臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第527號上 訴 人即 被 告 陳盈成選任辯護人 許盟志律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106 年度訴字第1324號中華民國108 年1 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第7138、85
24、8526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳盈成幫助販賣第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
陳盈成共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。
其餘上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾伍年玖月。
犯罪事實
一、陳盈成明知海洛因係依毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名、年籍不詳綽號「文哥」之成年男子意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國105 年12月22或23日，由陳盈成帶同陳耀焜搭乘高速鐵路自嘉義站南下至高雄市左營高鐵站，與駕駛不詳車輛在該站外等候之「文哥」會面，在「文哥」之車輛內，由坐在副駕駛座之陳盈成將裝有合計重約2 兩之海洛因菸盒2 盒交予後座之陳耀焜，陳耀焜即將新臺幣（下同）24萬元交予陳盈成，陳盈成再將24萬元當場交予「文哥」而完成交易。嗣因陳耀焜返回彰化地區後，認該批海洛因摻有葡萄糖，品質不佳，遂與陳盈成為附件所載之通話，衍生交易糾紛，「文哥」事後即未依約將海洛因3 公克交予陳盈成，陳盈成因而未能取得原可分得之犯罪所得。
二、陳盈成明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於幫助王朝龍施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下列時、地，為下列犯行：
㈠於106 年3 月21日9 時18分許、9 時22分許、9 時49分許、
10時40分許、10時44分許、11時3 分許、12時6 分許、12時10分許，使用門號0000000000號行動電話與王朝龍使用之門號0000000000號聯絡，於同日約12時12分許，駕駛車號000-0000號自用小客車，至彰化縣埔心鄉大潤發量販店附近某7-11便利商店與王朝龍會合後，王朝龍即駕駛車號00-0000 號自用小客車在後跟車，由陳盈成帶領王朝龍至員林市○○○巷00號，使王朝龍得以在同市○○巷00號，以2,000 元代價，向李世清購得第二級毒品甲基安非他命1 小包，而幫助王朝龍施用毒品甲基安非他命。
㈡於106 年3 月22日11時51分許、12時50分許、12時51分許、
13時10分許、13時40分許、13時50分許、13時57分許、14時
1 分許、14時14分許，使用門號0000000000號行動電話與王朝龍使用之門號0000000000號聯絡，及於同日12時58分許、13時45分許，使用門號0000000000號行動電話與李世清使用之門號0000000000號行動電話聯絡，於同日14時14分許通話結束後不久，駕駛車號000-0000號自用小客車，至彰化縣埔心鄉大潤發量販店附近某7-11便利商店與王朝龍會合後，王朝龍即駕駛車號00-0000 號自用小客車在後跟車，由陳盈成帶領王朝龍至員林市○○○巷00號，使王朝龍得以於同日14時45分許，在同市○○巷00號，以2,000 元代價，向李世清購得第二級毒品甲基安非他命1 小包，而幫助王朝龍施用毒品甲基安非他命。
㈢於106 年3 月24日15時1 分許、15時3 分許、15時5 分許、
15時48分許、15時50分許，使用門號0000000000號行動電話與王朝龍及真實姓名、年籍不詳綽號「小鈴」成年女子共同使用之門號0000000000號、王朝龍使用之門號0000000000號聯絡，及於同日15時11分許、15時49分許，使用門號0000000000號行動電話與李世清使用之門號0000000000號行動電話聯絡，於同日15時50分許通話結束後不久，由李世清騎乘車號000-000 號重型機車、王朝龍駕駛車號00-0000 號自用小客車，在彰化縣埔心鄉大潤發量販店附近某7-11便利商店會合後，再由李世清騎車帶路、王朝龍在後跟車之方式，相偕至上開田中央巷23號，使王朝龍得以於同日15時50分許至16時22分許之間，在同市○○巷00號，以3,000 元代價，向李世清購得第二級毒品甲基安非他命1 小包，而幫助王朝龍施用毒品甲基安非他命。
三、警方於106 年7 月11日15時45分許，持原審法院核發之搜索票，至嘉義市○區○○街○○○ 號執行搜索，扣得小米廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號，序號：000000000000
000 號及000000000000000 號），始循線查悉上情。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告陳盈成（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，且與其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第155 、332 至334 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實一部分：
訊據被告坦承與陳耀焜搭乘高鐵至高雄市左營車站，及與陳耀焜為附件所載通話等情不諱，惟否認有何共同販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊係幫助陳耀焜施用毒品，並非幫「文哥」或陳耀焜販賣毒品，且未取得任何利益；陳耀焜在車上拿錢給「文哥」，「文哥」拿毒品給陳耀焜，伊僅係與陳耀焜一起去文哥那裡，自己買自己的毒品云云（見本院卷第161 、330 、340 、341 、344 頁）。然查：
⒈陳耀焜於105 年12月22或23日駕車自彰化地區至嘉義，再與
被告自嘉義高鐵站搭乘高速鐵路南下至高鐵左營站，以現金24萬元購得重約2 兩之第一級毒品海洛因，及於附件所載時間，與被告為附件所載對話等情，業據被告於本院審理時坦承不諱，經核與證人陳耀焜於警詢、偵訊、原審及本院審理時證述情節相符，並有臺灣彰化地方法院通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷㈡第54至57頁），此部分事實，堪以認定。
⒉按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院107 年度台上字第4023、4666號判決意旨參照）。經查：
⑴被告於105 年12月22或23日，與證人陳耀焜為議價行為方面：
證人陳耀焜於105 年12月22日或23日向被告表示欲購買第一級毒品海洛因2 兩及詢問價金，經被告表示要再問看看後，始向證人陳耀焜告知為24萬元之事實，業據證人陳耀焜①於警詢時證稱：「我之前有向『阿成』說要買2 兩的海洛因毒品，『阿成』開價24萬元。」等語（見偵卷㈠第297 頁），②於偵訊時證稱：「大概是在22或23日，我有要跟阿成買2兩的海洛因。」等語（偵卷㈡第21頁），③於107 年11月14日原審審理時證稱：「這次我打電話跟陳盈成講我要2 兩的海洛因，問他說要多少錢，陳盈成他說問看看，然後再打電話跟我講24。（所以你那天身上帶多少錢？）24萬元。」等語（見原審卷第174 頁），④於107 年12月14日原審審理證稱：「我當天跟陳盈成電話聯絡要買2 兩毒品，陳盈成當下沒有答應我，我有問陳盈成說多少錢，後來陳盈成才回電話給我說24萬元。」等語（原審卷第210 頁），⑤於本院審理時證稱：「（本件你跟陳盈成還沒搭高鐵下去高雄之前，你是直接跟陳盈成聯絡，還是你有跟『文哥』聯絡？）直接跟陳盈成。（你跟他聯絡的內容是拜託陳盈成幫你找毒品來源還是就是直接要買毒品？）直接要買毒品了。（所以你並沒有拜託陳盈成幫你找毒品來源？）沒有。（你在還沒有下去高雄之前，你有跟『文哥』聯絡過嗎？）沒有。（你要買多少毒品的量，是跟誰講的？）跟陳盈成。（這些量要多少錢，是誰跟你講的？）陳盈成。（毒品的數量跟價金，在下去高雄之前，你有無跟『文哥』接觸過？）沒有。（所以在交易前，你磋商毒品買賣的價金跟數量都是跟陳盈成，沒有跟『文哥』？）是。」等語甚詳（見本院卷第353 、354 頁）。依此，證人陳耀焜於105 年12月22日或23日係向被告表示購買毒品海洛因，並非要求被告代為找尋購毒管道，且被告嗣後亦直接向證人陳耀焜表示2 兩海洛因售價24萬元，足徵證人陳耀焜就該次毒品海洛因交易之提出數量、詢價等行為，均係直接與被告聯繫，而未與綽號「文哥」有何聯繫行為。被告所為接受證人陳耀焜詢價，再將售價告知證人陳耀焜之行為，已屬販賣毒品之議價行為，自屬構成要件事實之部分行為。
⑵被告與證人陳耀焜洽定交易時地後，偕同證人陳耀焜前往高
雄市左營高鐵站，且在「文哥」車內為收款及交貨等行為方面：
證人陳耀焜與被告達成以24萬元購買2 兩海洛因之合意後，即於同日搭乘高鐵自嘉義南下至左營，並坐上「文哥」駕駛之車輛內，由證人陳耀焜在該車內後座，將24萬元交予坐在該車副駕駛座之被告，被告再將內裝各1 兩海洛因之香菸盒
2 個交予證人陳耀焜之事實，業據證人陳耀焜①於警詢時證稱：「105 年12月23日14時許，我與『阿成』一起坐高鐵從嘉義站坐到高雄站，…我們一起坐上綽號『文哥』男子的車上，當時『阿成』坐在副駕駛座，我在後座拿24萬元給『阿成』，『阿成』就從自己身上的包包拿了2 個菸盒給我，菸盒裡各裝有1 包海洛因毒品，總重約2 兩。」等語（見偵卷㈠第297 頁），②於偵訊時證稱：「他跟我約在嘉義的高鐵站，一起坐去高雄，在出高雄的高鐵站路邊，上了一輛綽號叫文哥的人的車子，阿成坐在副駕駛座，我坐在後座，阿成叫我錢拿出來，我拿24萬元給阿成，阿成從他包包裡面拿2個菸盒給我，裡面各裝著1 兩的海洛因。」等語（見偵卷㈡第21頁），③於107 年11月14日原審審理時證稱：「我們在嘉義見面，跟他一起坐高鐵去高雄，高鐵票是他付的，坐到高雄，坐到高雄的哪一站我記不得了，坐到高鐵站後我們上了1 輛廂型車。（那天有帶錢嗎？）有，帶了24萬元。」、「（上廂型車坐哪一個位置？）坐後面，…我當時坐中間。陳盈成坐駕駛座旁邊。（何人開車？）…聽阿成稱呼他為『文哥』之人開車的。（上車之後？）阿成就拿2 個香菸盒裝的海洛因給我，裡面各裝1 兩，1 兩12萬元，共24萬元。」、「我錢拿給阿成。」等語（見原審卷第169 頁），④於10
7 年12月14日原審審理證稱：「毒品是陳盈成親手拿給我的，錢也是阿成收的。」等語（見原審卷第209 頁），⑤於本院審理時證稱：「（你去跟那個『文哥』買的時候，陳盈成有沒有同時他自己也有買？）沒有，就他拿2 盒給我，我拿24萬元給他。…那個藥是他拿給我的，不是『文哥』拿給我的。」等語甚詳（見本院卷第352 頁）。依此，被告與證人陳耀焜達成以24萬元購買2 兩海洛因之合意後，即將交易地點及時間告知「文哥」，並在「文哥」車內將毒品海洛因2兩交予證人陳耀焜，並向證人陳耀焜收取24萬元。被告所為之洽定交易時地、收款及交貨等行為，均屬販賣毒品之構成要件事實之部分行為。
⑶證人陳耀焜購得毒品海洛因後，認該批海洛因品質不佳，直接向被告反應，並要求被告及「文哥」應出面處理方面：
證人陳耀焜返回彰化縣溪湖鎮後，認被告交付之毒品海洛因混摻葡萄糖，品質不佳，遂於附件所示時間，為附件所載通話等情，業據被告於偵訊時供稱：「回程時他說毒品不純，但是文哥不接他電話，他就叫我打電話跟文哥講。」等語（偵卷㈡第2 頁），及於原審準備程序供稱：「後來這件事情後，文哥打電話給我，陳耀焜要帶海洛因去找文哥，文哥後來電話就打不通了。」等語甚詳（見原審卷第108 頁），經核與證人陳耀焜①於警詢時證稱：「事後我回來彰化施用時，發現海洛因毒品有摻糖稀釋過，…我打電話約『阿成』出來談，『阿成』當我的面打電話給『文哥』讓我向『文哥』質問，我說我拿到的是摻過葡萄稀釋過的劣質毒品，『文哥』說怎麼可能，『文哥』要我把毒品退給『阿成』，『阿成』就把電話拿過去聽，聽完之後『阿成』跟我說明天在一起下去找『文哥』換毒品，結果當天晚上『阿成』又打電話給我，說他不要下去高雄了，『阿成』要退我12萬元，要我把
1 兩海洛因毒品退給他，可是過2 天『阿成』沒有跟我聯絡，我就自己下去高雄找『文哥』，我沒找到人，我有留聯絡方式，在回彰化途中，『阿成』就打電話來一直恐嚇我，說我害他與『文哥』的生意作不成。」等語（見偵卷㈠第297頁），②於偵訊時證稱：「回去之後才知道毒品已經被動手過，被摻過葡萄糖再壓成塊狀給我，隔天我打電話約阿成出來，在車上我跟他說毒品被動手過，他說他不知道，他就打電話給文哥，然後拿給我聽電話，我跟文哥說東西有被動手過，文哥說怎麼可能，叫我拿回去，後來他叫我把電話拿給阿成，他們講完之後阿成跟我說明天要一起下去找文哥，結果當天晚上阿成就打電話給我，說另外1 兩海洛因拿給他，他要退12萬元給我，意思就是沒有要下去找文哥，…隔1 天還是2 天，我就自己下去南部找文哥。」等語（偵卷㈡第21頁），③於原審審理時證稱：「我發現藥被摻過有被處理過，我有打電話給陳盈成，然後隔天約在溪湖高速公路交流道下見面，陳盈成開車過來，然後陳盈成當著我的面，有打給他稱呼的『文哥』的人，我從他手上接過電話，跟綽號『文哥』的人講，那天的藥是有被處理過，文哥叫我把電話拿給阿成，但是他們怎麼對話我不清楚，後來電話關掉，阿成說要帶我下去跟文哥當面談，當天還是隔一天陳盈成要花12萬元再把我買1 兩回去，就不要帶我去找文哥了，…我想想不對勁，就自己下去臺南找文哥處理事情。」等語（見原審卷第171 頁），④於本院審理時證稱：「重點是我跟陳盈成講的時候，他有說要把我買回去，然後他後來沒有把我買回去，我再自己下去南部找他曾經帶我去的那個藥頭的地方，後來才有後面陳盈成打那些簡訊恐嚇的言詞。」、「（你到高雄取得這2 兩的毒品以後，回來發現品質不佳，你是向陳盈成反映，還是向『文哥』反映？）向陳盈成。（你為什麼找他？）我跟他買的，不找他找誰。（你認為就是陳盈成賣給你，所以理當瑕疵就是找陳盈成？）是。（你們2 個電話中是否都有起相當大的爭執，還互嗆說要出來輸贏？）對。」、「（你的意思就是毒品是誰賣你的，你就是找誰？）當然，對。（你不會去找無關的人？）對。」等語大致相符（見本院卷第350 、356 頁），並有附件所載通訊監察譯文在卷。依此，證人陳耀焜購得毒品，認海洛因摻有葡萄糖而品質不佳後，係直接撥打電話要求被告出來談，且被告與「文哥」以電話商談結束後，即向證人陳耀焜表示要南下找「文哥」換毒品，並曾向證人陳耀焜表示以退還1 兩海洛因之方式處理此事。是被告如僅單純幫助證人陳耀焜購毒，則受證人陳耀焜反應後，自應由證人陳耀焜與「文哥」自行處理，無庸先表示欲與證人陳耀焜南下高雄找「文哥」換貨，亦無可能提出可退還1 兩海洛因等方案，凡此均足徵被告係與「文哥」共同販賣第一級毒品海洛因，否則實無可能與證人陳耀焜見面，甚至提出換貨或退款等解決方案。
⒊又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性關係，為避免毒品
購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，而未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院107 年度台上字第630 號判決意旨參照）。查，證人陳耀焜於105 年12月22或23日，向被告表示欲購買2 兩之毒品海洛因，經被告回覆價金為24萬元後，即駕車前往嘉義，與被告共同南下，並在「文哥」駕駛之車內，將24萬元交予被告，被告即將2 兩海洛因交予證人陳耀焜等情，業據證人陳耀焜於警詢、偵訊、原審及本院審理時證述甚詳，已如前述。又警方對證人陳耀焜使用之行動電話實施通訊監察，錄得被告與證人陳耀焜下述對話內容：「⑴105年12月30日11時3分57秒：
（前略）被 告：中兄（譯音）那邊我可以幫你，不會讓你像以前這
樣，錢拿來…陳耀焜：什麼。
被 告：我可再幫你。
陳耀焜：嘿耶。
被 告：你應該聽懂啦，我可以再幫你。
陳耀焜：多少？被 告：【跟那個一樣啊】。
陳耀焜：一樣是多少？被 告：【上次你跟我下去】，哪個多少？陳耀焜：齁。
被 告：這樣你有滿意嗎？我已經對你做到這樣，你自己想
看看，我可再幫你，這件事情也只有我們知道，要不要隨便你。」（後略）⑵105年12月30日11時9分32秒：
陳耀焜：喂。
被 告：【我不能再帶你過去了】。
陳耀焜：我知道。
被 告：我已經怕了。
陳耀焜：沒沒，【你不要再拿處理過的給我】。
被 告：我跟你講我根本不知道，你聽不懂嗎？這跟文哥的一樣啊，文哥就是中兄的。
陳耀焜：但是來若是那種我是不要的。
被 告：【我就說當場給你那個】，你若不要大家沒輸贏。
（後略）⑶105年12月30日11時30分32秒：
被 告：喂。
陳耀焜：安那。
被 告：【跟上次一樣喔】。
陳耀焜：12嗎？被 告：【我是說跟上次一樣，2個嗎？】陳耀焜：沒啦，1個。
被 告：幹…【拿2個啦】。
陳耀焜：沒那麼多錢啦。
被 告：【你一個要我怎用那個價格】。
陳耀焜：不然125啊。
被 告：不過你要…人在屏東，你娘。
陳耀焜：我要下去，不然我不要。
被 告：你沒有下去是…不然你錢寄我這，你再看怎樣啦，一趟跑到那裡，你看怎樣再打給我。
陳耀焜：好啦。」等情，有通訊監察譯文在卷。被告與證人陳耀焜前揭對話內容，係約定再次南下高雄交易毒品，並表明「跟那個一樣啊」、「上次你跟我下去」、「跟上次一樣喔」、「我是說跟上次一樣，2 個嗎？」、「你1 個要我怎用那個價格」等內容，此與本案交易內容相同，即「以24萬購買2 兩海洛因」之事實，亦據被告於原審審理時供稱：「（《…105 年12月30日上午11時30分32秒監聽譯文，你說『你是想跟上次一樣，2 個嗎？』，這是什麼意思？是問他要拿2 兩嗎？）是的，要跟他確認，2 個是指2 兩。（陳耀焜說『沒啦，1 個』，是指什麼意思？）陳耀焜要拿1 兩的意思。（你說『幹…拿2 個啦』，是什麼意思？）我叫他一次下去拿2 兩，因為文哥說拿2 兩會比較便宜，【我們上次去】也是這樣。」等語甚詳（見原審卷第218 頁），經核與證人陳耀焜於警詢時證稱：「（《105 年12月29日12時5 分起至12月31日8 時55分》上記通話譯文、音檔是何人之通話？通話內容意思為何？）是我與陳盈成的通話。通話內容是在陳盈成要約我出來談【上次買毒品】的事情，還有他要問我要不要買毒品的事情。」等語（見偵卷㈠第298 頁），及於原審審理時證稱：「（請求提示警訊筆錄第15頁105 年12月30日11時9 分32秒及11時30分32秒通訊監察譯文《提示》），…他問你若不要，是指什麼？）他問我要不要海洛因。」、「（他說『安那』，你說『跟上次一樣，2 個嗎？』，『
2 個』是指什麼意思？）【就是跟去高雄高鐵那次跟阿成拿
2 兩的意思是一樣】。（你說『12嗎？』是什麼意思？）是指1 兩12萬元。（你說『我是說跟上次一樣，2 個嗎？』是指什麼意思？）就是跟高雄高鐵那次一樣2 兩的意思，我跟他說要拿1 個。（一個是一兩？）是的。」相符等語（見原審卷第172 頁）。從而，被告與證人陳耀焜前揭對話，雖非案發當日所錄得，惟內容源自本案「24萬元購買2 兩海洛因」之情節，且談論再次交易之價格及數量，亦均與本案相同，堪認前揭通訊監察譯文內容，已談及本案之交易數量及價格，自得以佐證證人陳耀焜前揭之證述非屬虛構，並足以為認定本案犯罪事實之補強證據。
⒋又按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。是販賣之利得，除經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查，被告與證人陳耀焜南下至高雄交易，如無利可圖，實無可能甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予證人陳耀焜之理。再參以被告於偵訊時曾供稱：「我只是牽線他們，然後賺一點毒品來施用而已。（所以你還是有從中獲益，不是嗎？）（被告點頭）（當天陳耀焜跟文哥購買海洛因2 兩，你稱你有賺一點毒品來施用，你到底是賺多少？）因為文哥1 兩給我是37.5公克，給陳耀焜是36公克，所以中間差的1.5 公克就是文哥給我的報酬。（所以陳耀焜跟文哥買海洛因2 兩，你從文哥那裡賺到3 公克的海洛因，是否如此？）是的。」等語甚詳（見偵卷㈡第2 、3 頁），足認被告有營利意圖甚明。
⒌至於被告於警詢辯稱：「陳耀焜他在說謊，他要陷害我，因
為他還欠我錢，而且我有寫信向檢察官檢舉他販賣毒品，【可能】是他知道我有向檢察官檢舉，所以在報復我。」云云（見偵卷㈠第127 頁），及於本院辯稱：伊與陳耀焜發生爭執，陳耀焜就全部咬伊云云（見本院卷第341 頁）。然查：
⑴被告前基於施用第一級毒品、第二級毒品及持有第一級毒品
純質淨重10公克以上之犯意，於105 年12月4 日15時許，在彰化縣地區，以10萬元之價格，向「阿忠」購買第一級毒品海洛因而非法持有之，且因「阿忠」推銷海洛因加上甲基安非他命一同施用之好處，在上開地點收受「阿忠」所提供少量混合之海洛因、甲基安非他命後，隨即以點火加熱之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次，及於同日17時許，在嘉義市住處內，施用第一級毒品海洛因１次。嗣於翌日（
5 日）19時50分，為警在國道一號高速公路南向236 公里處盤查，經其同意搜索而扣得毒品海洛因2 包（1 包驗餘淨重
37.81 公克），而被告於該案偵查中供出「忠仔」即為「陳耀焜」，惟經臺灣彰化地方檢察署檢察官以106年度偵字第5646號案件偵辦後，認依被告指訴內容及卷證資料，已足認被告犯罪嫌疑不足，於未經傳喚陳耀焜之情形下，即以犯罪嫌疑不足，而對陳耀焜為不起訴處分等情，有臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第5646號不起訴處分書及臺灣高等法院台南分院106年上訴字第438號判決列印本在卷可稽。被告雖於該案向檢察官指稱其毒品海洛因來源為陳耀焜，惟陳耀焜未因被告前揭指訴而遭檢察官傳喚及起訴。再參以證人陳耀焜原審審理時證稱：「文哥這件事情我是先做完筆錄，之後我才知道陳盈成指稱我賣毒給他，這是後來的事情。因為陳盈成之前在國道被警察查獲時，陳盈成跟警察說毒品是跟我買的，後來在偵三隊筆錄做完，警察拿陳盈成做的筆錄給我看，我才知道陳盈成咬我販毒。」等語甚詳（原審卷第210頁），則證人陳耀焜係先向警方指訴毒品向被告購買後，警方始提示被告筆錄予證人陳耀焜觀看。況證人陳耀焜於警詢、偵訊、原審及本院審理時證述均前後一致，有附件所載通訊監察譯文可資佐證，足認證人陳耀焜指訴內容並非虛偽，並非為報復被告而有虛偽指訴之情。被告辯稱：陳耀焜可能為報復伊，始指訴伊販毒云云，僅係個人推測之詞，尚非可採。
⑵另按毒品交易雙方常因賣方有無交付足量毒品、品質是否符
合買方預期、買方有無完全支付價金等情發生爭執，甚至恐遭警查獲而有相互懷疑猜忌之情，然並非曾經發生爭執之毒品交易雙方，嗣後遭警方查獲後所為不利於他方之指訴，均屬全然不可採信。毒品交易對造固有可能因發生爭執而虛偽指訴他人，但亦有可能因此而據實供述，是法院認定購毒者之證訴是否可信，除檢視購毒者指訴內容是否前後一致、有無瑕疵可指外，尚應佐以補強證據，始得認定犯罪事實，尚難僅以雙方曾因毒品交易發生爭執，即認他方所為不利於被告之指訴全屬虛偽。本案證人陳耀焜與被告、「文哥」間於
105 年12月22或23日之毒品交易，因品質瑕疵問題而發生爭執，有附件所示通訊監察譯文在卷。然證人陳耀焜於警詢、偵訊、原審及本院審理時前後一致，且無瑕疵可指，復有通訊監察譯文可資補強。又依附件所載通訊監察譯文，被告與證人陳耀焜間並非未曾試圖修復雙方歧見，且相約再次南下交易毒品，而磋商內容明指與本案交易內容相同，即「24萬元購買2 兩毒品海洛因」，堪認證人陳耀焜未因本案毒品交易與被告發生爭執，甚至遭被告毆打，而有誣指及虛構本案販毒情節。被告前開辯解，仍無從為有利於被告之認定。
㈡犯罪事實二部分：
訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理均坦承犯罪事實二所載犯行不諱（見偵卷㈠第120 至124 頁，偵卷㈡第1 、2頁，原審卷第108 頁，本院卷第161 頁），經核與證人王朝龍於警詢及偵訊時證述及李世清於偵訊時證述情節相符（見偵卷㈠第226 至232 頁，偵卷㈡第152 頁），並有通訊監察譯文、路口監視器畫面在卷可稽（見偵卷㈠第233 至235 頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行事證明確，均應依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠核被告如犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第
1 項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實二㈠至㈢所為，係犯係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。
㈡被告與「文哥」間，就犯罪事實一所載販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告如犯罪事實一所為持有第一級毒品之低度行為，為販賣
第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；如犯罪事實二㈠至㈢所為幫助施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。㈣被告前因強盜、違反毒品危害防制條例等案件，經法院裁定
應執行有期徒刑4 年8 月確定，於103 年3 月26日縮短刑期假釋出監，104 年6 月27日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，依被告犯罪情狀，如依累犯規定加重最低本刑，不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，除販賣第一級毒品部分之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，均依法不得加重外，其餘部分應就法定刑為罰金刑及有期徒刑部分，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈤被告如犯罪事實二㈠至㈢所載幫助施用第二級毒品，屬幫助
他人實行犯罪之行為，爰依刑法第30條第2 項規定，按施用第二級毒品正犯之刑減輕之，此部分同時具有加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實；承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度第12次刑事庭會議、108 年度台上字第28號判決意旨參照）。又按販賣毒品與轉讓毒品或為他人購買毒品以幫助施用，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院107 年度台上字第4666號判決意旨參照）。查，被告①於偵訊時辯稱：「（照你方才承認的情節，你涉嫌意圖營利，跟文哥共同販賣毒品海洛因予陳耀焜，是否承認？）沒有。」（見偵卷㈡第3 頁），②於原審辯稱：「我不承認共同販賣第一級毒品海洛因。」、「陳耀焜跟我一起去找文哥購買海洛因，我跟陳耀焜是要一起跟文哥買海洛因。」、「（所以你主張你跟陳耀焜是合資購買，是認為幫助他購買海洛因，不是幫文哥賣海洛因？）是的。」、「我否認跟阿文共同販賣海洛因給陳耀焜，我們是一起去跟阿文購買的，我否認共同販賣毒品，也否認幫助販賣海洛因。」、「我否認有跟阿文共同販賣毒品給陳耀焜。」云云（見原審卷第108 、15
3 、208 頁），④於本院辯稱：「沒有賺陳耀焜錢。」、「我都沒有得到任何利益。」云云（見本院卷第330 頁）。是被告否認有何與「文哥」共同販賣毒品犯行，各辯稱與陳耀焜合資購毒、共同南下向「文哥」購毒、無營利意圖等情，揆諸前開決議及判決意旨，難認於偵查及審判中均自白犯行，不得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈦按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告所犯如犯罪事實一所示販賣第一級毒品之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固應予以非難，惟倘處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，就犯罪事實一原應量處之法定本刑，在客觀上亦足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並與前開累犯規定同時有加重及減輕事由（法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重，僅就罰金刑部分加重），依法先加重後減之。
㈧被告上述各次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
四、上訴駁回部分：㈠原審就被告所犯如犯罪事實二㈠至㈢所載幫助施用第二級毒
品部分，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
2 項，刑法第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第
1 項、第38條第2 項前段、第4 項等規定，併審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟幫助王朝龍施用甲基安非他命，使毒品危害範圍更加擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安，所為實屬不該，及其坦承犯行，幫助施用毒品之動機、目的、手段，暨其已婚，育有一子之智識程度、家庭狀況等一切情狀，各量處有期徒刑7 月、7 月、7 月，及說明未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡），應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之理由。核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。
㈡被告上訴意旨：原審量刑過重云云。惟按刑罰之量定，屬法
院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫無限制。原審就犯罪事實二㈠至㈢部分，於量刑理由已依被告之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，自不得遽指原審該量刑為違法。被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：㈠原審就被告所犯如犯罪事實一部分，認事證明確，因予論罪
科刑，固非無見。惟查，⒈被告係與「文哥」共同販賣毒品海洛因予證人陳耀焜，而非幫助證人陳耀焜販賣毒品予施進義、施維斌及王錫卿等人施用，原審認被告此部分所為係犯幫助販賣第一級毒品罪，尚有未洽。⒉被告於偵查、原審及本院審理時，分別辯稱係與證人陳耀焜合資購毒、無營利意圖云云，並未就販賣毒品之事實為自白，無毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑規定之適用。原審以被告此部分辯解屬法律上評價之問題，不影響其為自白，因而適用前揭規定減輕其刑，容有違誤。被告上訴意旨以其所為應成立幫助施用第一級毒品海洛因罪或幫助販賣毒品海洛因未遂罪，並否認共同販賣第一級毒品海洛因等情，指摘原判決不當，固非可採，然原判決有上揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告幫助販賣第一級毒品部分予以撤銷改判。又被告其餘部分之上訴雖無理由，惟原判決就被告所犯前揭罪刑已定執行刑，本案原判決前開部分所宣告之刑既經撤銷，原定之應執行刑亦失所依附，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，明知毒品不
僅殘害施用者健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，竟為謀其個人私利，而與「文哥」共同販賣第一級毒品海洛因予陳耀焜，且1 次販賣2 兩重之海洛因，價金達24萬元，使毒品危害範圍更加擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安，所為實屬不該，及其已婚，育有一子之智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，及與上訴駁回部分，定應執行刑如主文第4 項所示。雖本案僅被告上訴，惟本院於審理時已告知被告所為可能構成檢察官起訴之共同販賣第一級毒品罪嫌，及依前開決議、判決要旨，被告所為供述內容可能不符毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，且有可能諭知較重於原審判決之刑（見本院卷第154 、330 、340 頁），嗣經本院調查證據及審理結果，認被告所為應成立共同販賣第一級毒品罪，且無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，原審有適用法條不當之情形，本院據此撤銷原判決及諭知較原審為重之刑，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，併此指明。
六、沒收方面：㈠就犯罪所得部分，被告於偵訊時供稱：「因為文哥1 兩給我
是37.5公克，給陳耀焜是36公克，所以中間差的1.5 公克就是文哥給我的報酬。」、「（你從中賺取3 公克的海洛因，文哥是這次一併給你的嗎？）文哥說下次我下高雄時再給我。」、「就是因為陳耀焜這件事情，我就聯絡不到文哥了，所以這3 公克海洛因我也沒有拿到。」等語（見偵卷第3 頁）。是本案尚乏積極證據足以證明被告已取得該3 公克海洛因，即無實際所得，自無從為沒收或追徵之諭知。
㈡至於扣案之小米廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號
，序號：000000000000000 號及000000000000000 號），無證據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
販賣第一級毒品部分得上訴。
幫助施用第二級毒品不得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 卉 蓁中 華 民 國 108 年 5 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。