺琳借來用的，因為在網路上從事買賣，之前我帳戶借給楊依榳使用被凍結無法使用，所以跟朋友劉鈺琳借用系爭帳戶，我確實不知楊依榳有詐欺行為云云。經查：
㈠共犯楊依榳確有於上開時間，利用「BAND」APP之網路通訊
軟體，刊登前述欲販售相機、手機之廣告，而使告訴人趙瑞津、黃紹銓陷於錯誤後，分別匯入上開金額至系爭帳戶，嗣後告訴人趙瑞津、黃紹銓均未取得所購買之相機、手機等情，為被告所不否認，並經證人即告訴人趙瑞津、黃紹銓分別於警詢、偵查及原審審理中證述明確（見警卷第9、20、21、31、32頁、偵字第683號卷第15、16、22頁、原審卷第45至56頁），復有臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第三分局立德派出所陳報單、臺中市政府警察局第三分局立德派出所受理刑事案件報案三聯單、臺中市政府警察局第三分局立德派出所受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局第三分局立德派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、郵政自動櫃員機交易明細表、存摺交易明細、新竹市警察局第三分局中華派出所受理各類案件紀錄表、新竹市警察局第三分局中華派出所受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單各1份、手機訊息翻拍照片3張、中國信託商業銀行股份有限公司函及檢附資料、中國信託商業銀行存款交易明細各1份在卷可稽（見警卷第19至28、33至40頁），該部分之事實應堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯；惟查：
⒈被告與楊依榳共同從事網路買賣，對外係以網路拍賣賣家自
居，其2人於接受客戶訂購上開物品並收取貨款時，本應確保有足夠之貨源得以依約出貨予各個買家，縱使於買賣契約成立時，尚未有貨源，其至遲於收取買賣價金後，亦應找尋貨源以確保履行交付買家買賣標的物，然被告與楊依榳於警詢、偵查迄至審理中，始終未能提供相關進貨來源資料，共犯楊依榳僅空言辯稱其確實有進貨云云，其所為實與常情有悖。另共犯楊依榳雖陳稱：貨源賣家為徐鈞萍，使用line與徐鈞萍使用之「晨熙微甜」帳號聯繫訂貨，有將款項匯至徐鈞萍父親之帳戶（戶名：徐炳耀、帳號：郵局000-00000000000000號），匯了快3萬元，19,000元那筆我匯了17,000元，24,500元那筆我匯款21,000元，都是無褶存款，大約是104年11月份左右匯到徐鈞萍的爸爸00000000000000號郵局帳戶，17,000元是在高雄市○○路上的郵局臨櫃無折匯款，21,000那筆是在高雄火車站那邊的郵局匯款等語；然證人徐鈞萍於原審審理中明確證稱：有用過「晨熙微甜」帳號，用來賣尿布、奶粉，做網拍沒有面交過，該帳號在103年以後就沒再使用，沒有跟被告面交過，沒說過幫別人兼賣3C產品等語（見原審卷第136至140頁），與共犯楊依榳所辯顯有出入。況有關共犯楊依榳所辯其有匯款至徐鈞萍之父徐炳耀之郵局帳戶等情，經原審函詢臺中水湳郵局函覆稱：該帳戶已於104年4月13日即終止，104年11月間無交易資料等語（見原審卷第158頁），顯見共犯楊依榳上開所述於104年11月間匯款至前述帳戶云云，難以採信。參以依上開證人趙瑞津於警詢、偵查中所證，其在匯款予楊依榳後，多次向楊依榳確認為何尚未收到物品，楊依榳卻多次以物品寄錯地址、已經退款等語搪塞（見警卷第20至21頁、偵字第683號卷第15頁）；復於原審審理中證稱：我匯款後，楊依榳一直拖延不寄送物品，藉口說東西在朋友那，不然就還錢，但卻也沒有還錢等語（見原審卷第48頁）。另證人黃紹銓於原審審理中證稱：當時對方跟我出賣的手機是朋友尾牙抽到的，比市場便宜4000元，說匯款後就會寄貨給我，我匯款後拖延了半年都沒收到貨，還跟我說在寄送中等語（見原審卷第53、54頁）。
衡諸常情，被告及共犯楊依榳於本件係以刊登上開APP公開網頁訊息方式，吸引買家趙瑞津、黃紹銓向其訂購物品，並均已匯入款項，被告及共犯楊依榳倘有出貨之真意，衡情應有足夠之時間與資金取得上開物品以出貨予告訴人2人，然被告及共犯楊依榳卻捨此而不為，拒不履約出貨，且亦未主動即時退還貨款予告訴人2人，顯見被告及楊依榳主觀上自始即有不欲履約出貨之不法所有意圖至明。
⒉又被告雖辯稱：因之前我帳戶借給楊依榳使用被凍結無法使
用，所以跟朋友劉鈺琳借用系爭帳戶，我確實不知楊依榳有詐欺行為云云。惟查，被告雖有部分帳戶自104年9月間起因詐欺案件而遭凍結，惟被告所有渣打國際商業銀行00000000000000號帳戶迄至105年1月5日止，仍有支出之交易紀錄等情，有渣打國際商業銀行函所附交易明細可參（見偵字第683號卷第30至33頁），顯見被告名下之帳戶，於本案104年11月間經營網路拍賣時，並非已全部遭凍結而無法使用，被告就此部分所辯，自無足採；而被告未提供自己之帳戶，反而利用其友人劉鈺琳之系爭帳戶作為與楊依榳經營網路拍賣交易匯款使用，其與楊依榳間顯有利用系爭帳戶作為詐騙他人款項之用甚明。參以告訴人趙瑞津於104年11月22日19時42分匯款19,000元至劉鈺琳之系爭帳戶後，同日19時48分隨即跨行轉帳12,394元至他人帳戶，復於同日20時05分跨行轉帳2,015元至被告之上開渣打國際商業銀行帳戶，此有劉鈺琳之系爭帳戶交易明細可參（見警卷第63頁背面），而被告隨即於同日20時06分自上開渣打國際商業銀行帳戶支出2,000元，有該帳戶交易明細可憑（見偵字第683號卷第31頁），顯見被告所借用劉鈺琳之系爭帳戶取得款項後，被告隨即轉帳至自己之帳戶，並立即提領使用，益證被告與共犯楊依榳間確有共同不法所有之詐欺犯意，況被告於本院審理中亦自承：我承認我跟楊依榳有詐欺行為分擔等語（見本院卷第102頁），是被告上開所辯，顯係卸責之詞，洵無足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開加重詐欺犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按於網際網路上公開散布不實訊息，使不特定之網友均可能
瀏覽其內容而陷於錯誤，係同時對不特定多數之公眾施以詐術，具有不特定性及多數性。查本件被告於本案與APP網路上告訴人趙瑞津、黃紹銓成立買賣契約，於收受告訴人所支付之款項後，均未履行其交付標的物之義務，且依前所述，被告於訂約之初即有欺罔行為，主觀上具有不法所有之意圖，核其所為，均係犯刑法第339條之4第1項第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈡被告與楊依榳間就上開2次加重詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前曾於103年間因妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院
以104年度苗簡字第59號判處有期徒刑2月確定，於104年6月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於前案執行完畢後，5年內復故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤原審未審究上情，而就被告上開犯行為無罪之諭知，即有未
洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，原判決就此部分自屬不能維持，應由本院將原判決關於該部分撤銷改判。
㈥爰審酌被告正值年輕，非無謀生能力，不思以正途賺取所需
，竟率爾以詐欺方式詐取告訴人2人之財物，致使告訴人2人分別受有上開損害，所為誠屬可責；兼衡被告於本案中所使用之詐術手段、所獲取之犯罪所得之情形；並衡酌被告事後已與告訴人成立調解，並償還告訴人全數損害，有原審調解程序筆錄、原審電話紀錄表各1份在卷可稽（見原審卷第17至第20、25頁）；兼衡被告高中畢業之智識程度，從事台機電外包工作，有一女兒（見原審卷第171頁背面）之生活情形等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收部分：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第一項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第二項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第三項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第四項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第五項）。」，刑法第38條之1規定參照。上開規定於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。又本件被告行為後，刑法關於沒收規定始為前開修正，然依據刑法第2條第2項規定，應適用本件裁判時之法律即上開新修正規定，故無新舊法比較之必要，先予說明。查本件被告於本件犯行各獲取之犯罪所得分別為19000元及24500元，然因被告事後已與告訴人2人成立調解，並全數賠償告訴人之損害，已如前述，依刑法第38條之1第5項規定，即不再為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 張 道 周法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 108 年 4 月 23 日附錄本案論罪法條：
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。