臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第924號上 訴 人即 被 告 林志賢上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第183號中華民國108年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第2157號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林志賢前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第1238號裁定送戒治處所施以強制戒治，後因成效評定合格，經檢察官聲請停止戒治後，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第2703號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年5月11日保護管束期滿而執行完畢，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第360、361、1196號不起訴處分確定。於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1689號判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定。詎仍無法戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月8日或9日之上午某時許，駕駛汽車停放在彰化縣彰化市○○路○○路旁，將海洛因、甲基安非他命混合置入注射針筒內，以注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年7月11日上午7時48分許，在彰化縣○○市○○路○段○○巷○○號前，為警另案拘提到案，經徵得其同意採集尿液送檢驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之上訴人即被告林志賢（下稱被告）上揭為警採集之尿液經送鑑驗之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，況檢察官及被告於本院審判期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌上開警方所採集之被告尿液係經送鑑之標準作業流程送請台灣檢驗科技股份有限公司進行鑑定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之犯罪事實具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
㈡、被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告對上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第9、28、40、118頁、原審審理卷第37至39、44、45頁、本院審理卷第46、64頁），且其於107年7月11日經警採集之尿液經送檢驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有被告之去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司報告日期107年7月27日報告編號UU/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣彰化地方檢察署鑑定許可書各乙份附卷可佐（見偵查卷第43、
45、47、49頁），足證被告前開任意性自白確與事實相符。
㈡、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第1238號裁定送戒治處所施以強制戒治，後因成效評定合格，經檢察官聲請停止戒治後，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第2703號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年5月11日保護管束期滿而執行完畢，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第360、361、1196號不起訴處分確定。於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1689號判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可參，被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，復於前開強制戒治執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經判刑確定，則其本案再次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間，雖在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟其因已於「五年內再犯」，而非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合，則被告以其本次施用毒品犯行已距前揭強制戒治執行完畢逾5年以上，法院依法應裁定其送觀察、勒戒云云，尚無足採認。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。
㈡、被告為供己施用而持有第一、二級毒品之低度行為應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告以一施用行為同時施用第一、二級毒品，而觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
四、本院之判斷：
㈠、原審認被告施用第一、二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條之規定，並審酌被告屢因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行，仍一再施用，顯然缺乏禁絕毒害決心，至屬不該，且本案乃同時施用不同毒品（即第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命），和單純施用第一級毒品案例相比，犯罪情狀較為嚴重，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，及其坦承犯行之犯後態度，自陳國中肄業之智識程度，未婚、目前從事拆除工程之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核原判決認事用法及量刑並無違法或不當之處。
㈡、被告上訴意旨雖以：伊已於偵查、原審審理時認罪，現有正常工作，請求撤銷原判決，從輕量處得易科罰金或得易服社會勞動之刑度等語。然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查，本件被告所犯施用第一級毒品之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，最低刑度為有期徒刑6月，原審審酌被告前屢因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行，仍一再施用，顯然缺乏禁絕毒害決心，至屬不該，且本案乃同時施用不同毒品（即第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命），和單純施用第一級毒品案例相比，犯罪情狀較為嚴重，復審酌其施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，犯後坦承犯行，自陳國中肄業之智識程度，未婚、目前從事拆除工程之家庭經濟生活狀況等一切情狀，而量處被告有期徒刑1年，原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑期之量定，且所量處之刑幾係可量處之極低度刑，並無濫用量刑權限之違法或失當之處，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則而有量刑過重之可言，況被告前於93、100年間，亦因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別以93年度訴字第1689號、100年度訴字第937號判決各判處應執行有期徒刑1月3月、10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可參，則依最高法院上開判例、判決意旨，尚難遽指原審之量刑有何違法或不當之處。是被告以前揭事由提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 慧 珊
法 官 周 瑞 芬法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 108 年 7 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。