臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第643號上 訴 人即 被 告 郭永富選任辯護人 張志新律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2156號中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4565號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、郭永富自民國102 年1 月1 日起迄105 年4 月15日止，擔任臺中市交通事件裁決處（下稱裁決處）秘書室主任，負責綜理文書、檔案、出納、總務、財產管理、印信保管與研考等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。詎郭永富因積欠他人債務而無力清償，竟基於意圖為自己不法所有之侵占公有財物、利用職務上機會詐取財物之犯意，於擔任裁決處秘書室主任期間，分別為以下行為：
㈠、緣裁決處分別於103年1月14日、103年10月16日、104年4月29日及104年11月13日，向中華郵政股份有限公司臺中郵局豐原分局分別購買新臺幣（下同）39萬元、32萬元、50萬元及50萬元，合計171萬元面額之郵票，供該處執行業務之用，並由郭永富依職務負責持有保管。詎郭永富明知其負責保管之郵票係屬公有財物，且應提供公用，並於離職調任時應辦理移交，竟基於意圖為自己不法所有之侵占公有財物之犯意，於105年4月15日離職調任臺中市政府交通局交通行政科股長時，並未移交上開其因職務保管之郵票計面額99萬7,040元，並將之侵占入己。郭永富事後於105年9月2日14時許，至址設臺中市○區○○路0段000號之「二手net多樣便宜屋」店家，將前開侵占其中部分面額44萬1,118元之郵票，以85折價計37萬4,951元之價格，轉賣給該不知情之店家負責人余佳玲，再於105年9月5日以其不知情之女兒郭○妘（00年生，姓名年籍詳卷）名義，以現金無摺存款方式，將上開賣得之37萬4,951元併同其持有之現金合計49萬5,000元，存入其債權人賴文榮申設之永豐銀行北台中分行帳號00000000000000號帳戶，以償還其積欠之債務。
㈡、郭永富明知依據「臺中市政府各機關行動電話通話費報支規定」，裁決處屬於二級機關，原則須主任秘書以上人員始得申請報支行動電話通話費，若主任秘書以下人員，須因業務特殊需要，報請上級機關即交通局核准後，始得申請，且通話費應核實報支，每月以500元為上限。詎郭永富於103年12月間，為取得當時中華電信股份有限公司（下稱中華電信）契約售價為2萬2,000元之SAMSUNG Galaxy S5手機（下稱S5手機）及免繳月租費之不法利益，明知其不得申請報支行動電話通話費、以機關名義申請綁約手機做為私用，竟基於意圖為自己不法所有之利用職務上機會詐取財物及行使內容登載不實之公文書、詐欺得利等犯意，偽以裁決處之名義向中華電信申辦新門號搭配0元手機方案之方式取得S5手機供己使用。郭永富先於103年12月11日，聯繫不知情之中華電信臺中營運處企業二科經辦人林淑慧，依中華電信行動寬頻業務（租用/異動）申請書（下稱中華電信申請書）之約定，欲以裁決處名義新申裝4G 2636型購機優惠（租期24個月），即申請行動電話門號0000000000號之月租費為2,636元，需綁約24個月，但可無償取得S5手機。郭永富復明知裁決處並無因申請網路系統設置之必要而須申請手機及門號，竟基於行使登載不實公文書之犯意，於同日將「用印申請書」之公文書（因裁決處以106年9月5日中市交裁政字第1060070412號函函覆該處並無申請手機門號0000000000號之相關簽呈、用印申請書或其他足資證明機關首長或其授權人員核可之文件，故未扣案）之「文件事由」欄，填載「申請網路系統設置」之不實事項，並在「承辦人」及「（課長）主任」欄位上蓋上其職章，完成後即向上陳核，以此方式行使內容登載不實之公文書，致不知情而未詳閱之裁決處秘書柯尚忠誤為核准，足以生損害於裁決處對公文管理及預算支出、核銷之正確性。郭永富旋接續持前內容登載不實之「用印申請書」向不知情之監印人員張舜心行使，使張舜心在日期為103年12月11日之中華電信申請書上蓋用裁決處「臺中市交通事件裁決處印」之大、小印章後，郭永富再將上開中華電信申請書交付予林淑慧。嗣於翌日即同年月12日，林淑慧告知郭永富有另一方案較為優惠（即4G 1736型方案：月租費為1,736元，需綁約30個月），郭永富旋基於行使登載不實公文書之接續犯意，於同日復以前揭相同手法在另份「用印申請書」（未扣案，理由同前）之「文件事由」欄，填載「申請網路系統設置」之不實事項，並在「承辦人」及「（課長）主任」欄位上蓋上其職章，完成後即向上陳核，以此方式行使內容登載不實之公文書，致不知情而未詳閱之裁決處秘書柯尚忠誤為核准，亦足以生損害於裁決處對公文管理及預算支出、核銷之正確性，郭永富旋接續持該內容登載不實之「用印申請書」向不知情之監印人員張舜心行使，使張舜心在日期為103年12月12日之中華電信申請書上蓋用裁決處「臺中市交通事件裁決處印」之大、小官章後，郭永富並持此份中華電信申請書至址設臺中市豐原區豐西21號中華電信豐原服務中心臨櫃辦理，林淑慧取得上開中華電信申請書後，誤認郭永富係合法以裁決處名義申請，致陷於錯誤而交付0000000000號SIM卡連同S5手機予郭永富，而郭永富亦未將該手機列為其機關之財產，並留供己用，藉此利用其職務上之機會，以此方式詐得上開S5手機，郭永富並因而獲得免予支付自103年12月11日起，迄106年6月11日止計30個月之月租費用共計5萬2,679元之不法利益。嗣於105年4月15日，郭永富離職調任時，亦未移交該S5手機予交接人即代理主任黃靜雯。嗣經郭永富於105年11月28日，至法務部廉政署中部地區調查組自首侵占郵票部分之犯行，及裁決處清查電信對帳單發現異常，裁決處政風室並於105年11月28日，請郭永富交出上開S5手機，並經法務部廉政署扣押在案，始分別查悉上情。
㈢、郭永富後於偵查中就上揭㈠所示侵占合計面額99萬7,040元之郵票另再主動返還合計面額51萬元之郵票予臺中市交通事件裁決處，不足之合計面額48萬7,040元郵票，併同上揭㈡所詐得不法利益之5萬2,679元，合計返還54萬元予臺中市交通事件裁決處。
二、案經郭永富自首（指侵占郵票部分）暨臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部廉政署移送偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告郭永富對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人賴文榮、呂周鴻、黃靜雯、柯尚忠、翁鈺絜於法務部廉政署詢問時之證述（見他字卷第28頁、他字卷第60至61頁、偵卷一第115至117頁、第173至174頁、偵卷二第159至160頁）及證人余佳玲、林淑慧、許昭琮、陳敏建於法務部廉政署詢問時、偵查中之證述（見他字卷第23至24頁、第106至107頁、第33至34頁、第109至110頁、第77至78頁、第113至114頁、偵卷一第133至134頁、他字卷第203至204頁）大致相符，並有臺中市交通事件裁決處組織規程（他字卷第7頁；本院卷第145頁）、臺中市交通事件裁決處106年6月29日中市交裁政字第1060053535號函文暨裁決處103年9月起迄105年8月函送至各分署辦理行政執行作業郵資明細表（他字卷第9至18頁）、被告與證人余佳玲於105年9月2日簽立之動產買賣契約書（他字卷第21頁）、證人賴文榮之永豐銀行北臺中分行帳號00000000000000號存摺帳戶資料（他字卷第30至31頁）、106年6月26日中華電信股份有限公司客戶服務處信課一（一）警密（106）字第0255號簡便函、106年5月19日中華電信臺中營運處第二服務中心二服密\r\n字第1060000013號函（他字卷第35至52頁）、臺中市交通事件裁決處用印申請書（空白）（偵卷二第148頁）、臺中市政府各機關行動電話通話費報支規定（偵卷一第48頁）、臺中市交通事件裁決處『郵資』支出／收入登記簿（偵卷二第156頁）、臺中市政府交通事件裁決處政風室點交紀錄（偵卷二第157頁）、臺中市市庫收入繳款書（偵卷二第158頁）、臺中市交通事件裁決處職務說明書（本院卷第143頁）在卷可稽。另被告欲以裁決處名義新申裝4G 2636型購機優惠（租期24個月）、變更申請較為優惠之4G 1736型方案，而接續以申請網路系統設置之名義填載不實之「用印申請書」向上陳核，致不知情而未詳閱之裁決處秘書柯尚忠誤為核准，被告旋接續持登載不實之「用印申請書」向不知情之監印人員張舜心行使，致張舜心先後在日期為103年12月11日、103年12月12日之中華電申請書上蓋用裁決處「臺中市交通事件裁決處印」之大、小印章等情，業據被告供承不諱。雖裁決處以106年9月5日中市交裁政字第1060070412號函函覆：該處並無申請公務手機門號0000000000之相關簽呈、用印申請書或其他足資證明機關首長或其授權人員核可之文件（見偵卷二第73頁）。惟該機關用印應係以填載「用印申請書」取得用印許可後，始得使用機關大小印章為原則，且觀諸被告嗣後行使之上開中華電信申請書確蓋有裁決處「臺中市交通事件裁決處印」之大、小印章，在無證據證明被告係以盜用或其他方法取得上開用印之情形下，堪認被告確有填載「用印申請書」申請用印，且其自白係以申請網路系統設置之名義填載不實之「用印申請書」向上陳核等情，應可採信。被告之任意性自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、按貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務之機會詐取財物罪，祇須其詐取財物之事項，係其職務上所可利用之機會為已足。而所謂利用職務上機會，係指利用職務上所有之一切事機之意，不論係其職務本身所固有，抑由職務衍生之事機，均包括在內。又所謂詐取財物之行為，不以積極之施用詐術，使人陷於錯誤而取得其財物為限，若行為人有為自己或第三人不法所有之意圖，利用職務上之機會及他人之錯誤而取他人之財物者，亦屬之（最高法院70年度台上字第6419號、88年度台上字第2938號、91年度台上字第2026號判決參照）。另貪污治罪條例第5條第1項第2款於100年6月29日修法時，已將原構成要件「詐取財物者」，修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，與刑法第339條之條文一致（參立法理由之說明），且其犯罪客體須係具體之財物，財產上不法之利益並不包括在內（最高法院96年度台上字第6512號判決意旨參照）。是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用財物罪；就事實欄一、㈡所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪、刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告登載不實用印申請書之公文書後持以行使，其登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，應論以行使公務員登載不實之公文書罪。被告利用不知情之監印人員張舜心在103年12月11日及同年月12日之中華電信申請書蓋用裁決處「臺中市交通事件裁決處印」大小官章，為間接正犯。被告於103年12月11日及12日，2次行使公務員登載不實之公文書之行為，顯係基於同一之接續犯意，且其時間、空間緊密，侵害同一法益，依一般社會觀念，在刑法評價上，應視為數次之接續實施，為包括一罪之接續犯，而應論以1次之犯行。又被告利用職務機會詐欺取財、行使公務員登載不實之公文書及詐欺得利等犯行，係以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以貪污治罪條例之利用職務機會詐欺取財罪。
㈡、減輕或不得減輕其刑之說明：⒈關於事實欄一、㈠所示之犯行：
按「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」貪污治罪條例第8條第1項定有明文。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而貪污治罪條例第8條第1項之規定為刑法第62條之特別規定，且較有利於被告，自應優先適用（最高法院90年度臺上字第5869號判決參照）。又再所謂自首，係指行為人對於未經發覺之犯罪，向有權偵查追訴之公務員陳述其犯罪，並接受裁判而言；所謂自白，則指犯人及犯罪事實俱經有權偵查追訴之機關發覺後，犯人自行承認其犯罪事實之意。貪污治罪條例第八條規定「犯第四條至第六條之罪而自首者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑」，雖對自首及在偵查中自白者，分採強制減輕及任意減輕主義，但此兩種減輕，在本質上不能同時並用，蓋自首者必然自白其犯罪，既已包含自白，自應僅依該條前段減輕其刑；如僅於偵查中自白，因無自首事實，自僅有該條後段之適用（最高法院82年度台上字第2191號判決參照）。查，被告於偵查犯罪之機關或個人知悉其上開行為前，即主動於105年11月28日前往法務部廉政署中部調查組，表示自首坦承前揭侵占郵票等情，有被告之詢問筆錄在卷可憑（偵卷一第9至10頁），而被告分別於105年7月19日繳回6萬元面額郵票、105年10月21日繳回30萬元面額郵票、105年11月28日繳回15萬元面額郵票及105年12月16日繳回54萬元現金乙節，業據被告供明在卷，並有上開臺中市交通事件裁決處『郵資』支出／收入登記簿、臺中市政府交通事件裁決處政風室點交紀錄、臺中市市庫收入繳款書在卷可佐，應依貪污治罪條例第8條第1項前段之規定減輕其刑，且因該條有「免除其刑之適用」，依刑法第66條但書規定，得減至三分之二。又此部分既適用上開自首減刑之規定，依上揭說明，即不得再依同法條第2項關於自白減刑之規定遞減之。
⒉關於事實欄一、㈡所示之犯行：
按貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8條第2項前段定有明文。被告於偵查中自白事實欄一、㈡所示之犯行，業如前述，且其於105年11月28自動繳交本案所詐取之S5手機，業據被告供承在卷（見他字卷第119頁），並有法務部廉政署扣押物品目錄表在卷可憑（見偵卷二第162頁反面），應依法減輕其刑。又按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告上開所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，所詐得之財物為價值2萬2千元之手機，所詐得之財物係在5萬元以下，被告上開行為雖無足取，然與其他貪污犯罪類型及行為情狀相較，尚屬輕微，且對於所屬機關之財務狀況並未造成嚴重影響，犯罪情節輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。至被告於本院審理時雖曾辯稱其此部分犯行亦有自首云云（嗣於108年11月27日審理時已不爭執），惟被告於105年11月28日前往法務部廉政署中部地區調查組，僅自首如事實欄一、㈠所示犯行，有詢問筆錄可參（偵卷一第9至10頁），且觀諸廉政官於106年11月2日詢問被告就如事實欄一、㈡之犯行是否願意坦承犯罪，並將詐領之不法所得繳回時，供稱：我願意坦承犯罪，也已經將手機及SIM卡繳回裁決處，後續我也願意繳回機關支付的30個月份之通話費用等語；及檢察官詢問其就此部分犯行是否承認時，供稱：我承認等語（偵卷一第33頁、他卷第194頁），且被告雖於105年11月28日繳回上開手機予裁決處，惟係當時擔任裁決處之政風室主任告知被告後，被告始繳回該手機等情，亦有法務部廉政署公務電話紀錄在卷可稽（偵卷二第171頁），是尚難認被告就此部分犯行亦有自首，併此敘明。
⒊另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例參照）。查被告不知清廉自持，其所為敗壞官箴，玷污公務員執行公務之清廉性，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足以引起一般同情，難認有情輕法重而可堪憫恕之情狀，自不得依刑法第59條酌量減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，審酌被告因一時失慮致罹重典，侵占公物之價值高達99萬7,040元，後又利用職務上之機會詐取財物及詐欺得利之價值合計7萬4,679元，並向法務部廉政署中部地區調查組自首侵占公物，並在偵查中自白詐取財物後，均自動繳交全部所得財物，對裁決處所生危害甚輕，且其犯後均坦承錯誤，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第47頁反面）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，各併予宣告褫奪公權如附表主文欄編號1、2所示。復就宣告之有期徒刑定其應執行刑為有期徒刑4年6月，及就所宣告褫奪公權最長期執行之。復說明：㈠扣案之SAMSUNG Galaxy S5手機1支應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；其餘犯罪所得已合法返還臺中市交通事件裁決處，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收：⑴被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別亦有明定。是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（該條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1項「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」之條文，而回歸刑法沒收章之規定（該條之修正立法理由參照）。而刑法第38條之1第1項前固段規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，同法第38條之1第5項亦定有明文。⑵犯貪污治罪條例第4條至第6條罪所得之財物，雖業經繳回扣案，仍應諭知沒收（最高法院101年度台上字第5625號、100年度台上字第125號判決意旨參照）；再被告犯上述貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的（最高法院106年度台非字第100號判決參照）。查，被告就事實欄一、㈡所示詐得之犯罪所得SAMSUNG Galaxy S5手機1支，業經被告繳回，並經法務部廉政署扣押在案，有法務部廉政署扣押物品收據、扣押物品目錄表各1紙在卷足憑（見偵卷二第162頁正反面），依上揭說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。⑶至於本案被告其餘之犯罪所得，包括事實欄一、㈠所示合計面額99萬7,040元之郵票及事實欄一、㈡所示詐得之不法利益5萬2,679元【103年12月11日至103年12月31日使用2636型，依偵卷二第22頁中華電信股份有限公司應收話費顯示應為1,757元；104年1月1日至106年6月10日止使用1736型，計50,922元，2部分合計：52,679元（計算式：173629+1736 /3=50922；1757+50922=52679）】，被告業已返還合計面額51萬元之郵票予臺中市交通事件裁決處，不足之合計面額48萬7,040元郵票，併同上揭㈡所詐得不法利益之5萬2,679元，則合計返還54萬元予臺中市交通事件裁決處，此有臺中市交通事件裁決處『郵資』支出／收入登記簿1紙、臺中市交通事件裁決處政風室點交紀錄、政風室便箋、臺中市市庫收入繳款書各1紙（見偵卷二第156至158頁頁）在卷足憑，其中臺中市交通事件裁決處『郵資』支出／收入登記簿上記載被告繳回之郵票與臺中市交通事件裁決處庫存之郵票有合併計數，嗣後也有予以派發使用之情形，而現金54萬元則以「其他收入－雜項收入－收回以前年度歲出」之歲入預算科目名稱繳回臺中市市庫，有上開臺中市市庫收入繳款書1紙足證，是此部分之犯罪所得，可認係合法返還被害人，並已經被害人使用，非屬司法機關扣案之情形，則此部分，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。㈡不為沒收諭知部分：未扣案之被告持用之門號0000000000號行動電話，固係其於事實欄一、㈠犯行用以聯絡證人余佳玲，且被告坦承為其所有，然上開行動電話（含SIM卡）均非違禁物，且該通訊機具及晶片卡重在使用之利益，價值非高，相較於被告所處之自由刑，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收。另扣案之存摺3本，雖均為被告所有，惟無證據證明係供本件犯行所用之物，又非違禁物，爰均不另為沒收之諭知。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、駁回上訴之理由
㈠、被告上訴意旨略謂：⒈被告涉犯本案後，深感悔悟，並於案發前即已自首，復於本案偵審中自白犯罪，坦然面對，配合調查，並繳回全部之不法利益所得，顯見被告犯後態度確屬良好且已真心悔悟。⒉被告上有父親需其奉養，下有2幼女賴其扶養、照護，而被告因經濟所迫，一時失慮，致罹犯重典，其行為確不可取，所幸尚能幡然醒悟，坦承錯誤。而今被告確已深感悔悟，也因涉本案離職，喪失其公務員之職務，甚至因不獲妻子之諒解而離婚，是被告已受到相當之教訓，付出相當大之代價。另被告並無不良之刑事前科紀錄，尚非素行不良之人，自涉本案後，懊悔不已，兢兢業業，從事正當工作，照顧幼女。⒊綜上所述，被告於本案犯罪之具體情狀及其生活狀況、品行、智識、犯後態度及行為背景等情狀觀之，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，非無「情輕法重」之憾。是被告一時失慮，誤觸法網，倘逕科以法定最輕本刑猶不免過重，其客觀上足以引起社會上一般人之同情而堪可憫恕，爰請依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併准為緩刑之諭知云云。
㈡、惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。被告前開所為，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足以引起一般同情，難認有情輕法重而可堪憫恕之情狀，業如前述，自不得依刑法第59條之規定減輕其刑。且前開所諭知之刑亦與刑法第74條第1項所定緩刑之要件不符，亦無從對被告諭知緩刑。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 108 年 12 月 11 日附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│對應犯罪事實 │主文（原判決諭知） │├──┼───────┼─────────────────────┤│1 │如事實欄一、㈠│郭永富犯侵占公用財物罪，處有期徒刑參年陸月││ │所示 │；褫奪公權參年。 │├──┼───────┼─────────────────────┤│2 │如事實欄一、㈡│郭永富犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪，││ │所示 │處有期徒刑壹年拾壹月；褫奪公權壹年。扣案之││ │ │SAMSUNG Galaxy S5 手機壹支沒收。 │└──┴───────┴─────────────────────┘