臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第746號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪堅材
洪芳蘭上二人共同選任辯護人 常照倫律師
陳彥价律師上列上訴人等因違反水土保持法等案件，不服臺灣南投地方法院
107 年度訴字第75號中華民國108年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度調偵字第136號、107 年度偵字第457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、洪堅材、洪芳蘭為兄妹，洪芳蘭前於民國 103年10月間向案外人洪錦華購買土地坐落南投縣○○鄉○○段000000000地號（所有權移轉登記日期為103年11月20日；下稱1887、188
8 地號土地）；而坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號之土地（下稱系爭1893地號土地），則為張美齡所有。洪堅材、洪芳蘭均明知系爭1893地號土地，為主管機關所核定公告屬水土保持法第3條第3款所定之山坡地，且因張美齡申請鑑界，經南投縣埔里地政事務所人員於 104年11月24日到場測量後釘有鋼釘界樁，故未經主管機關許可且未得張美齡之同意，不得擅自占用。詎洪堅材、洪芳蘭為圖通行之便利，竟共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，未得土地所有人張美齡之同意，擅自於 104年12月17日（即南投縣政府函准洪芳蘭申請其名下1887地號土地施作簡易水土保持案）後至 105年間之某日（起訴書誤認為「104 年11月24日後某日」，茲予更正補充之），由洪芳蘭指示洪堅材僱用不知情之工人，在如附件土地複丈成果圖所示系爭1893地號土地之甲部分（即附件土地複丈成果圖所示1893⑴部分，經放大比例尺之標示a-b-c-d-e-f-g-h-i-j 範圍，下稱甲部分），著手鋪設面積為15平方公尺之水泥（起訴書誤認占用面積為23平方公尺）而非法占用，幸未致生水土流失之結果而告未遂。
二、案經張美齡委由代理人古富祺律師訴由臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪即違反水土保持法部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告（下稱被告）洪芳蘭、洪堅材及其等共同辯護人爭執其證據能力（辯護人所爭執部分本院未採為證據），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第 209-216頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實所憑之證據：
一、訊據被告 2人固均供陳被告洪芳蘭為1887、1888地號土地之所有人，且被告洪芳蘭指示其胞兄即被告洪堅材僱工在系爭1893地號土地上鋪設水泥等情，然矢口否認有何違反水土保持法之犯行，均辯稱：本案被告 2人鋪設水泥之地勢本即有凹陷，基於安全且避免水土流失始加以補鋪水泥修復，且對於鋪設範圍係屬告訴人之土地，其等均不知情云云。辯護意旨則以：水土保持法所處罰之非法占用刑罰，應限縮解釋於不恤水土流失之行為，然告訴人所有系爭1893地號土地上原有既成道路，水而供被告洪芳蘭所有1887、1888地號之袋地通行，且依實務見解，土地通行權人具被必要通行權之要件後，即有通行周圍地至公路之權利，不以經法院判決為必要，被告 2人鋪設水泥係供通行之用，且依證人洪錦華證述，僅就塌陷部分修繕鋪設，並未擴大範圍，自無待民事判決確認訴訟勝訴始得為之，被告 2人主觀上並無擅自占用之犯意；況該處年久失修崩壞，如不予修繕重鋪水泥，極易造成塌陷等往來通行實害，故被告 2人之行為亦符合緊急避難之要件等語資為辯護。惟查：
㈠關於被告洪芳蘭係於 103年10月間向案外人洪錦華購買1887
、1888地號土地（所有權移轉登記日期為 103年11月20日），上開土地與告訴人所有系爭1893地號土地等 3筆土地，均為水土保持法第3條第3款所定之山坡地。又南投縣埔里地政事務所因受理告訴人之申請，前於 104年11月24日到場進行系爭1893地號土地測量，並於界址處釘有鋼釘界樁等情，有土地所有權狀、現場照片、南投縣埔里地政事務所106年3月22日埔地二字第1060002457號函所附系爭1887、1888、1893地號土地登記謄本、地籍圖謄本及系爭1893地號於 104年申請鑑界資料（見他字卷第9-13、19-37 頁）、行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資料查詢結果、南投縣埔里地政事務所107年4月10日埔地一字第1070003400號函所附南投縣系爭1893地號地籍異動索引、南投縣政府107年4月12日府農管字第1070078326號函、南投縣埔里地政事務所107年9月17日埔地一字第1070009503號函所附系爭1888地號地籍異動索引、南投縣埔里地政事務所107年11月14日埔地一字第1070011567號函所附系爭1887地號地籍異動索引（見原審卷㈠第8
1、87-91、93、237-243頁、原審卷㈡第13-21頁）在卷可稽。
㈡本案首應指明者，起訴書雖依檢察官於 106年9月1日履勘現
場，命地政人員所測量系爭1893地號土地上所鋪設之水泥面積為23平方公尺，且認被告洪堅材鋪設水泥之時間為104 年11月24日後某日，固有檢察官勘驗筆錄、南投埔里地政事務所 106年11月27日埔地二字第1060010539號函所附土地複丈成果圖在卷可按（見調偵卷第11-12、26-27頁），然查：
⒈被告洪堅材供稱：伊所鋪設之水泥應僅係顏色較淺白者等語
，原審乃於107年7月16日前往現場履勘，並由被告洪芳蘭指出其等所稱鋪設水泥之範圍當場以a-b-c-d-e-f-g-h-i-j 噴漆標示，並由地政人員測量面積，且經原審法院目視所見該標示範圍顏色為白灰色，其餘路面為深灰色，兩者明顯不同，復經測量結果，該淺白色範圍面積為15平方公尺等情，有原審法院勘驗筆錄、勘驗照片、南投縣政府 107年11月13日埔地二字第1070011612號函所附土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷㈠第171-172之4頁、原審卷㈡第 9、11頁），而證人即上開1887、1888地號土地之原所有人洪錦華於原審審理中證稱：（問：為何水泥的鋪設有兩顏色？）比較舊的灰色係伊所鋪設的，新的是洪堅材去鋪的……80幾年就有產業道路，原來的路沒有鋪水泥……白色路是洪堅材鋪的等語明確（見原審卷㈠第283、287-288頁），而告訴人於偵查中所提出由其自行記載日期為 106年2月8日之照片（見他字卷第13頁上方照片），亦可見路面水泥本即呈現深淺色之別，此外又查無其他證據證明被告 2人鋪設水泥之範圍包含深灰色水泥部分，足見被告 2此部分所供，應非子虛，參酌檢察官於偵查中履勘時，並未以明確之標示令被告 2人指出所鋪設範圍使地政人員測量，其面積容有誤差（參調偵卷第12頁上方照片亦含有深色水泥部分），自應依原審履勘現場時命被告標示範圍所測量之面積15平方公尺，認定鋪設水泥之範圍，要無疑義。
⒉至臺灣南投地方法院埔里簡易庭107年度埔簡字第118號即本
案告訴人訴請被告 2人拆除地上物返還土地乙案，固經該院民事簡易判決所認定被告 2人應騰空系爭1893地號之水泥範圍達101平方公尺（即該判決附圖一之A+B+C部分），此據本院調取該案全卷核閱無訛，有臺灣南投地方法院埔里簡易庭107年度埔簡字第118號影卷及民事簡易判決暨附圖一、附圖二在卷可佐（見本院卷第 161-179頁），然參酌民事法院於不動產所有權人依民法第767條第1項訴請所有物返還請求權事件之審理，關於民事被告是否為無權占有之判斷標準，與刑事被告有無該當竊占罪責之構成要件本即不同，本院既依前揭卷證為為有利被告 2人認定其等占有之範圍為15平方公尺業如上述，自無庸受前揭民事簡易判決認定結果之拘束，併予敘明。
⒊另就如附件所示甲部分水泥之鋪設時間，被告洪芳蘭於原審
審理中供稱：水泥是伊於 104年12月申請水土保持（按：被告洪芳蘭所申請者乃其名下之系爭1887號地號土地，詳下述）以後才補的等語、被告洪堅材亦自承：水土保持做好才補的，差不多是104年至105年間等語在卷（見原審卷㈡第 137頁），故依現存卷證，認應為 104年12月17日南投縣政府核准系爭1887地號土地之簡易水土保持案後至 105年間之某日，由洪堅材僱用工人鋪設；起訴意旨認上開起始之時點為在
104 年11月24日以後之某日，容有誤會，應由本院逕予更正補充之。
㈢被告 2人雖辯稱：其等均不知悉填補鋪設水泥之部分並非被
告洪芳蘭購買之系爭1887、1888地號土地，且填補之處係在其等申請水土保持之範圍云云。然依被告洪芳蘭於偵查中所提出南投縣政府 104年12月17日函府農管字第1040255980號函所附相關申請資料所示（見他字卷第 53-68頁），被告洪芳蘭所申請之簡易水土保持乙案，係以其名下1887地號土地為標的，且申請施作開挖整地之具體作為係「砌石擋土牆」，要與本案鋪設水泥大相逕庭，又前揭函文所附指界委託書，被告洪芳蘭業已委託水土保持技師導勘指界（見他字卷第62頁），被告 2人自應誤在系爭1893號土地施作之虞。又證人洪錦華於原審審理中證稱：土地賣給被告洪芳蘭時，伊有表示這條路是別人的（見原審卷㈠第 289頁），被告洪堅材於偵查中供稱：告訴人於鑑界時伊有在場等語（見他字卷第50頁），亦自承：伊知道界址在哪裡，地政人員在鑑界時有告訴伊告訴人之土地到哪裡（見調偵卷第41頁）等語，復坦稱；施工範圍是我轉達給被告洪芳蘭，洪芳蘭有同意施作，錢是她付的，施工過程她偶爾會下來看等語（見調偵卷第39-40 頁），衡諸一般人購買土地必會詢問土地之範圍、相關界址何在，此乃當然之理，況依前揭卷附歷次之土地複丈成果圖所示，被告洪芳蘭名下1887、1888地號土地，與告訴人所有系爭1893地號土地之間，尚有南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，被告 2人鋪設水泥之甲部分位置更非緊鄰被告洪芳蘭名下1887、1888地號土地，被告 2人要無可能有因一時疏忽占用系爭1893地號鋪設水泥之情事，其等此部分辯解，委無可採。
㈣雖辯護意旨以：系爭1893號土地上早有既成道路，且供屬袋
地之被告洪芳蘭名下1887、1888地號土地所有人通行，被告2人該處之袋地通行權請求，亦獲前揭民事簡易判決被告2人（即該案反訴原告）勝訴在案，被告 2人主觀上認知其等具有袋地通行權，並無不法意圖，且該既成道路因年久失修而崩壞，方僱工鋪設水泥修復，行為乃維繫水土之有利作為，應無水土保持法第32條規定之適用，縱認有該條適用，亦該當緊急避難要件而得以阻卻違法等語。惟查：
⒈按水土保持法第32條第 1項係屬刑法第320條第2項竊佔罪之
特別規定，如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者，當然含有竊佔之性質（最高法院105年度台上字第457號判決意旨參照）。又水土保持法第32條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第 1項規定，除有同條第 3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇（最高法院 101年度台上字第1381號判決意旨參照）。
⒉準此，被告等未經告訴人之同意，擅自在系爭1893地號土地
鋪設水泥，自屬竊占行為，當屬水土保持法第32條規範之對象；至被告 2人所為是否致生水土流失，則屬是否該當同「致生水土流失」之犯罪結果而成立既遂罪或未遂罪之問題。本案無證據證明被告 2人行為有何致生水土流失之結果，有辯護意旨認其等行為並非水土保持法第32條所欲處罰之對象，尚有誤會，當無可採。至被告雖於上開臺灣南投地方法院埔里簡易庭107年度埔簡字第118號反訴請求袋地通行權，雖獲該民事判決認定被告洪芳蘭名下1887、1888地號土地係屬袋地（見本院卷第171-172頁該民事簡易判決第11-12頁），然被告 2人於本案施作前，如認其等有袋地通行權且認該處有修補道路之需，理應向土地所有人即告訴人商議，而告訴人倘拒絕被告2人通行，則被告2人即應立即訴請司法程序處理，然被告 2人遲至告訴人已提出前揭拆除地上物返還土地乙案後遲至107年3月29日該案進行中始提起反訴（見民事影卷第89頁），益見被告 2人係貪一時之便。又上開民事簡易判決亦已指明，被告 2人欲興建道路仍須依水土保持法第12條第 1項規定向主管機關申請辦理；參酌被告洪芳蘭均知悉在其名下1887地號土地施作「砌石擋土牆」需向主管機關為簡易水土保持案之申請業如上述，益見被告 2人主觀上明知系爭1893地號土地係告訴人土地，仍擅自占用，主觀上之不法意圖甚明，其 2人所執維護袋地通行權之辯解，要無可採。
⒊再緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產
猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高高法院24年上字第2669號判例要旨參照）。查辯護意旨雖提出102 年林務局之航照圖（見原審卷㈠第64頁），認該處之既成道路年久失修崩壞，有通行之危險等語，然被告 2人鋪設水泥之時點為104年年底至105年初，故卷附航照圖尚無從遽認現場是否辯護意旨所稱土石流失致無法通行之程度，參酌上開民事簡易判決結果，雖確認被告洪芳蘭對系爭1893地號具有袋地通行權，然該判決准許被告 2人之通行方案所在系爭1893地號土地範圍，僅有極小部分重疊於水泥鋪設處（見本院卷第 177頁即民事簡易判決附圖一B、C部分），要與上開緊急避難要件有別，是辯護意旨此部分所指，亦無從為有被告 2人之認定。
㈤綜上調查結果，本案事證明確，被告 2人之犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪之說明：㈠按山坡地保育利用條例係65年 4月29日公布，同年5月1日施
行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第 3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年 5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第 8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在 100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第 3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：
「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定」，雖山坡地保育利用條例第 1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」，復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，故山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，然就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第 1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第 4項未遂犯處罰之範疇（最高法院 101年度台上字第6107號判決意旨參照）。
㈡查系爭1893地號土地為告訴人所有，且為水土保持法所定之
山坡地業經本院認定無訛，被告 2人未經告訴人之同意擅自占用，然依卷內資料，並無證據證明被告 2人之占用行為有何致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，故核其等所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致生水土流失未遂罪（又水土保持法第32條第 5項規定雖於105年11月30日修正公布、同年12月2日施行生效，但同條第1至4項並未修正，故無新舊法比較之必要）。被告 2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告洪芳蘭指示被告洪堅材僱用不知情之工人鋪設水泥擅自占用上開土地，其 2人均為間接正犯。
㈢再按，水土保持法第32條第 1項，在公有或私人山坡地或國
、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決意旨參照）。而繼續犯為單純一罪，其與連續犯，除其各個舉動或每次行為，均與該罪之構成要件相符，略同外，仍有其區別之分際。即繼續犯係以單一之犯意（即犯意之同一性或繼續性）繼續進行同一犯罪，在未完成其犯罪前，其各個舉動不過為犯罪行為之一部分，且被害法益亦屬同一（即被害法益之同一性或單一性），當然成為一罪（最高法院75年度台上字第2357號判決要旨參照）。查被告 2人於104年12月17日後至105年間施作鋪設水泥迄今之非法占用犯行，係以單一犯意繼續進行同一行為，侵害同一法益，應僅成立單純一罪。
㈣被告 2人已著手占用系爭1893地號土地，惟未致生水土流失
之結果，行為僅屬為未遂階段，依刑法第25條第2 項之規定，爰依既遂犯之刑，各予減輕之。
叄、關於違反水土保持法部分，本院駁回上訴之說明：
一、原審以被告 2人所犯事證明確，因而適用水土保持法第34條第 4項、第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第41條第 1項前段，且：
㈠審酌被告 2人知悉系爭1893地號土地為告訴人所有，竟未經
其同意非法占用，非僅侵害他人財產，並生水土流失之虞，；兼衡以本案非法占用面積不多，被告洪堅材自承高職畢業之智識程度、被告洪芳蘭自承專科畢業之智識程度（見原審卷㈠第77、79頁），被告2人有就附近被告洪芳蘭名下第1887地號土地實施水土保持計畫之生活狀況（見他卷第53-68頁）暨其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯罪情節等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈡併說明因被告 2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣
告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 2份在案足佐，其等均因一時失慮、致罹刑典，本案非法占用面積不多，犯罪之動機及目的應在方便通行，尚無其他墾殖情形，是經此刑事程序後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，均予宣告緩刑 2年。且為使其等於緩刑期間內，記取教訓，並依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告2人均應各向國庫支付5萬元，暨敘明如未履行此一負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。
㈢並就沒收部分，說明「沒收、非拘束人身自由之保安處分適
用裁判時之法律」、「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法第 2條第2項及105年11月30日修正公布、同年12月 2日施行生效之水土保持法第32條第 5項分別定有明文。所謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路即屬之；尚難謂道路附著於土地，已非屬被告所有，不得沒收（最高法院97年度台上字第5312號、103 年度台上字第1840號判決意旨參照）。查被告2人犯水土保持法第32條第 4項、第 1項前段之非法占用致生水土流失未遂罪已如前述，因占用而鋪設如附件所示甲部分面積15平方公尺之水泥，依 105年11月30日修正公布、同年12月 2日施行之水土保持法第32條第5項規定，應予宣告沒收【至被告2人非法占用享有相當於租金之不法所得，則經告訴人於前揭民事簡易程序訴請被告2人連帶給付，並獲部分勝訴在案（見本院卷㈡第165-169頁該民事簡易判決文所載），堪認告訴人已循民事訴訟途徑使被告2人無從終局保有該不法所得，依刑法第38條之2第 2項規定之立法意旨，倘刑事判決再對其等就此部分未扣案之不法所得予以沒收、追徵，顯有過苛之餘，爰不另予諭知沒收、追徵，原判決雖未敘明及此，然於判決結果不生影響，爰由本院逕予補充之，附此敘明）。
二、經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適，又宣告給付公益金之附條件緩刑亦無不當。被告 2人及檢察官就原審判處有罪部分固均提起上訴，然查：
㈠被告 2人提起上訴，仍執陳詞否認犯罪，所持辯解俱為本院
所不採業如前述（參理由甲、貳之一、㈠至㈣之論述），被告 2人之上訴應予駁回。
㈡檢察官就原審判決有罪部分上訴理由略以：被告 2人鋪設水
泥非法占用之面積應達23平方公尺，原審僅認15平方公尺，與事實不符，且被告有大肆墾殖之行為，復曾私設鐵門經告訴人察覺始加以拆除，原審對被告宣告緩刑，裁量顯然失之過輕等語。然查，關於被告 2人擅自占用之面積，依現存卷證僅得認定為15平方公尺業經本院認定如上，此部分上訴理由難認可採；另按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院 101年度台上字第5586號判決意旨參照）。本院認綜觀全案始末，無非係因土地通行問題而起，被告 2人固有前揭違法行為，然情節非重，相對於大規模墾伐而嚴重影響山坡地水土保持情事者，對法益侵害實屬輕微，難謂有極重度之惡性，復斟酌被告與告訴人間業依民事訴訟途徑解決雙方因土地問題而起之紛爭，暨考量本案併含有水土保持維護之公益性質，認原審宣告給付公益金之附條件緩刑，並無顯失公平之虞，檢察官此部分上訴理由，自難採認。
乙、無罪即被訴毀損部分：
一、公訴意旨另以：被告 2人基於毀損他人之物之犯意聯絡，未經告訴人同意由被告洪芳蘭擅自於 104年11月24日以後之某日，指示被告洪堅材雇工鏟除上開1893地號土地上不詳數量之樹木，因而認為被告2人均涉犯刑法第354條之毀損罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例要旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
又按，刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第 1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。
三、又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號刑事判決參照）。是以本案經審理後既就被告 2人被訴毀損部分為無罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。
四、公訴意旨認為被告 2人涉犯前揭毀損罪嫌，無非係以告訴代理人之指述及土地所有權狀、樹木傾倒照片、土地登記謄本作等為其主要論據。訊據被告 2人堅決否認有何毀損犯行，均辯稱：其等並未毀損系爭1893地號土地的樹，該樹是自然傾倒等語。辯護意旨則以：卷附照片所示樹木之根部完全裸露在外，與遭人為鏟除應係根部截斷情形有別，至告訴人所稱該樹頭可能已清運或掩蓋等指訴，均屬主觀臆測之詞，不得為被告2人有罪認定之依據等語，資為辯護。
五、經查：㈠本案依告訴意旨所指遭鏟除之樹木位置，前雖經告訴代理人
於原審履勘現場時當場指明，而經地政人員測量結果係在系爭1893地號土地範圍內即附件土地複丈成果圖所示1893⑵部分，有原審勘驗筆錄附卷可參（見原審卷㈠171 頁），且告訴人於偵查中固提出樹木傾倒照片在卷為憑（見他字卷第14頁）。惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力（最高法院87年度台上字第2176號判決要旨參照）。前揭樹木傾倒之照片並無拍攝日期及周遭附連之環境狀態可供對照參佐；而告訴代理人於偵查中所指遭到鏟除之樹木位置，原指陳在他卷第37頁複丈成果圖所示2、3之位置（見他字卷第49頁），係在在系爭1893地號土地與南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地之間，然其於原審法院履勘現場時所指之位置，則在附件土地複丈成果圖所示1893⑵處，然現場已無遭鏟除之樹木殘跡留存（見原審卷㈠第172-2 頁右下方照片），再告訴代理人亦未明確指陳共有幾株樹木遭到鏟除（見他卷第 5、49頁、原審卷㈠第171 頁）。是以，究竟系爭1893地號土地上之樹木有無遭到鏟除、幾株樹木遭到鏟除及鏟除位置為何，均非無疑。
㈡縱如告訴代理人於原審履勘時所指如附件所示1893⑵處，有
樹木遭到鏟除，然被告 2人堅詞否認有何鏟除樹木之行為，卷內復無證據證明確為被告等所為，起訴意旨就此部分亦乏依據，是難遽認被告等有何毀損犯行。況再檢視告訴人前揭於偵查中提出遭到鏟除之樹木照片（見他卷第14頁），該棵樹木根部裸露在外，根部狀態大致完整，尚與一般樹木遭到人為外力鏟除時，根部會被有若干程度切截斷面之情況明顯不同，足見被告 2人辯稱：轉角之樹木係因天災，原本就倒在該處等節，應非子虛，堪予採信。
六、綜上所述，公訴人所提之證據資料，惟尚未達一般人均可得確信而無合理懷疑存在之程度。此外，復查無其他積極確切之證據，足以證明被告 2人有公訴人所指之毀損犯行，即無從說服法院以形成有罪之心證。原審因此認不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告無罪。經核原判決對於不能證明被告有檢察官起訴書所指之上開犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違證據法則及經驗法則，於法並無不合。
七、檢察官對原審判決無罪部分上訴理由略以：被告 2人所鏟除之樹木可能早已清運，殘存樹頭亦可能因被告 2人鋪設水泥時加以掩蓋，而淺根系植物或樹幹尚未長成之樹，僅需怪手輕推即可傾倒，被告 2人亦供稱係做水管時自然倒的，足見應係被告 2人所為等語，仍乏確切證據可供補強，亦有流於主觀臆測之嫌，此部分上訴理由亦無可採。從而，本件檢察官之上訴並無理由（有罪部分上訴無理由已如前述），上訴亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官洪紹文提起公訴、檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳法 官 劉敏芳以上正本證明與原本無異。
違反水土保持法部分得上訴。
毀損部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江丞晏中 華 民 國 108 年 12 月 12 日〈附錄本案論罪科刑法條〉水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。