臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第926號上 訴 人即 被 告 賴郁翔上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3278號中華民國108年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第34255號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、賴郁翔與林建勳（另案經法院判刑確定）及另名真實年籍姓名不詳、綽號「小郭」之人，同屬詐騙集團成員，共同基於意圖不法所有之詐欺取財，及僭行公務員職務、行使偽造公文書、非法由自動付款設備取財之犯意聯絡及行為分擔，由林建勳製作如附表所示之偽造公文書，再由詐騙集團不詳成員佯裝中央健保局人員，於民國98年11月23日12時許，撥打電話予翁木賢，謊稱翁木賢之健保卡遭盜用，將派人員前往取款以解決此案件云云，致翁木賢陷於錯誤，於同日16時許，由綽號「小郭」之詐欺集團成員駕車搭載賴郁翔、林建勳前往高雄縣鳳山市（現已改制為高雄市○○區○○○○街○○巷○號翁木賢住處，由林建勳負責把風，由賴郁翔下車，佯以法院人員名義，持林建勳所製作之上開偽造公文書交予翁木賢，使翁木賢陷於錯誤，而交付新臺幣（下同）60萬元、合作金庫銀行帳號0000000000000帳戶之存摺、金融卡及密碼等物後，再由詐騙集團另名不詳成員持上開金融卡至自動付款設備，輸入上開金融卡密碼，使銀行辨識系統因對真正持卡人之識別陷於錯誤，以此不正方法自翁木賢帳戶詐領新臺幣10萬元。嗣經翁木賢報警處理，為警在上開偽造之公文書上採得賴郁翔之指紋，始查悉上情。
二、案經翁木賢訴由臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官、上訴人即被告賴郁翔（下稱被告）均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承上開犯行不諱，且查，上開事實，亦據告訴人翁木賢及同案被告林建勳於警詢時陳述綦詳，復有內政部警政署刑事警察局107年9月5日刑紋字第1070086732號鑑定書影本、內政部警政署刑事警察局99年1月18日刑紋字第0990005285號鑑定書1份、偽造之「臺灣高雄地方法院公證本票」、「臺灣高雄地方法院請求暫緩執行凍結令申請書法院公證款收據」、「法務部行政凍結管制執行命令」、「法務部行政執行假扣押處分命令」、「臺灣臺北地方法院檢查總署偵查卷宗」、「臺灣臺北地方法院檢察總署刑事傳票」、告訴人之合作金庫活期儲蓄存款存摺影本暨客戶當月份交易資料查詢單影本各1紙等在卷可稽。佐以被告前曾於98年12月間，與林建勳及綽號「小郭」之詐欺集團成員，亦共同以偽造公文書、冒充公務員行使職權而詐欺其他被害人遭查獲，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以99年度偵字第13232號提起公訴，並經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第1468號判處有期徒刑1年6月確定，有該案起訴書、判決書及臺灣高等法院被告前案錄表在卷可稽，足認被告確與林建勳、「小郭」參與同一詐欺集團，並參與本件上開共同詐欺等犯行無訛。是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條、第339條之2業經修正，並增訂刑法第339條之4，經總統於民國103年6月18日以華總一義字第10300093721號令公布，於同年月20日施行。修正後刑法第339條第1項、第2項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」、修正後刑法第339條之4第1項、第2項規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：(一)冒用政府機關或公務員名義犯之。(二)三人以上共同犯之。(三)以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」、修正後刑法第339條之2規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」。相較於修正前刑法第339條第1項、第2項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」、修正前刑法第339條之2規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」。則依修正後之規定，其法定刑已較修正前刑法第339條第1項、第339條之2之法定刑高，且另增列刑法第339條之4第1項第1款、第2款之加重詐欺罪。
是以修正後之刑法第339條、第339條之4、第339條之2規定既非較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法即修正前刑法第339條、第339條之2規定論處。
㈡次按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，
即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計。是刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉。若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書（最高法院104年度台上字第3091號刑事判決參照）。查被告出示予被害人翁木賢之如附表所示文書，形式上均已表明係公署所出具，且內容亦係關於刑事偵審事項，足使一般民眾誤信上開文書係公務員就其職務上之事項所製作，自已該當於偽造公文書之客觀要件，縱該文書之製作名義機關係屬虛構，依上揭說明，仍屬公文書。而被告行使上述偽造之公文書，自足以生損害於法院、檢察機關及行政執行機關之公信力、製作名義人及各受騙被害人之權益。
㈢又按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信
而言；所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文；又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。而不符印信條例規定或不足以表示公署或公務員資格之印文，即不得謂之公印；與我國公務機關名銜不符之印文，難認為公印文（最高法院99年度台上字第2798號刑事判決參照）。從而，如不符印信條例規定或不足以表示公署或公務員之資格之印章，即不得謂之公印，僅為普通印章。又如於機關全銜之下「綴有他等文字」，即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印。至於機關長官之簽名章，僅屬代替簽名用之普通印章，要非印信條例規定之「職章」，其所表現之印文亦非公印文（最高法院89年度台上字第3155號、82年度台上字第3771號刑事判決參照）。本案被告所屬詐欺集團成員持以詐騙之偽造公文書上，分別有「臺灣省高雄地檢署印」「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行處印」、「台北士林地檢署」等印文，依上開說明，現行各級檢察機關中，並無上開機關或單位之編制，亦未曾有過設置該機關或單位之紀錄，另「台北士林地檢署」亦僅係臺灣士林地方檢察署之俗稱，政府自無可能依據印信條例製發該只公印，與公印之要件不符（最高法院100年度台上字第1585號刑事判決參照）。又關於「偵查員宋國源」、「處長羅正平依分層負責規定授權業務主管決定」等印文，則屬代替簽名之印文，亦非依印信條例規定由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明。是以上開印文，均無從認定係依印信條例規定所製頒之印信蓋用或印製而成，核與公印文之要件不符，僅能認為一般偽造印章所蓋用或印製而成之印文。公訴意旨認係公印文，容有誤會。又本案並未扣得與前開印文內容、樣式一致之偽造印章，參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他方式偽造印文圖樣，依卷證資料，尚無法證明前開印文確係透過偽刻印章之方式蓋印偽造，難認確有該偽造印章存在，而不得逕認被告或所屬詐欺集團有偽造前開印章之行為，併此敘明。
㈣再冒充公務員行使其職權者為僭行公務員職權罪，該所謂冒
充公務員而行使其職權之僭行職權罪，係指無此職權而僭越行使者而言（最高法院95年度台上字第5058號刑事判決參照）。被告與林建勳、「小郭」等人所組成之詐欺集團成員，先假冒中央健保局、警政署高官、檢察署人員等，佯以被害人之健保卡被人冒用，涉及洗錢等刑事案件為由，再冒充法院或檢察署檢察官欲查扣被害人帳戶之款項，均足以使被害人誤認確係涉入司法案件，而聽從所謂中央健保局、警政署高官、檢察署人員之指示，再出示一般民眾並無能力辨別真偽之臺灣高雄地方法院公證本票等公文書，以取信於被害人，進而確實達到監管金錢之目的，自已合於冒充公務員僭行職權之要件。
㈤又刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得
他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號刑事判決參照）。本案被告所屬詐欺集團成員係向被害人施以詐術而取得金融卡及提款密碼，復持該金融卡為提領款項之行為，足認被告所屬詐欺集團成員係以欺瞞之不正方法取得上開帳戶，並輸入其等向被害人騙取而來之提款密碼，揆諸上開說明，此部分之提領款行為自係以不正方法而為，核與修正前刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財之構成要件相符。
㈥核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書
罪、刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及修正前刑法第339之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告偽造印文之行為，為偽造公文書之階段行為；而偽造公文書之低度行為，為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈦再按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年上字第3110號判例、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號判決意旨參照）。本案被告雖未實際參與電話詐騙行為，然被告與其所屬詐欺集團間，事前謀議由共犯以電話行騙，事後分工由被告向被害人行使偽造之公文書而取款，渠等就所欲進行之犯行，事先已有認識，縱被告未全程親自參與犯行，依前述說明，既在其與共犯犯意聯絡之範圍內，被告自應對全部行為之結果負其責任。是以被告與其所屬詐欺集團間，就本案犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈧又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，
在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。是基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為，論以想像競合犯。查被告所為，係基於一詐取財物之犯意，而各實施詐欺取財、利用自動付款設備詐欺、行使偽造公文書、僭行公務員職權之構成要件行為，是上開罪名間，均具有犯罪時間上之重疊關係，而可評價為一行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應從較重之行使偽造公文書罪論處。
叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第
299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第211條、修正前第339條第1項、修正前第339條之2第1項、第158條第1項、第55條、第219條，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取財物，率然參與詐欺集團之犯罪組織擔任車手，負責出面向被害人取款，價值觀念顯有偏差，並導致告訴人受有財產上相當之損害，又本案係以行使偽造公文書及冒充公務員之方式遂行其詐騙行為，造成告訴人因心慌意亂失去判斷能力而依指示交付款項，更影響一般民眾對司法人員辦案之信賴，嚴重破壞國家公權力機關之威信；兼衡被告犯後於法院審理時終能坦承犯行，暨其自陳高中肄業之教育程度，從事網拍工作，每月收入約新臺幣2、3萬元，須扶養母親之經濟及生活狀況，及本案之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如原審主文所示之刑。另就沒收部分說明：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於000年0月0日生效施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本案自應適用裁判時即修正後之沒收相關規定。㈡被告等人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例要旨參照）。是如附表所示之偽造公文書，均已由被告交付予告訴人，而非屬被告或共同正犯所有之物，依上開說明，自不得宣告沒收，惟其上偽造如附表所示之印文合計，則依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，均應諭知沒收。又本案並無證據證明被告所屬詐欺集團成員係偽造印章後蓋印於偽造之公文書上而偽造印文，無法排除詐欺集團成員係以電腦套印或其他方式偽造上開印文之可能性，爰不另就偽造印章部分宣告沒收。㈢次按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告於本案係擔任車手工作，且卷內並無證據足認被告確有因本案詐欺取財犯行實際獲得何犯罪所得，爰不予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其有意全額賠償告訴人，請求從輕量刑。惟查，被告於本院審理時，雖與告訴人當庭達成和解，除賠償告訴人所受損害70萬元外，亦願再依告訴人之請求，賠償告訴人20萬元之精神損害，而90萬元預計分4期給付，第1期於108年6月17日給付30萬元，第2期於108年7月17日給付20萬元，第3期於108年8月1日給付20萬元，第4期於108年8月17日給付20萬元，如有1期未履行，視為全部到期，有本院和解筆錄附卷可稽（本院卷第115頁）。惟據告訴人事後具狀陳報，其於本院開庭後，多次以電話連繫被告，惟電話均有接通但無人接聽，迄108年6月17日第1期款到期，亦未獲匯款，經查詢被告是否有財產，亦無財產資料，有告訴人之刑事陳報狀可參（本院卷第123頁），而本院亦以公務電話撥打被告之行動電話，亦均轉入語音信箱，雖已電話留言，惟被告仍未回電，有本院公務電話查詢紀錄表可稽（本院卷第117頁），足見被告並非確有誠意賠償告訴人，則其請求從輕量刑，並無理由，其上訴應予駁回。至於告訴人認被告於行為時已滿18歲但未滿20歲，其父母應負連帶賠償責任，而若被告確無誠意和解，請依法從重量刑等語。惟查，告訴人於本院所提附帶民事訴訟，並未列被告之父母為被告並請求連帶賠償，則法院基於不告不理原則，自無主動將之列為附帶民事訴訟被告而為審理，並傳喚其到庭。另刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」本案係被告提起上訴，告訴人並未請求檢察官提起上訴，檢察官亦未提起上訴，則縱使被告於本院審理時當庭與告訴人達成上開和解，惟嗣後卻對告訴人不理不采，未依和解條件履行，顯見其非真心欲賠償告訴人，惟依上開法律規定，本院亦無法加重被告之刑，以上均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 淵 瀛中 華 民 國 108 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第158條冒充公務員而行使其職權者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表：
┌──┬─────────┬───────────────┬──────┐│編號│偽造之公文書 │應沒收之印文 │備註 │├──┼─────────┼───────────────┼──────┤│1 │臺灣高雄地方法院公│偽造之「偵查員宋國源」（起訴書│107年度偵字 ││ │證本票 │附表漏未記載）、「臺灣省高雄地│第34255號卷 ││ │ │檢署印」印文各壹枚 │第77頁 │├──┼─────────┼───────────────┼──────┤│2 │臺灣高雄地方法院請│偽造之「臺灣省高雄地檢署印」印│同上卷第79頁││ │求暫緩執行凍結令申│文壹枚 │ ││ │請書法院公證款收據│ │ │├──┼─────────┼───────────────┼──────┤│3 │法務部行政凍結管制│偽造之「臺灣省高雄地檢署印」印│同上卷第81頁││ │執行命令 │文壹枚 │ │├──┼─────────┼───────────────┼──────┤│4 │臺灣臺北地方法院檢│偽造之「臺灣省高雄地檢署印」印│同上卷第83頁││ │察總署刑事傳票（起│文壹枚 │ ││ │訴書附表誤載為臺灣│ │ ││ │台北地方法院檢察署│ │ ││ │刑事傳票） │ │ │├──┼─────────┼───────────────┼──────┤│5 │法務部行政執行假扣│偽造之「法務部行政執行署台北凍│同上卷第85頁││ │押處份命令（起訴書│結管制命令執行處印」、「台北士│ ││ │附表誤載為法務部行│林地檢署」、「處長羅正平依分層│ ││ │政執行扣押處份命令│負責規定授權業務主管決定」（起│ ││ │） │訴書附表均漏未記載）、「臺灣省│ ││ │ │高雄地檢署印」印文各壹枚 │ │├──┼─────────┼───────────────┼──────┤│6 │臺灣臺北地方法院檢│偽造之「台北士林地檢署」（起訴│同上卷第87頁││ │察總署偵查卷宗（起│書附表漏未記載）、「臺灣省高雄│ ││ │訴書附表誤載為臺灣│地檢署印」印文各壹枚 │ ││ │台北地方法院檢查總│ │ ││ │署偵辦卷宗） │ │ │└──┴─────────┴───────────────┴──────┘