臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第652號上 訴 人即 被 告 畢宇晴選任辯護人 陳怡成律師
周家年律師上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院106年度侵訴字第133號，中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第13585號，移送併案審理案號：106年度偵字第17743號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丁○○緩刑叁年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、丁○○（原名張詠芸）因罹DSM-5中「自閉症類群障礙症」與「性別不安，性別已轉換」，致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力顯著減低。其於民國106年1月間，透過網路社群結識代號0000000之女子（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲○），於同年2月開始與甲○交往，進而以共同經營生活為目的之親密朋友。其明知甲○係未滿16歲之女子，心智思慮尚欠成熟，且與家人相處不睦，竟基於和誘未滿16歲女子脫離家庭之犯意，於106年4月12日前某日，慫恿誘使甲○與其共同生活，引誘甲○脫離家庭，甲○即於同年月12日離家，丁○○則依2人間之約定，於數日後將甲○接至其位於臺中市○區○○路○段000號19樓之16住處，將甲○置於其實力支配之下。又因甲○之父代號0000000A（真實姓名年籍均詳卷，下稱乙○），自甲○使用之網路臉書帳戶搜尋甲○平日往來朋友後，撥打丁○○於臉書上所留之電話，得知甲○與丁○○在一起。丁○○乃決定帶甲○至山上隱居，而於同年月20日上午10時45分許，與甲○一同攜帶裝有登山裝備、衣物、空氣槍（未具殺傷力）等物之登山背包離開上址住處，沿途購買糧食、種子、小雞等物，並駕車至臺北市某處搭載不知情之同性友人陳主榮。3人一同前往花蓮縣秀林鄉合流露營區，於同年月23日上午7時許，丁○○、甲○及陳主榮自合流露營區內之奇萊東稜登山口開始登山，途中因陳主榮身體不適，丁○○請陳主榮先回乾溪溝取米並等待丁○○回頭帶領會合，丁○○則帶領甲○前行，途經9K工寮、帕托魯山下森林，於同年5月5日在江口山南方2公里處紮營，並計畫在江口山廢棄工寮永久居住，致乙○、甲○之母代號0000000C（真實姓名年籍均詳卷，下稱丙○）無法與甲○聯絡，而使甲○脫離家庭。嗣陳主榮因身體不適，巧遇路過之登山客，即先隨同登山客返家。而乙○、丙○發覺甲○離家後即報警追查，因丁○○於106年5月9日自行下山至花蓮縣秀林鄉統一便利超商天祥門市欲購買補給品，為警持檢察官核發之拘票拘提查獲，並扣得其所有用與甲○聯絡所用之SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；並於106年5月10日下午2時30分許，在花蓮縣太魯閣國家公園前往沿海林道9K工寮途中尋獲甲○，始循線查悉上情。
二、案經乙○、丙○訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、程序部分：
㈠、按兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定：行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。本案為免揭露或推論出少年甲○、告訴人乙○、丙○之身分，故本件判決書關於證人甲○即代號0000000、告訴人乙○即代號0000000A、丙○即代號0000000C之姓名，各僅記載為甲○、乙○、丙○，合先敘明。
㈡、證據能力之說明：⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
查本案以下所引用之被告丁○○以外之人於審判外之供述證據，被告及其辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。
⒉刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審準備程序、審理暨本院審理時均坦承不諱，並經證人甲○於偵訊、原審審理、證人陳主榮於偵訊、原審審理、證人丙○、乙○於警詢、偵訊時證述明確，復有臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告之臉書貼文內容擷取照片、乙○所使用行動電話通聯紀錄擷取照片、簡訊內容翻拍照片、106年4月20日被告社區電梯監視器畫面翻拍照片、甲○與被告之106年4月4日LINE對話內容翻拍照片、LINE對話紀錄、甲○106年4月12日手寫紙條翻拍照片、乙○之手機簡訊內容擷取照片、受（處）理失蹤人口案件登記表、訪查紀錄、車牌號碼0000-00號自用小客車之車行紀錄、地圖、臺中市政府警察局第六分局市政派出所受理各類案件紀錄表在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、查甲○為00年0月生，有其代號與真實姓名對照表及個人戶籍資料查詢結果各1份在卷可憑，是其於本案發生時，為未滿16歲之少年女子。是核被告所為，係犯刑法第241條第3項、第1項和誘未滿16歲之女子脫離家庭之準略誘罪。
㈡、按略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由以前，仍在其犯罪行為繼續實施之中（最高法院28年上字第733 號判例意旨參照），是被告自106年4月12日數日後某日將甲○接至其上開住處，使被誘人甲○脫離其家庭時起，迄至106年5月10日為警尋獲甲○之日止，將甲○置於其實力支配下之期間，屬犯罪行為之繼續，應僅論以一罪。
㈢、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」茲因本案被告所犯上開之罪，係以被和誘者之年齡為未滿16歲之男女為其處罰之特殊要件，是無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑，附此敘明。
㈣、又行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。本件經原審法院囑託臺中榮民總醫院鑑定被告行為時之精神狀態，經該院綜合被告病歷、心理測驗、對於案發時描述及長期病程判斷，被告符合DSM-5中「自閉症類群障礙症」與「性別不安，性別已轉換」，綜合以上情形判斷案發當時，被告因「自閉症類群障礙症」，致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力顯著減低，有該院107年6月12日中榮醫企字第1074201881號函檢送之精神鑑定報告書1份在卷可參（見原審卷第81至87頁）。是被告為本案犯行時，可認應受其上開疾病影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。
㈤、至刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。經查：被告所犯上揭準略誘犯行，經依刑法第19條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑6月，被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，是被告之辯護人請求依刑法第59條之規定減輕其刑，實無足採。
㈥、原審法院因認被告罪證明確，適用刑法第241條第1項、第3項、第19條第2項、第38條第2項前段規定，審酌被告於案發時為甫滿18歲之青年，於106年2月間與甲○交往為基於共同生活之親密朋友關係，明知甲○為未滿16歲之少女，心智發育尚未完全健全，竟引誘甲○離家，脫離家庭，破壞乙○、丙○監督權之行使，所為應予以非難，並兼衡被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，國中畢業之智識程度，目前沒有工作，與母親同住，並由母親提供生活費之生活狀況，及其犯罪之動機、目的、手段，於原審審理中仍未與乙○及丙○和解，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月。並說明扣案之SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，且供其與甲○聯絡而犯本案所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第204頁，被告於本院雖改稱該行動電話係其父所申請，非其所有云云；然查該行動電話既係其父交付供其長期使用，衡諸社會常情，推論原意應有贈與被告使用之本意，仍屬被告所有無訛），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。被告上訴意旨認其係為解決甲○與家庭間之衝突，而確信自己行為正確，欠缺不法意識，依其犯罪情節，應適用刑法第16條但書規定減輕其刑云云。惟按刑法第16條但書固規定如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，但究竟有無該條所定情形及應否免除其刑，係以無違法性之認識為前提，且非含有惡性而依一般觀念皆信為正當者，始足當之（最高法院72年度台上字第7309號判決參照）。本件被告依其教育、生活經驗、智識，當知一般社會通念及法律規定，少年係受家庭、父母或其他有監護權人監督保護之對象，縱少年因一時叛逆，與有監護權利義務之人發生不愉快之事，第三人至多僅能關心、協助緩和情勢，或適時通報主管機關介入幫忙。但被告竟因個人與甲○交往因素，為滿足自己持續與甲○共處之私欲，逕自誘使甲○脫離家庭及監護權人之保護，自難認其行為未含惡性且依一般社會觀念皆信為正當者，又其犯罪情節，已明顯侵害甲○之家庭監督保護作用，並非輕微，亦無據此減輕其刑之餘地。被告執此指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
㈦、又查被告前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，而本案發生時，尚屬未成年人，思慮未周，本院審酌其罹有「自閉症類群障礙症」，並受此精神疾患影響，辨識行為違法能力較常人為低，本件於原審判決後，已與告訴人達成調解，賠償損害，盡力減少告訴人所受損害，有調解程序筆錄（見本院卷第43頁）為憑，其經此次偵審程序及科刑、賠償之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，爰併宣告緩刑3年，以啟自新。又為積極促使被告接受精神輔導，減輕上述精神疾患對其重返社會生活之負面影響，並諭知緩刑期間付保護管束，期由定期輔導，改善被告對一般社會規範之正確認知。至告訴人乙○於本院就量刑之意見雖表示，甲○因本案而經安置1年3個月，被告卻僅判刑6個月，意指對被告量刑過輕。然查甲○之受安置，係主管機關依兒童及少年福利與權益保障法相關規定，所為之保護措施，與刑罰乃對犯罪者之懲處、教化，兩者性質完全不同，告訴人乙○將其相與比較，顯有誤解，附此敍明。
㈧、臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併案審理部分（案號：106年度偵字第17743號），與業經起訴之犯罪事實完全相同，為同一案件，本院應併予審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒涵提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍法 官 邱 顯 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 108 年 5 月 8 日