臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第885號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王建城選任辯護人 黃鼎鈞律師
李柏松律師上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國108 年1 月17日第一審判決（107 年度訴字第3135號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第26981 、30267 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王建城犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1 至4 所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰叁拾壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、王建城（綽號「阿春」）經由真實姓名及年籍均不詳之綽號「超人」成年男子介紹，於民國107 年5 月10日起至107 年
9 月17日止，加入蕭志明（綽號「三哥」；檢察官另案偵查中）、劉帥君（綽號「阿姐」）、余佳政（綽號「ＹＹ」）、林炫惠（綽號「林媚」）等人（按劉帥君、余佳政、林炫惠部分，由法院另案審判中）所屬詐欺取財犯罪集團，參與上開三人以上，以實施詐術共同詐騙他人為手段，而組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺取財犯罪組織。其與蕭志明、劉帥君、余佳政、林炫惠暨其等所屬詐欺取財集團其他成員，共同基於參與犯罪組織、基於3 人以上意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，組成詐欺取財犯罪組織，於上開參與詐欺犯罪組織期間即於107 年6 月初某日，在屏東縣某汽車旅館或高雄市區某處機房內，①先由林炫惠負責擔任詐欺取財犯罪集團一線成員工作，假冒大陸地區駐美國領事館人員，利用電話向身在美國新澤西州之大陸地區人民王文成佯稱因王文成恐涉嫌不法，引導王文成向公安局報案；②復將該電話轉予負責擔任該詐欺取財犯罪集團二線成員即王建城，推由王建城假冒大陸地區福州公安局警官「吳柯」，並向王文成佯稱需進行優先金融清查及定時安全彙報等流程，另需使用名為「商務安全專線」APP 軟體或Skype 軟體作為聯繫方式，藉以套取知悉王文成之財務背景狀況，說服王文成需將財產移轉至福州公安局金融監管科帳戶以供清查；③再將電話轉予該詐欺取財犯罪集團內之三線成員接聽，由該三線成員向王文成訛稱假冒大陸地區敬姓檢察官，並提供指定帳戶供王文成匯款等情，王文成誤信為真，致使王文成因而陷於錯誤，並於如附表一所示匯款時間，將款項匯入指定受款帳戶內，遭詐騙金額共計美金142 萬3 千元（匯款時間、匯款金額、匯入指定帳戶，均詳如附表一所示），而王建城則實際分得詐欺款項新臺幣135 萬元。嗣經王文成察覺有異並報警處理，經警方據報循線於107 年9 月17日晚上
9 時50分，在高雄市○○區○○○路○○號902 室拘提王建城，並扣得如附表二所示與本案有關及無關之物；另於同日晚上9 時許，在雲林縣古坑鄉大湖口1 －12號湖光山舍小木屋內，查獲劉帥君、余佳政、林炫惠，並扣得劉帥君等使用之筆記型電腦及手機等物。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，上訴人即檢察官、上訴人即被告王建城及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗第89頁至第92頁、第121 頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊、原審及本院審
判中均坦承不諱（參見警卷第6 頁至第12頁；臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第26981 號偵查卷宗第42頁至第45頁、第65頁至第67頁；原審卷宗第29頁至第32頁、第75頁；本院卷宗第88頁、第127 頁至第129 頁），核與證人即被害人王文成於警詢中證述、證人即共同正犯劉帥君、余佳政、林炫惠分別於警詢中、偵訊中陳述或偵訊中具結證述相符（參見警卷第30頁至第35頁、第58頁至第63頁、第65頁至第70頁；同上偵查卷宗第70頁至第72頁、第82頁至第85頁、第136 頁至第148 頁），並有扣案如附表二編號1 至4 所示之物可佐，復有被告手機通訊內容、被害人王文成之匯款紀錄、假冒公安之教戰手冊講稿、被害人王文成出具英文文件及銀行帳戶認證影本各1 份（參見警卷第17頁至第27頁、第73頁至第75頁；同上偵查卷宗第92頁至第134 頁）附卷可參，核屬相符，足認被告上開自白內容，核與前揭事證相符，應可採信。
㈡被告參與上述詐欺取財犯罪組織，推由被告、另案被告林炫
惠、詐欺取財犯罪組織不詳成員接續施行詐術，誘使被害人王文成因陷於錯誤而匯款後，再由上述詐欺取財犯罪組織成員提領詐欺所得款項，足見該犯罪組織成員分工精細，業經被害人王文成於警詢中陳述明確（詳如前述）；況被告於本院審判中亦自承知悉其所屬詐欺犯罪組織成員有3 人以上共同參與本案犯行（參見本院卷宗第129 頁）等語明確，足認被告知悉其所為係3 人以上共同參與本案詐欺取財犯行等情明確。又被告在該詐欺取財犯罪組織僅負責二線即冒充公安人員與被害人王文成保持連繫，其雖參與該犯罪組織，然非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織之人，亦堪認定。
㈢綜上所述，被告前開自白內容，應可採信。其前揭犯行，應堪認定。
三、論罪理由：㈠被告參與另案被告蕭志明、劉帥君、余佳政、林炫惠暨其等
所屬詐欺取財集團，該集團係屬分工合作型態，益徵被告已知悉其等參與共犯詐欺取財人數有3 人以上。況上開詐欺取財集團招募成員、推由上開詐欺取財集團成員利用電話施行詐術，誘使他人受騙匯款至指定帳戶，再提領詐欺所得款項轉交上手，益徵該組織縝密，分工精細，顯須投入相當成本及時間始能如此為之，當非隨意組成之立即犯罪，核屬「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」要件。被告參與上開詐欺取財集團屬組織犯罪防制條例第2 條規定之「犯罪組織」。被告就上開犯罪組織等情，亦具有認識，均已如前述。
㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參
與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款加重詐欺取財罪。
㈢按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條
定有明文。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）；另共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、同院73年台上字第2364號判例要旨參照）。另共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由2 人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2 人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2 人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯」則係2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2 個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例要旨參照）。經查：
⒈被告、另案被告蕭志明、劉帥君、余佳政、林炫惠暨所屬
詐欺取財集團其他成員間，就犯罪事實欄所示加重詐欺取財犯行，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。
⒉被告僅係參與犯罪組織，並非該詐欺取財集團犯罪組織之
發起、主持、操縱或指揮之人，已如前述，是其僅係朝同一目標共同參與犯罪實行之聚合犯，為必要共犯，附此敘明。
㈣按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。經查，被告暨其所屬詐欺取財集團成員就犯罪事實欄所示各次密接時間，接續詐欺取財之行為，雖係於不同時間所為，然詐欺手法概屬雷同或以前次詐騙內容作為基礎前提，堪認係基於一個犯罪決意所為，侵害法益均相同一被害人之財產法益，各行為獨立性極為薄弱，尚難強行分割，應為接續犯。
㈤按刑法第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連
犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷；是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。又按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107 年度台上字第1066號判決要旨參照）。又刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，倘對同一法益侵害為雙重之評價，即為過度評價；若對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。因此，刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108 年度台上字第783 號判決要旨參照）。經查，被告加入本案詐欺取財集團之犯罪組織，已如前述。是被告所為參與犯罪組織犯行，與該詐欺取財集團成員就犯罪事實欄所示加重詐欺取財犯行，亦有實行行為局部同一之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重之3 人以上共同犯詐欺取財罪處斷。檢察官上訴意旨認為被告參與本案詐欺取財集團犯罪組織所為之參與犯罪組織罪，與上開加重詐欺取財罪間，為數罪關係，應予分論併罰（參見本院卷宗第87頁）等語，容有誤會。
四、本院判斷：㈠原審審理結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈有罪判決書之犯罪事實一欄，為判斷其適用法令當否之準
據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實之認定與理由前後說明，不相一致，或犯罪事實與理由欄內之記載，前後齟齬，即屬理由矛盾。經查，原判決於犯罪事實欄記載，經警方於拘提被告之際，扣得其所有如附表二所示之物，並於理由欄貳、以附表二編號5 所示通訊軟體帳號密碼表作為認定被告為上開犯行之證據（參見原判決第2 、4 頁所示），然復於理由欄說明該通訊軟體帳號密碼表雖係被告所有之物，惟與本案犯行無關不予沒收（參見原判決第8 頁）。是原判決持前開通訊軟體帳號密碼表資為認定被告為本案犯行之證據，復就認定此部分犯罪事實及理由欄說明前後顯屬不一，核屬理由矛盾，容有未妥。
⒉原審就被告宣告沒收犯罪所得之金額、沒收理由，容有錯誤（詳如後述）。
⒊另被告為本案參與犯罪組織期間，係自107 年5 月10日起
至107 年9 月17日止，已如前述，即應適用組織犯罪防制條例第2 、3 條（於107 年1 月3 日修正公布，並於同年月0 日生效）規定，原審以組織犯罪防制條例曾經修正，並以參與組織犯罪係屬繼續犯，認為本案應適用於107 年
1 月3 日修正後之組織犯罪防制條例，顯屬贅載，附此敘明。
㈡從而，被告上訴意旨就其為前揭犯行，認為原審量刑過重，
雖無可採，然其主張沒收犯罪所得金額有誤云云，為有理由；另檢察官上訴意旨認為被告參與本案詐欺取財集團犯罪組織所為之參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪間，為數罪關係，應予分論併罰，且原審刑度太輕，並應併予宣告強制工作（按不併予宣告強制工作之理由，詳如後述）等語，雖無可採，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟
加入前述詐欺取財集團，負責擔任詐欺犯罪組織之二線工作人員角色，並實際取得犯罪所得達新臺幣135 萬元，造成大陸地區被害人王文成受有上揭財產損害甚鉅，其詐騙導致人際信任瓦解，社會成員彼此情感疏離，所為誠屬不當，惟其犯後始終坦認犯行，尚見悔意，且無前科記錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，平時素行尚可，兼衡其學經歷、家庭生活經濟狀況（詳見原審卷宗第76頁反面所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告犯行業經本院量處有期徒刑2 年2 月，已如前述，尚與緩刑要件不符，無法依刑法第74條第1 項規定，對被告宣告緩刑，附此敘明。
㈣沒收部分：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 、3 、5 項分別定有明文。
⒉犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬
，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。
而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。
尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決要旨參照）。
⒊按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採
之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決要旨參照）。
⒋經查：
①扣案如附表二編號1 所示行動電話，係另案被告即共同
正犯蕭志明交付之工作手機，用以供被告為本案犯罪與詐欺取財犯罪組織成員聯繫之用；另如附表二編號2 所示行動電話，係被告所有並供被告將教戰守則繕打儲存於該手機內；扣案如附表二編號3 所示帳冊，則係被告記載參與犯罪組織期間之生活開銷明細，以向共同正犯蕭志明請領費用等情，業據被告分別於偵訊或原審及本院審判中供述明確（參見臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第26981 號偵查卷宗第44頁；原審卷宗第72頁反面；本院卷宗第125 頁至第126 頁），並有如附表二編號
2 所示手機之翻拍照片（參見警卷第20頁至第21頁）附卷可參，足認上述上開扣案物部分，雖屬共同正犯蕭志明或被告所有，惟被告具共同處分權得任意使用或處分該工作手機，且係供其為本案犯行所用之物，應可認定。是扣案如附表二編號1 至3 所示之物，均應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。至原判決理由欄載明扣案如附表1 至3 所示之物均宣告沒收（參見原判決第8頁）等語，顯與原審判決主文及該判決附表所示不符，亦有未當。另被告辯稱如附表二編號2 、3 所示之物，與本案無關（參見本院卷宗第125 頁）云云，核與前揭事證不符，尚難採信。
②被害人王文成遭詐騙上開金額，而被告實際取得犯罪所
得為新臺幣135 萬元，且該實際取得部分業經警方扣得現金新臺幣3 萬1 千元（即如附表二編號4 所示部分款項）等情，業據被告於本院審判中陳述明確（參見本院卷宗第88頁）。是未扣案之被告實際犯罪所得應為新臺幣131 萬9 千元，爰應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決認為未扣案之被告實際犯罪所得應予沒收金額為新臺幣135 萬元，顯有違誤。
③扣案之如附表二編號4 （原判決誤載為附表4 ）所示現
金新臺幣13萬1 千元部分，其中新臺幣3 萬1 千元係被告實際取得犯罪所得新臺幣135 萬元之剩餘款；另新臺幣10萬元部分係上手即另案被告蕭志明交予被告供作參與詐欺集團期間之生活開銷所用等情，業據被告於本院審判中陳述明確（參見本院卷宗第88頁），是如附表二編號4 所示現金各係被告實際犯罪所得或犯罪所得報酬，均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。
④扣案之如附表二編號5 （原判決誤載為附表編號5 ）所
示之通訊軟體帳號密碼表，係供被告個人使用，未用以聯繫詐欺犯罪組織之成員或從事有關本案加重詐欺取財犯行之用等情，業據被告分別於原審及本院審判中陳述明確（參見原審卷宗第72頁反面；本院卷宗第125 頁至第126 頁），核與本案無關，爰不併予宣告沒收。
㈤按犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪者，應於刑之執行
前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，組織犯罪防制條例第3 條第3 項定有明文。又刑法第55條之想像競合犯，於民國94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪後，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付刑前強制工作。經查刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則（主義）之疑慮。況法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而組織犯罪防制條例所規定之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該條例第3 條第1 項之罪名為限。而本案所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱與之具有想像競合犯關係之參與犯罪組織行為，係屬組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，亦無適用該條例第3 條第3 項規定宣付刑前強制工作之餘地（最高法院108 年度台上字第416 號判決要旨參照）。經查，被告既依刑法第55條規定從一重之3 人以上共同犯詐欺取財罪處斷，已如前述，依上揭說明，自就組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定強制工作之保安處分即不容任意割裂而適用不同之法律，爰不依上開規定對前揭被告諭知強制工作。檢察官上訴意旨認為被告前揭所為，應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年等語，容有誤會，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官温雅惠提起上訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍法 官 唐 中 興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 欣 憲中 華 民 國 108 年 6 月 27 日附錄：本案判決論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第2 條本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。
前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。
組織犯罪防制條例第3 條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2 項但書、第3 項及第98條第2 項、第3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第五項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第五項、第七項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339 條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：（時間：西元；金額：美金）┌──┬───────┬───────┬─────────────┐│編號│王文成匯款時間│匯款金 │受款銀行／帳號 │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│1 │2018年6月8日 │43,000元 │中國工商銀行（亞洲）有限公││ │ │ │司000000000000 ││ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│2 │2018年6月26日 │660,000元 │恒生銀行有限公司 ││ │ │ │000000000000 │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│3 │2018年7月10日 │220,000元 │恒生銀行有限公司 ││ │ │ │000000000000 │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│4 │2018年7月17日 │90,000元 │恒生銀行有限公司 ││ │ │ │000000000000 │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│5 │2018年8 月9 日│145,000元 │恒生銀行有限公司 ││ │ │ │000000000000 │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│6 │2018年8月13日 │250,000元 │恒生銀行有限公司 ││ │ │ │000000000000 │├──┼───────┼───────┼─────────────┤│7 │2018年8月13日 │15,000元 │恒生銀行有限公司 ││ │ │ │000000000000 │└──┴───────┴───────┴─────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────┬────┬────┐│編號│扣押物品名稱、數量 │所有人或│與本案有││ │ │具處分權│無關連 ││ │ │人 │ │├──┼───────────────────┼────┼────┤│1 │I PHONE 6S手機 │王建城 │有 ││ │（含門號0000-000000號SIM卡1張）1支 │ │ │├──┼───────────────────┼────┼────┤│2 │I PHONE X手機 │王建城 │有 ││ │（含門號0000-000000號SIM卡1張）1支 │ │ │├──┼───────────────────┼────┼────┤│3 │帳冊1份 │王建城 │有 │├──┼───────────────────┼────┼────┤│4 │現金新臺幣13萬1千元 │王建城 │有 │├──┼───────────────────┼────┼────┤│5 │通訊軟體帳號密碼表1張 │王建城 │無 │└──┴───────────────────┴────┴────┘