臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上重訴字第5號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 賴金城選任辯護人 林秀夫律師上 訴 人即 被 告 郭政霖選任辯護人 鄭崇煌律師上 訴 人即 被 告 黃錫仁選任辯護人 陳世煌律師
李冠穎律師被 告 陳正一指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭被 告 王文慶選任辯護人 紀佳佑律師
楊怡婷律師被 告 杜尚倚選任辯護人 張仕融律師(法扶律師)被 告 林志宏選任辯護人 劉嘉堯律師上列上訴人等因被告等殺人等案件,不服臺灣彰化地方法院107年度重訴字第6 號中華民國108 年2 月19日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第972 、1293、3178號),提起上訴,本院判決如下:
主 文原判決關於賴金城、郭政霖、黃錫仁、陳正一部分撤銷。
賴金城共同犯非法持有手槍罪,累犯,處有期徒刑伍年拾月,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案之奧地利GLOCK 廠19型制式半自動手槍壹支(槍枝管制編號0000000000,含彈匣壹個)、制式子彈柒顆,均沒收。又共同犯殺人罪,累犯,處無期徒刑,褫奪公權終身;扣案之奧地利GLOCK 廠19型制式半自動手槍壹支(槍枝管制編號0000000000,含彈匣壹個)、制式子彈柒顆,均沒收。應執行無期徒刑,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之奧地利GLOCK 廠19型制式半自動手槍壹支(槍枝管制編號0000000000,含彈匣壹個)、制式子彈柒顆,均沒收。
郭政霖共同犯殺人罪,處無期徒刑,褫奪公權終身。扣案之奧地利GLOCK廠19型制式半自動手槍壹支(槍枝管制編號0000000000,含彈匣壹個)、制式子彈柒顆,均沒收。
陳正一共同犯殺人罪,處有期徒刑拾貳年。扣案之奧地利GLOCK廠19型制式半自動手槍壹支(槍枝管制編號0000000000,含彈匣壹個)、制式子彈柒顆,均沒收。
黃錫仁幫助犯殺人罪,處有期徒刑陸年。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、賴金城明知未經中央主管機關內政部許可,不得持有具殺傷力槍枝、子彈,竟基於持有具殺傷力槍枝、子彈犯意,於民國105 年1 月間某日,在彰化縣員林市○○街某處,自「張金順」之不詳姓名年籍成年男子,取得具有殺傷力之奧地利GLOCK 廠19型口徑9mm 制式半自動手槍1 支(槍枝管制編號0000000000,含彈匣1 個,槍號EK297 )及制式9mm 子彈11顆(下稱系爭槍彈)而持有。
二、102 年2 月間,賴金城涉嫌與李源翔(原名鄭源翔)共同對賴泉鎮涉犯恐嚇取財案件(賴金城部分經檢察官為不起訴處分確定),賴金城於該案件檢察官偵查中,以共同被告轉為證人身分,就李源翔對賴泉鎮恐嚇取財之情節為證述,且經檢察官以賴金城之證詞據為起訴證據之一。嗣李源翔所犯之恐嚇取財案件,經原審法院以102 年度訴字第1111號判決判處有期徒刑7 月、6 月,並宣告緩刑4 年確定(下稱前案),嗣前案所宣告之緩刑經撤銷,於105 年12月14日入監執行,於106 年8 月1 日易科罰金執行完畢,惟因另案接續羈押至106 年10月17日始獲釋放。李源翔對於賴金城於前案中作證,使其所涉前案確定入監執行,受牢獄之災,非常忿恨,出監後即常在外散佈對賴金城於前案作證之不滿。賴金城知悉李源翔有暴力傾向,勢力龐大,認為李源翔必定會來尋仇,自覺自己安全遭受威脅,乃起殺機。
三、107 年1 月6 日前某日,賴金城與陳正一共同謀議,由賴金城提供槍彈,陳正一負責尋找下手執行殺人之殺手,賴金城負擔酬金,伺機殺害李源翔。謀議既定後,陳正一遂找郭政霖擔任殺手,允諾郭政霖執行殺人完畢後,由賴金城給付不詳數目之金錢作為酬金,郭政霖為圖高利,即應允陳正一之要求,而參與賴金城、陳正一所謀議之殺人計畫,而後於同年月6 日18時許,獨自駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車,由臺南至彰化縣○○鄉○○路○○○ 巷○ 號陳正一住處暫居,等待賴金城、陳正一之指示行事。
四、翌日(即7 日)晚間,李源翔與彰化縣○○鄉○○村村○○○○○○號阿利),在彰化縣員林市○○○街「阿玉的店」飲酒聚餐,李源翔飲酒後,又想起對賴金城之不滿,乃於同日23時38分許,以其使用之門號0000000000號行動電話,撥打賴金城使用之門號0000000000號行動電話,李源翔於電話中指責賴金城害其被關,要殺掉賴金城等語,賴金城詢問李源翔人在何處,李源翔僅表示與林䧮良一起喝酒,並因與賴金城一言不合而掛斷電話。賴金城憤而執行其殺人之計畫,旋於同日23時43分許,以其使用之上開行動電話,撥打陳正一使用之門號0000000000行動電話,指示陳正一將郭政霖帶至其所經營彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號之「呷意薑母鴨」店,陳正一隨即指示郭政霖駕駛宋勉廷所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車,搭載陳正一、知情但無犯意聯絡之宋勉廷、卓儂槐(其2 人為郭政霖、陳正一之友人),於翌日(即8 日)凌晨0 時許,抵達「呷意薑母鴨」店。期間,賴金城將其與李源翔間上開糾紛告知當時在場之黃錫仁(綽號水蛙),賴金城並向黃錫仁表示要去質問李源翔,如李源翔已無法接受其說詞,為免自己生命安全遭威脅,即先發制人,且為避免李源翔有所警覺,請求黃錫仁代為尋找李源翔在何處與林䧮良喝酒。黃錫仁明知賴金城已有殺人之犯意,竟基於幫助殺人之犯意,允諾為賴金城尋找李源翔下落。賴金城因知悉李源翔身邊有跟隨小弟,為壯聲勢,另聯絡不知情之王文慶,向王文慶表示有人對其大小聲,並要王文慶再找一個人手,一起去講事情,不知情之王文慶即聯絡林志宏,林志宏又找杜尚倚一起前去助勢,由林志宏駕車搭載王文慶及杜尚倚前往「呷意薑母鴨」店。隨即,賴金城與郭政霖、陳正一共同基於殺人及非法持有手槍、子彈之犯意聯絡,由賴金城將藏放在「呷意薑母鴨」店之系爭槍彈交給陳正一,隨即再由陳正一轉交給郭政霖,並指示郭政霖待賴金城有與李源翔洽談不歡而離開之舉時,即對李源翔開槍射殺。隨後黃錫仁即以其使用之門號0000000000號行動電話,撥打林䧮良使用之0000000000號行動電話,向其打探所在位置,經林䧮良之司機黃和茗接聽電話並回以:「要去小莓KTV 」等語,郭政霖遂向宋勉廷借用車牌號碼0000-00 號自用小客車,由陳正一駕駛該自用小客車,賴金城坐於副駕駛座,郭政霖坐於左後座,黃錫仁則坐在右後座,於同日(即8 日)凌晨
1 時11分許,出發前往「小莓KTV 」,黃錫仁為確認李源翔與林䧮良已到達「小莓KTV 」,並於同日凌晨1 時24分,以同一行動電話向林䧮良打探位置,經黃和茗接聽並回以:「在小莓KTV 」等語。賴金城於前往「小莓KTV 」途中為避免郭政霖遇事慌張,忘記將系爭手槍上膛,指示郭政霖將手槍交給他,賴金城接過手槍後,即拉手槍滑套上膛,再將之交給郭政霖。王文慶於前往「呷意薑母鴨」店途中再次與賴金城聯絡,賴金城要求王文慶到彰化縣○○鎮○○路○ 段之「楊仔頭羊肉爐」附近會合後,2 車一同前往「小莓KTV 」。
黃錫仁於同日凌晨1 時50分,再次以同一行動電話向林䧮良確認其位置,經黃和茗接聽並回以:林䧮良跟她乾媽累了,要先載他們回去等語。賴金城與王文慶所搭乘之車輛於同日凌晨2 時5 分許,一前一後到達「小莓KTV 」,賴金城乃指示黃錫仁下車向「小莓KTV 」店家徐麗雲探詢李源翔所在包廂,黃錫仁下車後,在「小莓KTV 」門口,經徐麗雲告知林䧮良已經離開,包廂裡面還有人後,黃錫仁於同日凌晨2 時
7 分許,步入「小莓KTV 」店內察看包廂位置,隨即步出「小莓KTV 」店門口,並告知賴金城有關李源翔所在包廂。賴金城隨即示意王文慶等人進入「小莓KTV 」,賴金城先行步入「小莓KTV 」,郭政霖、王文慶、杜尚倚、陳正一則依序緊接在後步入「小莓KTV 」,王文慶並指示林志宏留在車牌號碼000- 0000 號自用小客車內,黃錫仁則坐在車牌號碼0000- 00號自用小客車內等候,賴金城、郭政霖、王文慶、杜尚倚、陳正一進入包廂後,賴金城坐在李源翔身旁,杜尚倚、郭政霖、陳正一、王文慶均站在賴金城側邊,賴金城與李源翔間就李源翔上開恐嚇取財案件被判刑有所爭論,於賴金城自李源翔身旁起身要步行離開包廂時,郭政霖見賴金城起身已無意再與李源翔談話之際,即依先前之殺人謀議,拔出插在腰背後之手槍,在距離李源翔約223 公分之處,朝李源翔之左胸近距離開1 槍,導致李源翔心臟、肝臟、主動脈槍彈挫裂傷併大量出血,經送往醫院救治,於同日凌晨3 時
3 分許,因出血性休克不治死亡。
五、郭政霖開槍後即衝出包廂,由陳正一駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載賴金城、郭政霖、黃錫仁逃離現場,行駛至國道1 號高速公路溪湖交流道附近,賴金城指示黃錫仁在該交流道附近下車,而後繼續行駛至嘉義市○○路阿羅哈客運站前讓郭政霖下車,陳正一則駕駛前開自用小客車搭載賴金城返回彰化縣花壇鄉,隨後同日上午,賴金城、郭政霖、陳正一等3 人再度會合,於同日上午8 時許,至彰化縣○○鄉○○村○○○巷0 號不知情之黃水木之三合院躲藏。而後於同年月12日16時29分許,賴金城、郭政霖、陳正一同至彰化縣警察局溪湖分局投案,由郭政霖將系爭槍彈交由警方扣案,經警循線查獲上情,並扣得系爭槍彈(包括郭政霖射擊後留在現場之彈殼1 顆)。
六、案經彰化縣警察局溪湖分局報告、李源翔之女鄭羽柔訴由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面:
一、有保密身分必要之證人,除法律另有規定者外,其真實姓名及身分資料,公務員於製作筆錄或文書時,應以代號為之,不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之。證人保護法第11條第1 項定有明文。本件證人A1、A2、A3係檢察官依據證人保護法規定,認有保密身分之必要(檢察官密封卷),而以代號為之,故本件證人A1、A2、A3不記載其等之真實姓名而以代號為之。
二、檢察官、上訴人即被告(下稱被告)賴金城、郭政霖、黃錫仁、陳正一及其辯護人於原審及本院,對於本件相關具傳聞性質之證據資料,均未爭執其證據能力,且本件所引用之非供述證據,亦屬合法取得,依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面:
一、訊據被告賴金城、郭政霖固坦承持有系爭槍彈,被告黃錫仁坦承打電話詢問林䧮良是否在「小莓KTV 」,被告陳正一坦承與賴金城等人至「小莓KTV 」等事實,然被告賴金城、郭政霖、陳正一均矢口否認有何殺人之犯行,被告黃錫仁則矢口否認有何幫助殺人之犯行,分別辯稱如下:
(一)被告賴金城辯稱:107 年1 月7 日晚上,李源翔打電話給我,說要打死我,後來陳正一、郭政霖先到「呷意薑母鴨」店,我向陳正一、郭政霖提到李源翔打電話來恐嚇的事情,我說李源翔打電話說要把我打死,當時我還不知道李源翔在哪裡,就請黃錫仁問村長林䧮良人在哪裡,黃錫仁說李源翔和林䧮良在員林吃飯,系爭槍彈是我從「呷意薑母鴨」店廚房裡面拿出來,我叫陳正一到廁所,但郭政霖也跟進來,陳正一和我在廁所那裡時,陳正一要去開車,就叫郭政霖先帶著系爭槍彈,沒有確切指示他們系爭槍彈用途,在此過程中,陳正一雖然知道我們有帶槍,但沒有摸到槍。當時陳正一、郭政霖知道我們要去找李源翔談判這件事,後來我們到「小莓KTV 」和李源翔談判,郭政霖不知道為什麼會開槍,我沒有指示郭政霖開槍殺害李源翔云云。
(二)被告郭政霖辯稱:殺人的部分我不承認,因為開槍的人是陳正一。107 年1 月8 日賴金城打電話給陳正一,當時我在陳正一他家,我不知道賴金城人在哪裡,現場有我、陳正一、宋勉廷、卓儂槐,我們4 個人一起開宋勉廷的車子去「呷意薑母鴨」店,到薑母鴨店後,賴金城與陳正一在講話,但是我不知道他們在講什麼,有看到賴金城與陳正一去廁所,結果賴金城出來,過10至15分鐘我去廁所,看到陳正一拿槍枝,陳正一就叫我把系爭槍彈放在身上,後來我、陳正一、賴金城、黃錫仁就坐同一部車,要去溪湖「小莓KTV 」,途中賴金城叫我把槍拿給他,賴金城就把槍枝的滑套拉起上子彈,再拿給我,我就放腰的後面。到小莓KTV 停車場後下車,我就跟在賴金城後面一起走進去包廂,我跟陳正一一個左邊,一個右邊,賴金城跟死者在講話,結果我看到賴金城站起來,死者也站起來摔杯子、脫外套,賴金城要往門口走,陳正一就推我,拔出我後腰的槍開槍,我緊張就把他的槍拿起來就往外跑云云。
(三)被告陳正一辯稱:對被訴殺人罪部分不認罪,是賴金城、郭政霖兩人去廁所交槍,我沒有去,我在外面講電話。開槍完之後,我說已經發生事情了,請郭政霖不要帶槍在身上,要放在車上,我不清楚郭政霖有沒有帶槍到「小莓KT
V 」。在全部過程中,我沒有摸到槍,我是在郭政霖開槍後才看到槍,但是沒有摸到槍云云。
(四)被告黃錫仁辯稱:當天下午我和村長聯繫要喝酒,他說要晚一點,當天我與林䧮良聯絡只是要找林䧮良喝酒,並沒有要找李源翔,在薑母鴨店時已經有喝酒了,我只知道賴金城叫我找林䧮良,不是要找李源翔,我不知道有槍枝的事情,也沒有摸到槍云云。惟查:
二、被告賴金城、郭政霖、陳正一共同持有系爭槍彈之事證:
(一)上開持有系爭槍彈之犯罪事實,業據被告賴金城於本院坦承不諱(本院卷一第171 、357 頁),而被告郭政霖亦於原審及本院坦承在卷(原審聲羈9 號卷第9 頁;原審卷五第26頁反面至27、34至35、40、101 頁反面、102 頁反面、109 頁反面、117 頁反面、123 、126 頁反面、136 、
140 頁),並有扣案之系爭手槍及子彈可資佐證。
(二)扣案之系爭手槍及子彈,經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果,該手槍係奧地利GLOCK 廠19型、槍號EK297 、口徑9mm ,槍管內具6 條右旋來復線,擊發功能正常,可供擊發同口徑制式子彈使用,認具殺傷力;送驗子彈10顆,認均係口徑9mm 制式子彈,採樣3 顆試射,均可擊發,認具殺傷力;又送驗槍枝試射彈殼,經現場證物彈殼1 顆比對結果,其彈底特徵紋痕相吻合,認係由該槍枝所擊發,有該局107 年3 月9 日刑鑑字第1070007881號鑑定書附卷可稽(原審卷一第140 至142 頁)。是扣案之系爭制式手槍、子彈分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所規定之槍砲、彈藥,已足認定,依同條例第5 條規定,非經中央主管機關許可,不得持有。
(三)又在被告賴金城等人前往「小莓KTV 」前,於上開時、地,被告賴金城將系爭槍彈交給被告陳正一,隨即再由被告陳正一轉交被告郭政霖攜帶等情,業據被告賴金城(本院卷一第357 至359 頁;本院卷四第50至51頁)、郭政霖(原審卷七第61頁,筆錄在原審證物袋內;本院卷一第358頁;本院卷三第105 至106 、192 頁)自白在卷,互核一致。而被告郭政霖係被告陳正一找來之殺手,與被告賴金城互不認識,被告賴金城將系爭槍彈交給被告陳正一,再由被告陳正一轉交被告郭政霖,核與常情相符。雖被告郭政霖於原審曾證稱:系爭槍彈是賴金城在「呷意薑母鴨」店廁所,直接交給我的云云(原審卷五第26頁反面、34頁反面至36頁、102 至102 頁)。然107 年1 月6 日被告郭政霖到被告陳正一住處前,被告賴金城僅認識被告陳正一,被告郭政霖亦僅認識被告陳正一,並不認識被告賴金城,且被告郭政霖係由被告陳正一找來之殺手,被告郭政霖投案後,並由被告賴金城代為支付被告郭政霖之律師費用,詳如後述(理由欄甲、貳、三、(二)、7 部分),再參以被告郭政霖投案後,於警詢、偵查及原審均僅承認系爭槍彈為其所有,與被告賴金城、陳正一無關,直至107年10月1 日原審審理時,始供承系爭槍彈是被告賴金城所交付(原審卷五第26至29頁),再於原審宣判後,發覺犯行重大,且被告賴金城亦未支付先前承諾之酬金,乃於
108 年3 月5 日方供承系爭槍彈是被告賴金城先轉交被告陳正一,隨即再由被告陳正一交付被告郭政霖(原審卷七第61頁,筆錄在原審證物袋內),足見被告郭政霖於原審證述系爭槍彈係由被告賴金城直接交付云云,顯係迴護與其關係密切之被告陳正一,自無足採。故被告陳正一辯稱沒有摸到系爭槍彈云云,顯係卸責之詞,不足採信。
(四)持有乃刑法上之觀念,與民法上之占有,雖均係指對於物有事實上之管領力,兩者之範圍或有其重疊之處,但非完全相同。民法之占有,有直接占有、間接占有、輔助占有之分。惟刑法上之持有,則重在對於物之實力支配,亦即在法律上或事實上對於該物居於可得實力支配之地位者,即屬相當,不以直接占有為限。例如二人以上基於犯意之聯絡,推由其中一人攜帶(持有)具殺傷力槍枝,同往實行強盜行為;或行為人利用不知情之伙伴,為其攜帶(持有)具殺傷力槍枝,因各該犯罪行為人仍居於可得實力支配之地位,即應依其行為態樣,負持有具殺傷力槍枝罪之共同正犯或間接正犯責任,不能以其未直接占有,而解免持有罪責(最高法院99年度台上字第3 號判決意旨參照)。查被告陳正一與被告賴金城共同謀議,由被告賴金城提供槍彈,被告陳正一負責尋找下手執行殺人之殺手,所需金錢由被告賴金城負擔,伺機殺害李源翔。謀議既定後,被告陳正一遂找被告郭政霖擔任殺手,而後由被告賴金城提供其持有之系爭槍彈交給被告陳正一,隨即再由被告陳正一轉交給被告郭政霖,被告郭政霖遂於上開時、地槍殺李源翔等情,詳如後述(理由欄甲、貳、三部分)。揆諸前開說明,被告郭政霖持系爭槍彈,而開槍射殺李源翔,其殺人之行為固係以射擊之時為殺人行為之著手,惟被告陳正一、郭政霖、賴金城等3 人共同違法持有系爭槍彈部分之行為,在被告郭政霖管領系爭槍彈之時即已成立,被告賴金城等3 人居於可得實力支配之地位,無論被告陳正一持有系爭槍彈之時間長短,被告陳正一等3 人應負共同非法持有槍、彈罪責。故被告陳正一辯稱沒有摸到系爭槍彈,沒有違法持有系爭槍彈之犯意云云,即不足採信。
(五)綜上所述,足認被告賴金城、郭政霖任意性之自白核與事實相符,應堪採信;被告陳正一所辯顯係卸責之詞,不足採信。
三、被告賴金城、郭政霖、陳正一共同殺人之事證:
(一)被告賴金城有殺人之動機:⒈102 年2 月間,被告賴金城涉嫌與李源翔共同對賴泉鎮涉
犯恐嚇取財案件,被告賴金城於該案件檢察官偵查中,以共同被告轉為證人身分,就李源翔對賴泉鎮恐嚇取財之情節為證述,且經檢察官以被告賴金城之證詞據為起訴證據之一。嗣李源翔所犯之恐嚇取財案件,經原審法院以102年度訴字第1111號判決判處有期徒刑7 月、6 月,並宣告緩刑4 年確定,嗣緩刑經撤銷,於105 年12月14日入監執行,於106 年8 月1 日易科罰金執行完畢,惟因另案接續羈押至106 年10月17日始獲釋放等情,業據被告賴金城自白在卷(原審卷六第170 頁反面),並有前案被告賴金城偵查筆錄(原審卷六第214 至222 頁)、證人賴泉鎮偵查筆錄(原審卷六第223 至第224 頁)、李源翔之臺灣高等法院被告前案紀錄表、前案判決書(原審卷一第146 至第
157 頁)在卷可稽。⒉李源翔對於賴金城於前案中作證,使其所涉前案確定入監
執行,受牢獄之災,而產生過節一情,業經被告賴金城自白在卷(他166 卷一第115 頁反面至116 頁),核與被告黃錫仁、林䧮良證述相符。證人黃錫仁於偵查中證稱:「(問:你知不知道賴金城跟李源翔有過節嗎?)有聽說過。」「(問:是何時聽說的?)賴金城之前開薑母鴨店的時候。」等語(偵1293卷一第90頁反面),復於原審證稱:「(問:請求提示107 年偵字第1293號卷一第90頁反面,剛才問你是否知道賴金城和本案被害人李源翔有何過節?何時知悉?你說你不知道,但你之前於107 年1 月23日的偵訊筆錄中稱你有聽說過,問你何時聽說?你說賴金城之前開薑母鴨店的時候。這個回答是否實在?)實在。」「(問:你聽說的情況,他們過節的情形為何?)叫賴金城幫忙處理他債務的問題。」「(問:你是聽誰說的?)是賴金城跟我說的。」「(問:講的時間距離107 年1 月
7 日本件案發當時大概多久?)賴金城前一次開薑母鴨店講的。」等語(原審卷三第138 頁反面至139 頁);證人林䧮良於偵查中亦證稱:「(問:你是李源翔的結拜大哥吧?)對。」「(問:你知不知道賴金城跟李源翔的過節?)知道,很多年前的事情。」等語(偵972 卷二第131頁反面)。
⒊被告賴金城知悉李源翔暴力討債,勢力龐大一情,已據被
告賴金城供承:「(問:為何他說要把你打死,你就會緊張?)就是會緊張啊,他被關之前,他叫人來彰化縣大村鄉處理事情時,我就有看到了,當時他叫來了有2 、30個兄弟。」等語(相驗卷第126 頁)。107 年1 月7 日23時38分許,李源翔以其使用之門號0000000000號行動電話,撥打賴金城使用之門號0000000000號行動電話,李源翔於電話中指責賴金城害其被關,要殺掉賴金城等語之事實,亦據被告賴金城供述在卷(偵972 卷二第94頁反面;原審卷一第53頁反面;原審卷六第171 頁) ,並有通聯記錄1份附卷可稽(他166 卷一第123 至125 頁)。而賴金城接獲上開電話後,隨即召集陳正一、郭政霖等人,並拿出其持有之系爭槍彈,並指示被告黃錫仁代為尋找李源翔所在位置(均詳後述之),顯見被告賴金城當時對李源翔之行為十分氣憤。
⒋綜上,被告賴金城既知悉李源翔於前案帶領多人暴力討債
,勢力龐大,且將其於前案作證而生過節,四處散佈,致周遭友人林䧮良、黃錫仁等人均知悉,又恐李源翔前來尋仇,自覺自己安全遭受威脅,而起殺機,核與社會常情相符。
(二)被告賴金城、郭政霖、陳正一有殺人預謀之事證:⒈107 年1 月6 日被告郭政霖到被告陳正一住處前,被告賴
金城僅認識被告陳正一,被告郭政霖亦僅認識被告陳正一,並不認識被告賴金城及被害人李源翔,被告賴金城、郭政霖相互間並不認識等情,業據被告賴金城(相卷第127頁;聲羈9 卷第18頁)、郭政霖(他166 卷一第131 頁;原審卷一第78頁反面;原審卷五第32頁反面至33頁;本院卷三第191 頁)、陳正一(偵972 卷一第41頁反面;本院卷四第92、112 頁) 等3 人供述在卷,互核一致。
⒉107 年1 月6 日18時57分許,被告郭政霖由臺南駕駛其所
有之車牌號碼0000-00 號自用小客車,沿中山高速公路北上,於同日晚間8 時19分許,下溪湖交流道,於同日晚間
9 時許,始到達上開彰化縣花壇鄉被告陳正一住處,而後居住在被告陳正一住處等情,業據被告郭政霖自承在卷(偵972 卷一第3 頁;原審卷一第72頁反面),並有該自用小客車之ETC 及臺南、彰化縣轄區之車行紀錄(偵972 卷二第154 至156 頁) 及被告郭政霖使用之門號0000000000號行動電話網路通聯紀錄附卷可稽(偵972 卷二第13至27頁) 。另被告賴金城於接獲李源翔之恐嚇電話後,隨即於同日晚間23時43分38秒許,以其使用之門號0000000000號行動電話,撥打被告陳正一使用之門號0000000000號行動電話,雙方通話僅有21秒,有雙向通聯紀錄附卷可稽(他
166 卷一第124 頁反面) 。倘若被告賴金城、陳正一、郭政霖間事先無共同殺人之預謀,豈有於被告陳正一接獲被告賴金城之電話後,隨即由被告陳正一將被告郭政霖帶至「呷意薑母鴨」店之理?⒊被告郭政霖與人並無怨隙一情,亦據被告郭政霖供稱:「
(問:在你的生活當中,你為了什麼事情會跟人有過節?) 沒有為了什麼事而有過節。」「(問:你有跟人發生過節嗎?) 沒有。」「(問:你怕什麼人?) 沒有什麼人。
」「(問:那麼有沒有人來找你麻煩?) 沒有。」「(問:在你心中,有沒有認為有什麼人會對你不利?) 沒有。
」「(問:你有沒有什麼仇人?) 沒有。」「(問:所以你沒有仇人,也沒有跟什麼人有過節,是嗎?) 是。」等語(他166 卷一第131 頁) 。被告郭政霖既無冤家仇人,自己也認為沒有人會對其不利,又不認識被害人李源翔,倘若被告郭政霖與被告賴金城、陳正一間無殺人之預謀,,當天被告郭政霖豈會攜帶由被告賴金城提供之系爭槍彈,並隨被告賴金城、陳正一等人,前去「小莓KTV 」槍殺其毫不認識之李源翔之理?⒋又在被告賴金城等人前往「小莓KTV 」前,於上開時、地
,被告賴金城將系爭槍彈交給被告陳正一,隨即再由被告陳正一轉交被告郭政霖攜帶等情,詳如前述。從被告賴金城、陳正一、郭政霖等3 人間的交情觀之,被告賴金城與被告陳正一熟識,被告陳正一又與被告郭政霖熟識,但被告賴金城與郭政霖於107 年1 月6 日到被告陳正一住處暫居前,並不認識,被告賴金城與被告郭政霖間並無任何認識與信任基礎,若被告賴金城將系爭槍彈經由被告陳正一轉交被告郭政霖之目的,僅是要去找李源翔談判防身,衡情被告賴金城應會交給其所熟識且信賴之被告陳正一持有,而非無任何關係之被告郭政霖持有。由被告賴金城將系爭槍彈交給被告郭政霖攜帶,而後由被告郭政霖執行槍殺李源翔,益足認本件係由陳正一尋找被告郭政霖擔任下手執行殺人之殺手,被告賴金城、陳正一、郭政霖間有殺人犯意之聯絡。
⒌又被告賴金城允諾支付被告郭政霖報酬一情,業據被告郭
政霖供述在卷(原審卷七第61頁,筆錄在原審密封證物袋內;本院卷三第191 頁)。雖被告郭政霖另辯稱:是為頂替賴金城、陳正一犯罪,賴金城才答應給錢云云。惟被告郭政霖於原審先供稱:在彰化三合院躲藏的時候,我沒有案底,陳正一跟賴金城都有跟我說叫我擔下來,賴金城之前有跟我講說每個月要給我一、兩萬,就是案件全部判完去執行的期間就每個月給我一、兩萬云云(原審七第61頁,筆錄在原審密封證物袋),然於本院則供稱:「因為案發後,我們躲在三合院時,陳正一私底下跟我講你去扛,叔仔指賴金城會給我一筆100 多萬元,但是沒有詳細的數目,要怎麼給我也沒有講。我也沒有答應,我就歐,後來賴金城就先講要投案,我才出來投案。」云云(本院卷三第191 頁),其辯稱因頂替犯罪之金額前後不一。且徵之被告賴金城、郭政霖、陳正一等3 人間之關係,被告賴金城只有在最熟識的被告陳正一的引薦下,才會相信陌生之被告郭政霖具有擔任殺手的膽識與能力,而把具有殺傷力系爭槍彈交給被告郭政霖,由被告郭政霖去執行槍殺李源翔的重責大任;同理,被告郭政霖在接下殺手任務之前,也只有因為熟識的被告陳正一的勸誘、勸進,被告賴金城配合提供報酬的情況下,被告郭政霖才會接下殺手任務,否則被告郭政霖在毫無代價的情況下,豈會同意擔任殺手,負責槍殺素未謀面、毫無糾葛之被害人李源翔?且若被告郭政霖擔任殺手此一較重之行為,事前未經被告賴金城允諾任何報酬,豈有於事後為頂替犯罪而收取酬金之理?準此,被告郭政霖供稱被告賴金城允諾給付酬金是為頂替犯罪,雖不足採信,惟被告賴金城允諾給付之酬金,應為被告郭政霖擔任殺手之酬金,應堪認定。
⒍當被告郭政霖與被告賴金城、陳正一從「呷意薑母鴨」店
出發,前往「小莓KTV 」時,被告郭政霖好友宋勉廷之女友卓儂槐(亦為被告陳正一之乾妹妹)因擔心其等之安危,而不斷哭泣,長達2 、3 小時之久等情,業據證人宋勉廷於警詢、偵查證述甚詳(偵972 卷二第146 頁反面至
147 、159 頁反面) ,核與證人卓儂槐於原審證述相符(原審卷六第75頁反面、91頁)。顯見證人卓儂槐已知悉被告賴金城、陳正一、郭政霖等人當晚急著外出去「小莓KT
V 」之目的,擔心與其關係密切之被告郭政霖、陳正一的安危,而不斷哭泣。證人卓儂槐於原審雖證稱:不知道郭政霖他們出去要做什麼云云(原審卷六第174 頁)。然衡諸常情,若非證人卓儂槐已知悉被告郭政霖、陳正一前往「小莓KTV 」之目的是殺害勢力龐大之李源翔,何須擔心被告郭政霖、陳正一之安危,而哭泣長達2 、3 小時之久?故證人卓儂槐於原審證稱不知情云云,係迴護被告郭政霖等人之詞,不足採信。
⒎案發後,被告賴金城、郭政霖、陳正一等3 人一起逃亡藏
匿、一起投案,被告賴金城並為被告郭政霖支出律師費之事實:
①被告郭政霖於槍殺被害人後,由被告陳正一駕駛車牌號
碼0000-00 號自用小客車搭載被告賴金城、郭政霖、黃錫仁逃逸現場,行駛至國道1 號高速公路溪湖交流道附近,被告賴金城指示被告黃錫仁在該交流道附近下車,而後繼續行駛至嘉義市○○路阿羅哈客運站前讓被告郭政霖下車,被告陳正一則駕駛前開自用小客車搭載賴金城返回彰化縣花壇鄉,隨後同日上午,被告賴金城、郭政霖、陳正一等3 人再度會合,於同日上午8 時許,至不知情之黃水木位於彰化縣○○鄉○○村○○○巷0 號之三合院,被告賴金城、郭政霖、陳正一即躲藏在此等情,業據被告賴金城、郭政霖、陳正一供述明確(偵97
2 號卷二第88、108 頁) ,並有被告郭政霖於阿羅哈客運前下車及在臺南市○○區○○路0 段000 號之「統一超商常興門市」之監視器錄影畫面翻拍相片附卷可稽(偵972 號卷一第159 至161 頁) 。被告賴金城、郭政霖、陳正一若非共同犯本件犯行,被告賴金城等3 人何須共同逃亡藏匿?②被告賴金城、郭政霖、陳正一出面投案前,被告郭政霖
跟著賴金城、陳正一至王昌鑫律師事務所,張幸茵律師並未在場,被告郭政霖不知道為何最後決定委任同事務所之張幸茵律師,自己也沒有出律師費,沒有人跟被告郭政霖說所委任的律師是張幸茵律師,也不知道律師費多少,投案前,自己沒有跟張幸茵律師討論過案情,之前說槍是自己的把槍扛下來,是因為不想賴金城被關,自己扛下來就好等情,業據被告郭政霖證述在卷(原審卷五第28至29頁、108 、109 頁反面);被告賴金城亦陳稱:郭政霖律師費是我幫忙出的等語(偵972 卷三第52頁反面)。
③綜上,倘若被告郭政霖之開槍非被告賴金城授意,被告
賴金城、郭政霖、陳正一等3 人間無殺人之謀議,則被告賴金城、陳正一應係遭受被告郭政霖之累,被告賴金城、陳正一何以不僅未對被告郭政霖為任何責怪或質問開槍原由,反而一起逃亡藏匿,再一起投案,被告賴金城尚且為被告郭政霖支出律師費用?故被告賴金城、陳正一辯稱:不知為何郭政霖會開槍射殺李源翔云云,顯違常情事理,不足採信。
⒏又被告郭政霖對於為何於107 年1 月6 日北上到被告陳正
一住處,雖供稱:上來找被告陳正一,沒有為了什麼事,找被告陳正一玩、聚聚云云(他166 卷一第130 頁反面;偵972 卷一第3 頁) 。惟被告陳正一供稱:「(問:他〈指郭政霖〉晚上9 點多來找你做什麼?)他在臺南遇到一些事情,我叫他上來散心2 天再回去。」云云(他166 卷一第98頁) ;證人宋勉廷於偵訊中證稱:「他〈指郭政霖〉只有說要來找陳正一,好像是說要來這邊找工作吧。」云云(偵972 卷二第158 頁反面) 。被告郭政霖與其好友宋勉廷、被告陳正一供述均不相符,顯見被告郭政霖此部分之供稱,顯係卸責、迴護被告賴金城、陳正一之詞,不足採信。
(三)被告郭政霖下手開槍殺害李源翔之事證:⒈被告賴金城於上開時、地,將系爭槍彈交給被告郭政霖後
,由被告陳正一駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車,被告賴金城坐於副駕駛座,被告郭政霖坐於左後座,被告黃錫仁則坐在右後座,同日(即8 日)凌晨1 時11分許,出發前往「小莓KTV 」,到達「小莓KTV 」店前,賴金城先行步入「小莓KTV 」,郭政霖、王文慶、杜尚倚、陳正一則依序緊接在後步入「小莓KTV 」包廂後,賴金城坐在李源翔身旁,杜尚倚、郭政霖、陳正一、王文慶均站在賴金城側邊,賴金城與李源翔間就李源翔上開恐嚇取財案件被判刑有所爭論,於賴金城自李源翔身旁起身要步行離開包廂時,拔出插在腰背後之系爭槍彈,在距離李源翔約223公分之處,朝李源翔之左胸近距離開1 槍等情,迭據被告郭政霖於警詢、偵查、原審及本院坦承在卷(偵972 卷一第3 至4 頁;他166 卷一第130 頁反面至136 頁;偵972卷二第83頁;原審卷一第74頁反面;原審卷四第21、25頁;原審卷五第43頁反面至44頁;本院卷一第171 、358 頁),並經原審勘驗「小莓KTV 」門口及包廂前走道監視器畫面,有勘驗筆錄及翻拍照片可稽(原審卷二第100 至10
1 、102 、104 頁反面、115 至133 、142 至164 頁),而被告郭政霖投案後,警員偕同被告郭政霖至「小莓KTV」案發包廂現場模擬,被告郭政霖係站立在距李源翔約22
3 公分之近距離朝其開槍,有現場模擬相片附卷可稽(偵
972 號卷三第29至37頁)。⒉在進入「小莓KTV 」包廂後,係由被告郭政霖開槍射殺李源翔一情,亦據證人杜尚倚證述甚詳:
①證人杜尚倚於偵查中證稱:一進入包廂,我聽到死者對
賴金城說:「阿兄你帶那麼多人來幹嘛」,賴金城說要找死者聊天,就坐在死者旁邊跟死者聊,死者說為何關都是他在關,賴金城跟死者說死者被關,他有幫助他,死者又說重覆的話,賴金城回死者說沒有半件是因為賴金城的關係被關的吧,對不對,死者說對,但死者還是不厭其煩的說關都是他被關,賴金城就對死者說「你電話是怎麼跟我講的」,死者沒有說話,拿起酒杯喝了1杯酒,就拿酒杯往桌上敲下去,賴金城就沒有再跟死者說話,就站了起來,死者見到賴金城起身,也跟著站起來,王文慶就搭著賴金城的肩膀說「阿兄如果沒有事情,我們走了」,我們就要走了,郭政霖就開槍了等語(偵1293號卷一第112 頁反面至113 頁);再於原審時證稱:在包廂內我看到郭政霖開槍,我轉頭要向門口走出去,郭政霖直接過來就直接開槍,速度很快等語(原審卷四第137 頁反面、144 頁);又於本院證稱:槍響時,我看到槍是在郭政霖手上,他在我面前開槍等語(本院卷四第80至82頁)。
②被告郭政霖於警詢、偵查及原審之上開當天係其開槍自
白,雖曾另辯稱:我是緊張,不小心開槍云云。然查系爭手槍有特殊保險裝置一情,業據鑑定人陳俊傑於原審證稱「(問:這把槍有無保險、安全閥之類的設計?)這把GLOCK 的槍號稱是使用自動保險,也就是沒有一般常用經過手去操作的手動保險,是經由扣板機的地方,板機是一個複合式的板機,前面有一個突出來的裝置,要很明確手指伸到這個位置扣了板機之後,才會自動解開保險,這叫自動保險,也就是其他的狀況,如果扣旁邊,其實是扣不動的,一定要很確實的手指伸進去,扣到中間有一片比較小的,整個複合起來之後才能扣板機。」「(問:自動保險的槍枝在擊發的時候,為了避免不小心擊發,所以扣的方式是否有要特別注意的地方?)要很明確,像這個是它的自動保險,其實自動保險有分很多種,有的自動保險是在握把,也就是手要在這個位置(鑑定人將手握在握把上),就是你要很明確手握上去壓上去之後,這是一個自動保險,它就開保險,就可以擊發。這把槍是在板機這個地方,板機的地方它其實是做了好幾個複合,就是你要很明確手伸到裡面去,非常明確,手要伸到裡面去,像一般如果警方在用槍,我們避免有走火或其他問題,都會要我們把手指放在頂多護弓,如果要很急迫,可能會在板機的地方稍微接觸而已,絕對不可以伸進去,像這個自動保險就是,你的手一定要伸進去才扣得到中間,才有辦法擊發,所以就要很明確手指要伸到護弓的板機的這個地方才可以扣。
」「(問:擊發的力道,當我要開槍擊發子彈的時候,不是像你剛剛用的啞彈,就是制式的子彈的話,它的力道要?)力道跟用啞彈的力道是一樣的,一樣就是要扣下去,要有一定的力道。」等語(原審卷四第110 頁反面、114 頁)。準此,系爭手槍有自動保險裝置,須將手指要伸到護弓的板機的位置,且須相當力道,方能擊發;且當時「小莓KTV 」包廂內,被告賴金城與李源翔間並無激烈衝突一情,詳如後述(理由欄甲、貳、三、
(四)、3 部分),被告郭政霖自不可能是緊張而誤擊,故被告郭政霖此部分辯解,亦不足採信。
③綜上,證人杜尚倚證述情節,核與被告郭政霖上開當天
係其開槍之自白相符,足認被告郭政霖上開任意性之自白與事實相符,實堪採信。故被告郭政霖嗣後翻異之詞,顯係卸責,不足採信。
⒊被告郭政霖於本院嗣後雖翻異前詞辯稱:後來進到「小莓
KTV 」之後,陳正一推我,把我往前推一步之後,就把我腰帶的槍拔出來就開槍,開槍的人是陳正一云云(本院卷三第105 至106 、192 頁)。然李源翔被槍殺後,被告郭政霖第一時間衝出「小莓KTV 」包廂,並衝至「小莓KTV」停車場,被告郭政霖手上仍持有系爭槍彈之事實,亦據被告郭政霖供承在卷(本院卷三第192 頁),並經原審勘驗在卷,有勘驗筆錄及監視器翻拍照片足憑(原審卷二第
101 、104 頁反面、156 、172 頁)。故進入「小莓KTV」包廂前,及離開該包廂後,被告郭政霖均持有系爭槍彈之事實,即堪認定。再經本院受命法官質以「為何是你第一個跑出小莓KTV 包廂?手上還持槍?」,被告郭政霖竟答稱:「因為我緊張,就把陳正一的槍搶走,然後第一個衝出包廂。」云云(本院卷三第192 頁)。衡情,倘若是被告陳正一持藏放在被告郭政霖後腰之系爭槍彈,開槍射殺李源翔,被告郭政霖何須驚慌第一個衝出?又豈會將系爭槍彈由被告陳正一手中搶回,使自己陷於不利?且被告賴金城、陳正一、郭政霖3 人間之謀議,係由被告陳正一勸誘被告郭政霖擔任殺手,是被告賴金城在出發前往「小莓KTV 」前,將系爭槍彈交由被告陳正一轉交被告郭政霖保管持有,並攜至「小莓KTV 」包廂內等情,已詳述於前。如果是被告陳正一開槍射殺李源翔,理應由被告陳正一持有系爭槍彈,方能於第一時間開槍,被告賴金城何須將系爭槍彈交由被告郭政霖持有,並帶同被告郭政霖前往「小莓KTV 」?故被告郭政霖所辯顯與常情事證不符,不足採信。
⒋被告郭政霖之辯護人雖辯稱:進入「小莓KTV 」包廂之後
,到底每人所站位置是如何,被告賴金城、陳正一、王文慶、杜尚倚等4 人於偵查中之陳述及所繪的現場圖不同,郭政霖所站的位置就是包廂門進去之後靠近電視螢幕門的角落位置,而陳正一站的位置是進包廂門之後靠近沙發的位置,當時聽到槍聲時是因為賴金城已經起身要往包廂方向行走,所以當時賴金城、王文慶、杜尚倚是往包廂行走過程中聽到槍聲,而此時郭政霖站在進入包廂靠近電視螢幕的位置,對照卷內李源翔血跡位置停留在ㄇ字型沙發左下角位置,如以郭政霖所站的位置與李源翔站立位置拉一直線的話,中間會卡到賴金城、王文慶、杜尚倚,子彈是不會轉彎,如以彈道直線距離會先打到賴金城、王文慶或杜尚倚,陳正一站在進入包廂後門的左側靠近沙發的位置,與李源翔成直線距離,中間沒有阻擋物的情況下,如果陳正一對李源翔有開槍的動作,不管在物理慣性及子彈運行路線上都是合理可以成立云云。然查,被告賴金城進入「小莓KTV 」包廂內,僅約4 分鐘,就發生槍擊(詳如後述),且進入包廂之被告賴金城、郭政霖、陳正一、王文慶、杜尚倚等人,並非均相互熟識,以當時短暫時間、場面混亂之情形下,自難期待在場之人,均能將他人所在位置明確指證無誤,但進入包廂之人為被告賴金城、郭政霖、陳正一、王文慶、杜尚倚等5 人,且剛開始站立位置略呈五點骰子形狀等情,則被告賴金城等人證述核屬一致,是尚難以被告賴金城等人或證人指認進入包廂時,個人所在位置不一,即認其等證述不實。且被告郭政霖開槍當時,各人位置係處於移動之動態,被告賴金城、王文慶、杜尚倚並不會阻擋在李源翔之前,業據證人杜尚倚於本院證述:「(問:以你在的這個位置,郭政霖如果如你所講的,他是離你最近,他朝向死者的那個方向,王文慶不會擋到,就是他如果他要舉手舉起來,有開槍的話,王文慶的位置不會擋到這裡?)因為我們站的還是有一點空間,不是說整個貼住。」「(問:所以你們都大概有相當於你們一個手臂長的距離?)差不多一半。」「(問:剛才你陳述郭政霖在你左前方位置,然後王文慶在你正前方的位置?)是。」「(問:你是動態的嗎?你現在講的位置,那個是聽到槍響那一剎那的位置,但是在之前是動態的嗎?就是大家可能都在走路?)對,那時候就是要走去,向門口的方向要走去了。」「(問:所以你剛才講你跟郭政霖及王文慶之間的距離,都是槍響的那一剎那,你抬起頭看到的距離,不是你們定點在那裡的距離,是否如此?)是。」等語(本院卷四第86至87頁)。故辯護人所為之推論,僅屬推測之詞,不足採信。
⒌綜上,被告郭政霖所辯顯與事證、常情有違,不足採信。
本件足認係被告郭政霖下手實施開槍射殺李源翔,並非被告陳正一下手實施開槍。故辯護人聲請對被告賴金城、郭政霖、陳正一、王文慶、杜尚倚施行測謊,並將被告賴金城等人投案時,包覆系爭槍彈的毛巾送DNA 鑑定其上是否有陳正一之DNA 或其物理跡證等,因此部分待證事項已臻明瞭,即無再行調查之必要。
(四)被告賴金城、郭政霖、陳正一有殺人故意之事證:⒈行為人對於犯罪之被害客體及犯罪結果,具有確定之認識
,而決意使其發生犯罪構成要件之事實,為確定故意。又殺人、重傷、傷害三罪之區別,在於行為人下手加害時之犯意,亦即加害時是否有使人喪失生命?或使人受重傷?或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。犯意存於行為人內心,認定犯意之如何,自應就所有調查之證據資料,本於吾人之經驗法則與論理方法,綜合研求,以為心證之基礎,方為允洽。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡,輕重如何,加害人所使用之兇器為何,有時雖可供為認定事實之參考,究不能執為區別犯意之絕對標準。再按殺人犯意之存否,固係隱藏於行為人內部主觀之意思,被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何,並與被害人曾否相識、有無宿怨等情,雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準,然仍非不得盱衡審酌事發當時情況,觀其行為動機,視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段,佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。
⒉李源翔係因左胸部槍彈射入傷,導致心臟、肝臟、主動脈
槍彈挫裂傷併大量出血,最後因出血性休克於107 年1 月
8 日凌晨3 時3 分不治死亡一節,有相驗筆錄、檢驗報告書、相驗、解剖照片、現場蒐證相片、相驗屍體證明書附卷可稽(相卷第68、88至93、105 至第114 、123 頁)。
又檢察官囑託法務部法醫研究所法醫解剖鑑定被害人屍體,解剖研判經過略以:左胸部有一處槍彈創傷,槍傷周圍有呈黑色灼燒痕,大小2.5 乘以1.5 公分,約呈2 點及8點方向;胸部左側皮膚有擦傷痕,傷口距足底120 公分,離中線7.5 公分;右側後方第12根肋骨有骨折;左側前方第5 肋間肋軟骨處有槍彈創傷,大小2 乘2 公分;胸部兩側後方大面積出血;縱膈腔內有出血;左側橫膈膜有子彈貫穿傷;腹主動脈在接近腎動脈處上方有槍彈挫裂傷;心臟心尖處及右心室有子彈貫穿傷及挫裂傷;右側及右後心包膜壁有子彈貫穿傷;肝臟左頁有子彈貫穿傷及挫裂傷。鑑定結果:生前因發生槍擊事件,造成左胸部槍彈射入傷,導致心臟、肝臟、主動脈槍彈挫裂傷併大量出血,最後因出血性休克而死亡,死亡方式為他殺等情,亦有法務部法醫研究所107 年3 月14日法醫理字第10700003000 號函所檢附之鑑定報告書1 份在卷可參(相卷第116 至122 頁),故李源翔因遭人槍擊死亡之事實,應堪認定。
⒊被告賴金城等5 人進入「小莓KTV 」包廂後,被告賴金城
與李源翔間並無激烈衝突,僅約4 分鐘後,被告賴金城即往包廂外走去,被告郭政霖隨即開槍射殺李源翔之事證,析述如下:
①證人A1於偵查中證稱:賴金城對李源翔「今天不是我害
你被關」,李源翔就站起身說「你現在帶人來是想怎麼樣」,賴金城跟李源翔講話之後,賴金城站起來,李源翔也跟著站起來,在開槍之前,李源翔沒有跟賴金城大小聲等語(偵972 號二卷第115 頁)。
②被告杜尚倚於偵查中供稱:一進入包廂,我聽到李源翔
對賴金城說:「阿兄你帶那麼多人來幹嘛」,賴金城說要找李源翔聊天,就坐在李源翔旁邊跟李源翔聊,李源翔說「為何關都是他在關」,賴金城跟李源翔「我有幫助你」,李源翔又說重覆的話,賴金城就對李源翔說「你電話是怎麼跟我講的」,李源翔拿起酒杯喝了1 杯酒,就拿酒杯往桌上敲下去,賴金城就沒有再跟李源翔說話,就站了起來,李源翔見到賴金城起身並脫外套,也跟著站起來,王文慶就搭著賴金城的肩膀說「阿兄如果沒有事情,我們走了」,我們就要走了,李源翔跟賴金城沒有多大的口角等語(偵1293號卷一第112 頁反面至
113 頁)。③被告王文慶於偵查、原審證稱:我們進入包廂的時候,
一進入,裡面就有個人叫賴金城叫「叔叔」,賴金城走進去,李源翔就問賴金城說為何要帶那麼多人,要做什麼,賴金城說有事情要跟他講,他們就坐著,李源翔就跟賴金城說「分都是你們在分,關都是我在關」,賴金城就跟李源翔說「又不是我害你去關,我又有幫助你」,李源翔當時拿他的酒喝,就拿酒杯敲桌子一下,又把夾克的拉鏈拉下來,賴金城又跟李源翔說「為何要打那通電話,是什麼意思」,李源翔就沒有回答,桌子上有放檳榔,賴金城去拿檳榔起來吃,後來賴金城站起來要吐檳榔汁,李源翔也站起來,那個叫賴金城叔叔的人就趕快跑到李源翔的旁邊,跟李源翔說「你不知道賴金城跟我的關係嗎,賴金城是我的叔叔,來喝酒就是要高興的,有什麼事改天再講」,我就跟賴金城說「我們改天再講,他們已經喝了,我們走吧」,我們快走到包廂門口的時候,站在門旁邊的人就跑到李源翔那邊開了一槍等語(偵1293號卷一第48頁;原審卷四第128 頁)。
④證人A2於偵查中證稱:「(問:那5 個人進入包廂之後
的情況為何?)李源翔罵那個叫金城的人說『你帶人來做什麼』,那個金城說『你覺得我要做什麼』,這2 個人就開始起口角,一直重覆類似這樣子的對話,那個叫金城的人就起身要走,然後就有槍聲。」等語(相卷第83頁反面);「(問:是賴金城先站起來,李源翔才脫外套?還是李源翔先脫外套,然後賴金城才站起來?)我記得是賴金城站起來要走的時候,李源翔才脫外套的」「(問:那麼李源翔脫外套之後,有做什麼動作嗎?)沒有。」「(問:李源翔有沒有作勢要打人的樣子?)沒有啊。」「(問:李源翔站起來的時候,有罵粗話嗎?)我沒有印象。」「(問:你有聽到李源翔在罵什麼粗話嗎?)沒有印象。」「(問:李源翔有沒有對開槍的那個人罵什麼話?)沒有。」「(問:所以李源翔都沒有跟其他4 個人有什麼互動嗎?)沒有。」「(問:在現場,李源翔有看起來快要跟賴金城打起來的狀態嗎?)李源翔喝酒之後,本來就比較暴燥,他是在口氣上比較差,但是看起來沒有要打起來的樣子。」「(問:李源翔有沒有跟對方嗆聲之類的?)沒有啊,就只是他喝了酒,口氣會差一點而已,我也沒有聽到什麼嗆聲的話。」等語(偵972 號卷三第115 至116 頁)。
⑤證人A3於偵訊中結證稱:「(問:這5 名男子進入包廂
之後,發生了什麼事情?) 他們進入包廂之後,全部都先站著沒有坐下,講話有火藥味就是死者講話很大聲,口氣很衝,那5 名男子中的其中1 人有回應死者,然後該名男子有坐下來,死者也有坐下來,因為現場聲音很吵,講話的內容不是很清楚,只知道講話有火藥味,之後包廂的小姐要從包廂出來,小姐就出來包廂了,也不知道他們在說什麼,就一直吵,後來死者還有跟死者講話的那名男子都有起身,那名男子講了什麼『敘舊』(音同),轉身就要離開,突然就出現槍響,這5 名男子就跑掉了。」等語(相卷第86頁);「他們5 個人進入包廂時,站著的位置就像骰子5 ,賴金城跟死者對談1、2 句就坐在死者旁邊,也是講沒幾句,賴金城又站起來,死者也跟著他站起來,賴金城就走回原來他進入包廂時大概站著的位置,我有聽到死者說敘舊什麼的,賴金城就回死者說『我跟你敘什麼舊』,回得很大聲。」「賴金城跟死者講『我跟你敘什麼舊』,這句是賴金城說的最後1 句話了,死者聽了也沒有回應賴金城,才一下下的時間,然後站在賴金城旁邊胖胖壯壯的那個人,不知道是看不過去還是怎麼樣的,我的感覺就是他想要帶賴金城離開現場,就是『我們走啦』的那種動作,但是他沒有講話,我只有看到這個人扶賴金城肩膀要離開的動作,然後就發生槍響了。」等語(偵972 號卷三第81頁)。
⑥被告賴金城於偵查中供稱:我在包廂裡面,沒有跟李源
翔發生口角爭執,都是好好在講等語(偵972 號卷三第
109 頁) ;復於原審證稱:在包廂內,我跟李源翔說不是我害他被關,李源翔何必打那通電話給我,當時只有我跟李源翔講話,李源翔沒有罵郭政霖等語(原審卷四第126 頁反面至127 頁)。
⑦被告郭政霖於原審證稱:我看到賴金城跟李源翔在講話
,在包廂內李源翔沒有跟我吵架,李源翔也沒有對我摔杯子、沒有瞪我,也沒有對我有任何不禮貌的動作或言語等語(原審卷五第43頁)。
⑧徵之「小莓KTV 」走道監視器翻拍照片所顯示之時間,
2 時8 分51秒許,被告賴金城頭帶先進入「小莓KTV 」第1 號包廂,被告王文慶、杜尚倚、郭政霖、陳正一依序進入「小莓KTV 」(偵972 號卷二第31頁反面至32頁);2 時12分50秒許,槍擊案發生,被告郭政霖手持槍械跑出包廂(偵972 號卷一第32頁反面) ,足見被告賴金城等人進入包廂後僅約4 分鐘就發生槍擊。
⑨綜上,被告賴金城等5 人進入「小莓KTV 」包廂,並未
與李源翔起肢體衝突,李源翔亦未有任何威脅被告賴金城等5 人之情況,李源翔與被告賴金城間,僅就李源翔被關,是否因被告賴金城之故,雙方有口角爭論,且在爭論過程中,被告賴金城絲毫不畏懼被害人,且有向被害人挑釁之口吻,且觀被告賴金城向李源翔質問為何打該通電話,是什麼意思等情,可見被告賴金城不是要向李源翔解釋,而是來興師問罪,質問李源翔為何要打該通電話,此觀諸被告賴金城自承:我要問李源翔為何要把我打死等語(原審卷一第54頁),故被告賴金城辯稱:帶人去找李源翔,是要向李源翔解釋云云,顯非實情。而觀諸被告賴金城並與李源翔短暫交談後,即主動離去,被告郭政霖未經任何人指示之情形下,即自行開槍射殺李源翔,更足以證明被告賴金城尋找李源翔之目的,係實施被告賴金城、郭政霖、陳正一等3 人間殺人之預謀。
⒋被告郭政霖之辯護人雖辯稱:依照被告郭政霖現場模擬照
片,被告郭政霖所站位置,與李源翔所槍傷比對,該槍傷並非被告郭政霖造成云云。惟現場模擬照片顯示被告郭政霖所站位置,與李源翔槍傷吻合一情,已經本件鑑定證人許倬憲證稱「(問:從這樣一個創口可以看得出來那個子彈進入人體的角度嗎?是直射,還是斜射,還是什麼樣的角度進去人體?)如果從外觀的話,是沒有辦法知道,因為他這個死者的話,就這個死者他前面是有一個槍傷,因為經過解剖,我已經確認了,然後在他的背部的話,有一個突出物,還沒解剖之前,我們當然不知道這突出物是什麼東西,後來確定是一個彈頭在裡面,所以律師你問我的是他是怎麼樣的方向,是不是?如果光從一個槍,前面這個槍傷,我是沒辦法知道,但是如果配合的可能性的出口在哪裡的話,我們大概就可以去判斷他這個槍傷的走向到底是怎麼樣。」「(問:從創口的位置到背部子彈停留的位置,可否判斷子彈進入死者身體當時的角度為何?)我想我在解剖鑑定報告裡面有寫得很清楚,它的方向大概就是從前往後,然後略由上往下,然後由左往右,這個角度如果以胸腹面這個來講的話,大概是45度左右。」「(問:依照這個現場搜證照片,當時警方模擬的現場開槍者的位置跟死者站立的位置,然後是以直線距離延伸,就是從被告郭嫌手指的位置直線延伸到死者創口的位置,於剛剛你所表示,死者創口應該是從他的左前方由上往下、由左往右45度角射入的這樣一個情況,是否吻合?)可以吻合,因為子彈進入人體,它就不會說一定按照它本來進行的方向在走,它會有一些偏差,然後最後又打到胸椎,然那個胸椎是一個很硬的骨頭,那骨頭的話,子彈碰到那個,有時候就會偏移。」「(問:所以你的45度角的認定,是依照進入人體之後,子彈停留的位置去做延伸判斷?)這兩個點就是進去的點,進入的點,跟射出的那個彈頭的那個位置,我們來判斷這樣子。」「(問:依照這個搜證照片,上方的照片,它是一個直線距離,是一個沒有角度的直線距離,這樣與你剛才所表示子彈射入是有斜角的情況,是否相符?)可以相符,因為人會活動,他那時候子彈到人體的時候,他的方位到底是怎麼樣,那個都有可能。」「(問:可否說明,你剛才所說的45度角,是指槍手拿槍的位置到死者身上傷口這個直線的角度嗎?)不是,我們法醫看到的是身體上的槍傷,而不是死者中彈,跟射擊者那個角度,所以我提供的證據資料是以死者身體來講。」「(問:所以45度是指子彈進出身體的角度?)對。」等語(本院卷四第24至27頁)。而鑑定證人許倬憲係依據本件解剖所觀察到之被害人傷勢,本於學理、經驗而為判斷,且與本件卷內證據資料相符,足堪採信。
⒌綜上,衡情胸部內有心臟、肺臟、氣管、動脈、神經等人
體重要之生命組織且血管密佈,為人體重要且脆弱之部位,如開槍射擊,將使胸部重要器官受損,而生大量出血死亡之結果。被告賴金城所持有之系爭槍彈均為制式槍、彈,殺傷力強大,被告賴金城將系爭槍彈交付被告郭政霖,被告郭政霖站立在距李源翔約223 公分之近距離,朝李源翔左胸開槍,使李源翔之心臟、肝臟、主動脈槍彈挫裂傷併大量出血,最後因出血性休克而死亡,顯見被告賴金城、郭政霖、陳正一等3 人有殺人之犯意甚明。
四、被告黃錫仁幫助殺人之事證:
(一)被告黃錫仁於上開時間,以其使用之門號0000000000號行動電話,撥打林䧮良使用之0000000000號行動電話,向其打探所在位置,經林䧮良之司機黃和茗接聽電話並回以:「要去小莓KTV 」等語,「小莓KTV 」,隨於同日(即8日)凌晨1 時24分許,以同一行動電話向林䧮良打探位置,經黃和茗接聽並回以:「在小莓KTV 」等語,被告黃錫仁於同日凌晨1 時50分,再次以同一行動電話向林䧮良確認其位置,經黃和茗接聽並回以:林䧮良跟她乾媽累了,要先載他們回去等語一節,業據被告黃錫仁坦承在卷(偵1293卷一第59頁反面、91至92頁;原審卷一第94至97頁)) ,核與證人黃和茗證述相符(偵972 卷二第137 至138頁) ,並有通聯記錄1 份附卷可稽(偵1293卷一第74至78頁。足認被告黃錫仁任意性自白與事實相符,足堪採信。故被告黃錫仁於上開時、地,不斷撥打電話查詢林䧮良所在位置之事實,即堪認定。
(二)李源翔於上開時、地撥打電話恐嚇被告賴金城時,被告賴金城並不知道李源翔當時人在何處一情,業據被告賴金城供承:「(問:電話中不能解釋嗎?)我不知道他人在哪裡。」「(問:檢察官是說不能在那通電話裡跟李源翔解釋嗎?)我要向李源翔解釋,但他馬上關機,我後來也打不進去,我有一直打,就是打不進去。」等語(相驗卷第
127 頁)。而被告黃錫仁不斷撥打林䧮良上開電話之目的,係在探詢李源翔所在位置一情,亦據證人即被告黃錫仁於偵查中證稱:「(問:賴金城去小莓KTV 是要做什麼?)是要找對方,什麼阿翔的。」「(問:你怎麼會知道賴金城是要找阿翔?)賴金城有跟我說。」等語(偵1293卷一第91頁);又於原審證稱:「(問:你打電話給林䧮良的目的,是為了問李源翔有無跟林䧮良在一起?)是的。」「(問:問有無跟林䧮良在一起的目的為何?)賴金城要找李源翔,電話打不通,要找到李源翔。」「(問:所以你打電話給林䧮良的目的,是為了找到李源翔?)是的。」等語(原審卷三第151 頁);「(問:你後來跟賴金城這麼多人一起到『小莓KTV 』,到底是要找村長還是要找李源翔?)是賴金城要找李源翔的。賴金城問我是否知道『小莓KTV 』的地點,我說我之前有去過,不知道大概位置,賴金城叫我給他報路。」「(問:你們出發的時候,你就知道賴金城他們是要去找李源翔?)是的。」等語(原審卷三第146 頁反面)。
(三)又被告黃錫仁抵達「小莓KTV 」後,被告黃錫仁下車向「小莓KTV 」店家徐麗雲探詢李源翔所在包廂等情,業據證人即「小莓KTV 」負責人徐麗雲於原審證稱:賴金城他們到時,林䧮良已經離開,黃錫仁在門口跟我說要找人,我說林䧮良已經走了,黃錫仁說沒關係裡面還有人,我就帶他去李源翔那間包廂等語(原審卷三第88頁反面、89頁反面、90、93、96頁)。而被告黃錫仁亦供稱:我在「小莓
KTV 」門口下車後,有問徐麗雲要找林䧮良,徐麗雲說林䧮良走了,我跟賴金城說林䧮良走了,裡面還有一些人在喝等語(原審卷三第97頁),互核情節一致。此益足證被告黃錫仁撥打電話給林䧮良之目的,是在尋找李源翔所在位置,否則被告黃錫仁既於電話中經由黃和茗之告知,而知悉林䧮良已離開「小莓KTV 」,何必再去該包廂察看。
故證人即被告黃錫仁上開證述與事實相符,足堪採信。至於被告黃錫仁辯稱:當天林䧮良先找其喝酒,所以打電話要找林䧮良喝酒云云,顯屬卸責之詞,不足採信。
(四)被告黃錫仁知悉被告賴金城有殺人犯意,仍代為尋找李源翔所在位置,有幫助殺人犯行:
⒈被告黃錫仁先前已知悉李源翔與賴金城間之糾紛,且當天
已知李源翔打電話恐嚇被告賴金城一事,亦經被告賴金城告知被告陳正一、郭政霖、王文慶等人,復據被告賴金城於偵查中供述「(問:107 年1 月8 日凌晨0 時左右,陳正一賴金城到達呷意薑母鴨店,你與陳正一、郭政霖及黃錫仁在談什麼事情?)當時沒談什麼事情耶,只是說我要過去彰化縣溪湖鎮要找李源翔,當初就是李源翔說要把我打死,我只有講這樣子給他們聽。」等語(相卷第125 頁反面)。而前往「小莓KTV 」途中,被告陳正一駕車,被告賴金城乘坐於副駕駛座,被告郭政霖乘坐於左後座,被告黃錫仁乘坐於右後座,被告賴金城在車上叫被告郭政霖將手槍交給他,被告賴金城接過手槍後,拉滑套將手槍上膛,再將之交給被告郭政霖,且拉滑套產生巨大金屬聲響等情,已據被告郭政霖證述甚詳(原審卷五第121 頁反面至123 頁);再經原審勘驗拉滑動動作確產生大音量之聲響乙節,亦有原審勘驗筆錄可憑(原審院卷四第116 頁)。被告賴金城、郭政霖、陳正一、黃錫仁既同在一車之上,是依拉滑套所產生巨大金屬聲響,被告賴金城、郭政霖交槍之相對位置,及被告賴金城在車上出言向被告郭政霖索槍之聲音,均可證被告黃錫仁對於被告賴金城、郭政霖持有槍、彈乙節,已有知悉,足認被告黃錫仁知悉被告賴金城有殺人犯意。
⒉被告賴金城等5 人進入「小莓KTV 」後,約4 分鐘即返回
車內,被告黃錫仁理當探詢被告賴金城之處理情況,何以那麼快就返回車內,然觀被告賴金城於偵訊中供稱:「(問:你、郭政霖及陳正一3 人,在往嘉義的路途中,在車上你在做什麼?) 我坐在副駕駛座,我緊張,眼睛閉著。
」「( 問:你們在車上說什麼話?) 當時我人沒有說話,我坐在前面,人就半睡半醒。」「(問:郭政霖開槍之後,他先坐上車子,後來你也坐上副駕駛座,陳正一進來之後,就把車子開走了,水蛙仁在你們上車之後,跟你們說了什麼話?) 沒有。」「(問:有沒有問你們什麼事?)都沒有,他那個時間都沒有講話。」等語(偵972 號二卷第96頁反面、98頁) ;被告郭政霖則供稱:「(問:你們在車上說什麼話?) 沒有。」等語(偵972 號一卷第87頁) ;被告陳正一證稱:「(問:你也沒有質疑郭政霖為何開槍?)沒有。」等語(本院卷四第109 頁);被告黃錫仁亦供稱:「(問:賴金城他們從小莓KTV 走出來坐到車內,都沒有講到發生什麼事嗎?) 沒有講。」等語(偵1293號卷二第55頁) 。倘若被告賴金城、郭政霖、陳正一等
3 人間無殺人之預謀,被告黃錫仁不知被告賴金城有殺人之犯意,被告賴金城等人在車內,豈能對被告郭政霖槍擊李源翔之突發事件,未為任何隻言片語?此益足認被告郭政霖槍殺李源翔係在計劃中之事,並非被告郭政霖個人之突發行為,被告黃錫仁對於被告賴金城之殺人犯意知之甚詳。
(五)按刑法上所謂幫助犯,係指對他人決意實行之犯罪有認識,而基於幫助之意思,於他人犯罪實行之前或進行中資以助力,予以實行上便利,使犯罪易於實行之人。是凡任何足使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消極行為,不論其於犯罪之進行是否不可或缺,亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響,均屬幫助犯罪之行為。屬實際生活中日常活動之行為,一般固非出於助益犯罪實行之目的,然如該日常行為之行為人已認知正犯藉以實行犯罪之計畫卻仍為之,而提供正犯實行犯罪之助益,仍應成立幫助犯。準此,被告黃錫仁既已知悉被告賴金城有殺害李源翔之犯意,竟允諾幫忙尋找李源翔所在位置,而多次撥打林䧮良電話,查得李源翔在「小莓KTV 」,使被告賴金城得遂行其殺人計畫,被告黃錫仁顯係基於協助被告賴金城等人順利殺人之意思所為。而被告黃錫仁上開所為,對被告賴金城等人遂行其殺人犯罪,確具直接且重要之關係,顯已提供助力,應成立殺人之幫助犯。
五、綜上所述,被告賴金城、郭政霖、陳正一、黃錫仁所辯,均屬卸責之詞,不足採信。本件事證明確,被告賴金城等4 人之上開犯行均堪認定,應依法論科。
參、法律之適用:
一、核被告賴金城、郭政霖、陳正一所為,係犯刑法第271 條第
1 項前殺人罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪、第12條第4 項之非法持有子彈罪;被告黃錫仁則係犯刑法第30條第1 項、第271 條第1 項幫助殺人罪。公訴意旨認被告黃錫仁係犯刑法第271 條第1 項殺人罪,容有未合。又正犯、從犯為犯罪之樣態,不涉及罪名之變更,故檢察官雖以殺人罪起訴被告黃錫仁,本院審理結果,認應成立同一罪名之幫助犯,自毋庸變更起訴法條。被告賴金城、郭政霖、陳正一就所犯刑法第271 條第1 項殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪、第12條第
4 項之非法持有子彈罪3 罪間,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。再被告黃錫仁幫助他人犯殺人罪,為幫助犯,爰依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。
二、非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者為社會法益,如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如同為手槍,或同為子彈者),縱令同種類之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈),仍為單純一罪,不發生想像競合犯之問題;若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體(如同時持有手槍及子彈),則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯。被告賴金城、郭政霖、陳正一持有制式子彈11顆,應僅成立未經許可持有子彈一罪。另被告賴金城、郭政霖、陳正一係以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定,從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪處斷。
三、未經許可持有槍、彈,一經持有即成立犯罪,至其持有之繼續乃行為之繼續,俟持有行為終了為止,僅屬一個持有行為,不得割裂論罪。若以之犯他罪,兩罪間之關係如何,應視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍彈,後另起意犯罪,或意圖犯甲罪而持有槍、彈,卻持以犯乙罪,均應以數罪併罰論處。必因行為人為犯特定罪而持有槍、彈,並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪,雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,如予數罪併罰,反有過度處罰之疑,與人民法律感情亦未契合;是於牽連犯廢除後,適度擴張一行為概念,認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯,方屬適當。被告賴金城係於105 年1 月間持有系爭槍彈,而被告郭政霖、陳正一則係為犯本件殺人罪,始起意與被告賴金城共同持有系爭槍彈,揆諸前開說明,被告賴金城所犯殺人罪與未經許可持有手槍罪間,犯意各別,行為有異,應分論併罰;而被告郭政霖、陳正一所犯殺人罪與未經許可持有手槍罪間,係以一行為同時觸犯上開2 罪,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定,從一重之殺人罪處斷。公訴意旨認被告賴金城所犯上開2 罪,為想像競合犯,亦有誤會。
四、被告賴金城前因不能安全駕駛案件,經法院判處有期徒刑2月,於106 年6 月8 日易科罰金執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽,其受有期徒刑之執行完畢後,5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯。審酌被告賴金城前於74年間曾犯殺人案件,經法院判處有期徒刑,其經前案執行完畢後,理應產生警惕作用,惟其仍再犯本件殺人等罪,足認其對刑罰反應力薄弱,且被告並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑,又無法適用刑法第59條減輕其刑,而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形,爰均依刑法第47條第1 項規定,加重其刑。至法定刑為死刑、無期徒刑部分,依法不得加重。
五、本件不符合自首之規定:本件承辦警員調閱監視器,發現車牌號碼0000-00 號自用小客車涉有重嫌,於107 年1 月12日10時48分許,以電話聯絡車主宋勉廷,經宋勉廷告知該車係由被告郭政霖使用,並向警員告知被告郭政霖持用之行動電話門號,警員於同日11時許,查得被告郭政霖之戶籍及臉書資料,並比對槍手照片認為吻合等情,有卷附通話資料、臉書搜尋資料、照片、戶籍資料可稽(原審卷二第9 、11至13、16頁),而被告郭政霖係於107 年1 月12日16時22分許到達彰化縣警察局溪湖分局投案乙節,有職務報告在卷可稽(原審卷二第7 頁),顯然於被告郭政霖投案前,警員已有合理懷疑認被告郭政霖涉嫌本案,自與自首要件不符。另被告賴金城、陳正一於警詢、偵查始終否認犯罪,自不符自首要件。
六、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨另以:被告黃錫仁在「呷意薑母鴨」店,與被告賴金城、郭政霖、陳正一共同基於殺人及非法持有槍、彈之犯意聯絡,推由被告賴金城將槍、彈交給被告郭政霖,並共謀於被告賴金城離開包廂時,即由被告郭政霖持槍殺害李源翔,因認被告黃錫仁另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
(二)訊據被告黃錫仁堅詞否認有檢察官所指上開犯行。而被告黃錫仁係基於幫助殺人之犯意,而代為尋找李源翔所在位置,僅係犯幫助殺人罪,已詳敘於前。再參酌被告賴金城係於薑母鴨店廁所內交付系爭槍彈給被告郭政霖時,被告黃錫仁並未在場,此經被告郭政霖證述在卷(原審卷五第34頁反面、35頁),是尚難認被告黃錫仁在「呷意薑母鴨」店時,即已知悉並共同持有系爭槍彈。雖被告黃錫仁於前往「小莓KTV 」途中,知悉被告郭政霖持有系爭槍彈,已如前述,但遍查全卷並無任何被告黃錫仁有與被告賴金城、郭政霖、陳正一等人共同持有系爭槍彈之犯意聯絡或行為分擔,自難以該罪相繩。
(三)至公訴意旨雖以:被告陳正一、黃錫仁與被告郭政霖、賴金城於薑母鴨店齊聚1 小時後,始出發前往「小莓KTV 」,其間應係被告陳正一、黃錫仁在與被告賴金城、郭政霖謀劃如何對李源翔下手等語(起訴書第25頁),然檢察官此等論述認被告黃錫仁亦有參與謀議,尚乏依據。檢察官另以:被告賴金城所搭乘之該車有繞路以等待林䧮良離開而對李源翔下手之時間等情(起訴書第30至34頁),然被告賴金城等7 人所駕乘之2 車,在到達「小莓KTV 」前,確實有找不到路之情形,業據被告賴金城等人供述在卷(原審卷一第57、66、73頁反面、88、96頁反面、103 頁;原審卷二第52頁),是其等是否有為達上開目的而故意繞路情形,顯有所疑;又照亮「小莓KTV 」招牌之燈光已於監視器畫面時間0 時38分7 秒時,由施木成關閉,該店門口由明亮變為黑暗,此經證人徐麗雲於原審證述明確(原審卷三第87、90頁反面、94頁反面、95頁),並經原審勘驗該店店內監視器畫面無誤,有卷附勘驗筆錄可稽(原審卷二第109 頁反面),是被告黃錫仁辯稱:找不到「小莓
KTV 」乙節,並非全然不可能。況縱有繞路一事,亦難憑此即認被告黃錫仁與被告賴金城等人間有非法持有系爭槍彈之犯意聯絡。是檢察官上開所指,均尚難以證明,惟上開部分如成立犯罪,分別與前揭有罪部分,有想像競合之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。
肆、撤銷原審部分判決及量刑之理由:
一、原審認被告賴金城、郭政霖、黃錫仁、陳正一等人犯罪事證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟查:
(一)被告賴金城所犯刑法第271 條第1 項前殺人罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪間,應數罪併罰,原判決認應依想像競合處斷;被告黃錫仁則係犯刑法第30條第1 項、第271 條第1 項幫助殺人罪,原判決認其係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪;被告陳正一所犯刑法第271 條第1 項前殺人罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪,原判決認被告陳正一僅犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之非法持有手槍罪,認事用法均有違誤。
(二)被告賴金城、郭政霖、陳正一係於107 年1 月6 日前某日,即有殺人之謀議,原判決認被告郭政霖係於同年月7 日,在「呷意薑母鴨」店,始與被告賴金城有犯意聯絡,事實認定亦有未合。
二、被告賴金城、郭政霖、黃錫仁、陳正一上訴意旨,仍執前詞否認犯罪,並無理由。檢察官上訴認被告賴金城所犯上開2罪,應分論併罰,被告陳正一應係共犯殺人罪,為有理由;認被告黃錫仁與被告賴金城等人間為共同正犯,雖無理由,然原判決此部分既有上開可議之處,自應由本院將原判決關於被告賴金城、郭政霖、黃錫仁、陳正一部分撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎,斟酌相關犯罪情節及個人條件等量刑因子,權衡各被告責任應報限度內考量預防目的,並說明如下:
(一)審酌被告賴金城因前案與李源翔產生怨隙,雖李源翔語意不善,然並無對其有何具體不利作為,竟萌生殺意,另被告郭政霖與李源翔並不認識,亦無仇恨,竟為私利誘惑,在被告陳正一之勸誘下,同意擔任殺手,其3 人竟共謀槍殺李源翔,所持槍、彈對於社會治安及人民安全均有重大威脅,被告賴金城自105 年1 月間起持有系爭槍彈,被告郭政霖、陳正一持有時間短暫,其持有之手槍數量為1 支、子彈為11顆,另被告賴金城提供槍、彈,並指示、推由被告郭政霖在包廂內持槍近距離射殺李源翔,犯罪情節重大,各被告間行為分擔之輕重,另被告郭政霖、陳正一持有系爭槍彈之時間尚短,被告黃錫仁、陳正一否認犯行,復佐以被告賴金城前已有殺人未遂之前科,郭政霖並無前科,另被告陳正一、黃錫仁前分別有竊盜前科、不能安全駕駛之前科之素行紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表
4 份在卷可稽,被告賴金城未能記取前案教訓,再為本案同類犯行,且僅被告賴金城、郭政霖坦承持有槍、彈之犯行,是以,本院綜合前開因素,兼衡被告賴金城自陳學歷為高中,工作是經營快炒便當店,已離婚,有2 小孩均已成年;被告郭政霖自陳學歷為大學,工作是園藝,已婚,有1 小孩2 歲;被告陳正一自陳為國小畢業學歷,工作是駕駛,已離婚,有3 子女;被告黃錫仁自陳為國中畢業學歷,工作是施作遊覽車烤漆,有2 小孩,1 個已就業,1個就讀大學等一切情狀(原審卷六第178 頁反面至179 頁;本院卷四第249 至250 頁),分別量處如主文第2 至5項所示之刑,另就被告賴金城非法持有手槍所犯部分,量處如主文第2 項所示之刑,被告賴金城所處罰金刑部分,諭知易服勞役之折算標準。
(二)刑罰則是回應犯罪對法否定之再否定,正當之刑罰係對犯罪應報以質量相當之利益剝奪。罪行輕重取決於不法與責任結合而成之分量,而主客觀皆屬公正之刑罰,則視被侵害法益之重要性與犯人之違法意志而定,罪責愈重,預防之需求愈大,相應之刑罰自當愈趨嚴厲。揆以被告賴金城、郭政霖2 人對於他人性命之輕忽,在「小莓KTV 」包廂內,有多數人在場之情形下,直接開槍擊殺被害人李源翔,行兇之手段殘暴,對社會治安及民眾心理所生之危害甚鉅,謀殺情節重大,禍亂治安甚鉅,誠為法治社會之敵人,且造成李源翔生命消逝而蒙受永無法回復之損害,並造成告訴人失去至親之悲痛非微。再者,被告賴金城、郭政霖犯後猶自恃機巧,簧舌抵辯,未思填補犯罪所致之損害或尋求被害人家屬之寬宥,態度惡劣。又科予刑罰之目的與作用,在於保護法秩序及守法者之生存條件或生活利益,透過對犯人之矯正、威懾或使之不能再犯以抗制犯罪。被告賴金城、郭政霖無一絲半縷悔愧之意,被告賴金城過去之劣跡惡行,輕蔑與敵視法秩序之一貫態度,難望其自省悛過,對其將來守法重紀之無可期許,一般及特殊預防之需求甚殷,均係決定刑罰種類暨幅度之從重因素。尊重被告為具自由意志之人格主體,理性應報其戕人生命之罪行,非處以禁錮終身自由之刑罰,不足抵償罪愆並折其暴焰凶性,且曉示殺人者毀棄社會契約,自絕於社會與人群,是將其隔離於監獄中使之不能再事危害允屬必要,若僅處以被告賴金城、郭政霖長期自由刑,尚不足以評價其違反義務之程度及犯罪所生之損害等情狀,被告賴金城、郭政霖所犯殺人罪均量處無期徒刑,儆懲贖罪。被告賴金城所犯上開2 罪所處之刑,依法僅執行無期徒刑。並依刑法第37條第1 項規定,併予宣告被告賴金城、郭政霖褫奪公權終身。
四、沒收部分
(一)扣案之手槍1 支(含彈匣1 個)、未經試射之子彈7 顆,分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第
2 款所規定之槍砲、彈藥,應認係違禁物。又持有槍彈,並以之殺人,其持有之槍彈,係供實行殺人犯罪行為所使用之目的物,亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者,因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有,均應宣告沒收(最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照)。故扣案之手槍1 支(含彈匣1 個)、未經試射之子彈7 顆均應依刑法第38條第1 項之規定,於被告賴金城、郭政霖、陳正一所犯罪名項下沒收。而被告郭政霖持以射擊李源翔之制式子彈1 顆,及扣案後經採樣試射之制式子彈3 顆,均已擊發,僅剩餘彈殼、彈頭,而失其原有子彈之結構及效能,皆已不具殺傷力,而非違禁物,爰不予宣告沒收。
(二)被告賴金城所有之門號0000000000號不詳廠牌行動電話,被告黃錫仁所有之門號0000000000號不詳廠牌行動電話,被告陳正一所有之門號0000000000號不詳廠牌行動電話,均未扣案,雖於被告賴金城等人犯罪過程中,曾供聯絡之用,但並非上開犯刑之重要犯罪工具,復無證據證明該犯罪工具現仍存在,茲審酌該等物品並非違禁物或其他法定應沒收之物,屬一般日常生活中常見之通訊器具,亦無法律上特殊之重要性,無沒收之必要,爰依刑法第38條之2第2 項亦不予宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以:被告王文慶、杜尚倚(原判決主文誤載為林尚倚)、林志宏於前揭時、地,同車前往「小莓KTV 」時,係基於與被告賴金城、郭政霖、黃錫仁、陳正一共同非法持有槍、彈、殺人之犯意,並與其等有行為之分擔,而認其等構成刑法第271 條第1 項之殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項之非法持有手槍、子彈罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據,係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言,該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定,始得採為斷罪之資料;且如未能發現相當確實證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎;而認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,即難遽採為不利被告之認定(最高法院76年台上字第4986號判例參照)。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自不能為被告有罪之判決。
參、訊據被告王文慶、林志宏、杜尚倚均堅詞否認有殺人、非法持有槍、彈之犯行,被告王文慶辯稱:我沒有殺人的意思,賴金城跟我會合只是說要去支援,跟賴金城會合時,賴金城雖有說有帶傢伙,但我不知道是什麼東西等語;被告林志宏辯稱:我沒有去薑母鴨店,也沒有進去「小莓KTV 」,沒有殺人及持槍、彈之犯意等語;被告杜尚倚辯稱:林志宏在車上說要處理事情,王文慶在車上說現場沒我的事,不要動,也不要講話,只是林志宏邀我去現場,王文慶說另一車有帶傢伙,我當下想是棍棒、熱熔膠棒,我不知道要去處理什麼事情等語。
肆、經查:
一、被告賴金城接獲李源翔來電指責賴金城害其被關,要殺掉賴金城等語後,被告賴金城打電話聯絡被告王文慶,並於電話中告知被告王文慶有人對其大小聲,並要被告王文慶再找一個人手,被告王文慶即聯絡被告林志宏後,由被告林志宏駕車搭載被告王文慶、杜尚倚一同欲前往「呷意薑母鴨」,被告王文慶於途中再與被告賴金城聯絡後,雙方在彰化縣○○鎮○○路○ 段之「楊仔頭羊肉爐」附近與之會合後,2 車一同前往「小莓KTV 」等事實,業經被告王文慶(偵1293卷一第8 頁) 、杜尚倚(原審卷四第136 至145 頁)、林志宏(原審卷四第153 頁反面至154 頁)供述在卷,互核一致。可知被告王文慶、林志宏、杜尚倚並未前往「呷意薑母鴨」店,未參與被告賴金城、郭政霖在薑母鴨店所為行為,應可認定。
二、被告賴金城於原審證稱:我電話中跟王文慶說我出一點事情,要王文慶過來,陪我過去,…跟王文慶該車會合後,我下車跟王文慶說等一下要去「小莓KTV 」,王文慶車上的人,我只認識王文慶,…在包廂內,王文慶跟我說「不要講,不然我們走了」,王文慶意思就是不要再講了,要邀我回去等語(原審卷四第77頁反面、70、74頁反面、65、71頁),是依被告賴金城所證,難認被告王文慶、杜尚倚、林志宏有何殺人、非法持有槍彈之犯意聯絡與行為分擔。
三、被告王文慶、林志宏、杜尚倚所駕乘車輛與被告賴金城所搭乘之車輛會合後,被告王文慶、賴金城下車交談,被告賴金城有向被告王文慶表示其小弟有帶傢伙,且被告王文慶上車後,有將此情告知被告林志宏、杜尚倚,被告王文慶並臆測傢伙就是槍乙節,雖據被告王文慶、杜尚倚、林志宏供述、證述在卷(偵1293號卷一第49、98頁反面、111 頁反面;原審卷一第87頁反面;原審卷二第106 頁反面、107 頁;原審卷四第120 頁反面、129 頁反面、136 、143 、153 頁反面、154 頁),然其等並未具體看見系爭槍彈,遑論有何非法持有槍、彈之犯聯絡或行為分擔。且被告賴金城、郭政霖謀議交付槍、彈及殺人時,被告王文慶、林志宏、杜尚倚並未在場,亦無證據佐證其等與被告賴金城、郭政霖有何殺人或非法持有槍、彈之犯意聯絡。
四、被告王文慶、林志宏、杜尚倚前往「小莓KTV 」,主觀上有要去現場助勢、談事情,頂多打一打之認知,此參諸被告王文慶、杜尚倚證述甚明(原審卷四第129 、131 、142 頁反面)。然被告王文慶於包廂內,見被告賴金城與李源翔交談不友善,即邀被告賴金城要離開乙節,業據被告賴金城、證人A3、被告杜尚倚證述在卷(原審卷四第65、71、139 ;偵
972 號卷三第81頁反面;偵1293號卷一第112 頁反面),顯見被告王文慶此時已有離開現場避免紛爭之意思與舉動,而被告杜尚倚、林志宏前業經被告王文慶告知到現場聽王文慶之指示,此觀諸其等供述、證述甚明(偵1293號卷一第98頁;原審卷一第87頁反面、102 頁反面;原審卷四第121 、13
3 頁反面),被告杜尚倚在包廂內見聞被告王文慶已有離開意思及舉動,之後亦隨之離開包廂,自難認被告王文慶、林志宏、杜尚倚有何殺人之犯行。
伍、檢察官上訴意旨略以:
一、被告王文慶在溪湖交流道下面的楊仔頭羊肉爐那邊下車跟賴金城會合之後,經由被告賴金城告知,知道被告賴金城車上有帶槍,其之後也把這個狀況告知車上的被告杜尚倚、林志宏,故被告王文慶3 人知悉賴金城車上有人持有槍枝的情事,卻仍然跟著被告賴金城、陳正一、郭政霖、黃錫仁前往小莓KTV ,並且王文慶等人進去KTV ,王文慶、杜尚倚與林志宏對於持有槍彈部分也有犯意聯絡跟行為分擔。
二、被告林志宏、王文慶、杜尚倚知悉當晚是要跟著被告賴金城那台車的人去尋仇、挑釁、談判,而被告王文慶、杜尚倚、林志宏連夜趕去小莓KTV ,抵達溪湖鎮楊仔頭羊肉爐店外之後,被告王文慶也將賴金城那台車上有人帶槍的事情告知被告杜尚倚、林志宏,而被告林志宏、王文慶與杜尚倚卻仍然陪同前往小莓KTV ,足認同車的被告林志宏、王文慶與杜尚倚的主觀認知至少會預見到在KTV 裡面發生傷害、恐嚇情事,故被告王文慶、杜尚倚、林志宏對於傷害及恐嚇部分,有犯意聯絡及行為分擔。是原審判決顯有未當云云。
三、然查:
(一)多數人出於共同犯罪之意思,彼此分工協力共同實現犯罪行為,彼此互為補充而完成犯罪,即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者,為共同正犯,學說上稱之為「功能性的犯罪支配」;在功能性犯罪支配概念下,多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現,其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行,但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位,始可成立共同正犯。本件被告王文慶、杜尚倚、林志宏與被告賴金城等人間並無犯意聯絡或行為分擔,詳如前述。尚難僅憑王文慶等3人知悉被告賴金城等人攜帶系爭槍彈,遽行認被告王文慶等3 人,應負共同正犯之責。
(二)起訴書所載犯罪事實為被告賴金城等人,基於殺人之犯意,而前往「小莓KTV 」槍殺李源翔,並未論及被告賴金城等人有共同傷害、恐嚇之事實,是上訴意旨認被告杜尚倚、王文慶、林志宏至少應該成立共同傷害、恐嚇罪云云,容有誤會。
(三)檢察官上訴並未提出其他新事證,上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形,徒就原審採證認事職權之適法行使,及原判決已明確論斷說明之事項,漫事爭論,為無理由。
陸、綜上所論,本院綜合全案卷證資料,認尚不足使本院形成被告王文慶、杜尚倚、林志宏有檢察官所指犯行之確信,本件自屬不能證明被告王文慶等3 人犯罪,原審判決為被告王文慶等3 人無罪之諭知,核無不合。檢察官上訴無非係對原判決已說明事項,猶執前詞,任憑己意再事爭執,其上訴為無理由,應予駁回。
本案經檢察官董良造提起公訴,檢察官朱健福提起上訴,檢察官林容容到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
檢察官對被告王文慶、杜尚倚、林志宏原判決諭知無罪,本院駁回上訴部分,雖得上訴。但依刑事妥速審判法第9 條規定,檢察官提起上訴理由以下列事項為限:
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹中 華 民 國 109 年 2 月 27 日附錄:本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者,處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者,處2 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可,製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者,處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑,併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處死刑或無期徒刑;處徒刑者,併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者,處 5 年以上有期徒刑,併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用,以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法,持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者,得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可,製造、販賣或運輸子彈者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借子彈者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑,併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處 3 年以上
10 年以下有期徒刑,併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處 5 年以下有期徒刑,併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。