臺灣高等法院臺中分院刑事判決
108年度原侵上訴字第11號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲男選任辯護人 楊大德律師（法扶律師）上列上訴人因被告家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院107年度原侵訴字第11號中華民國108年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第4110號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲男（民國00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷）係成年人，為代號0000甲000000（00年00月0日生，真實姓名及年籍詳卷，下稱甲女）之姑丈，二人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。甲男於103年12月25日前後期間幾乎天天飲酒，影響其清醒度與控制能力，且伴隨出現前行性失憶等症狀，而於103年12月25日晚間11時飲用酒類後，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已顯著降低，明知甲女於斯時係14歲以上未滿16歲之人，仍基於強制猥褻之犯意，在其南投縣○○鄉○○村○○巷住處之客廳內，見甲女及甲女幼妹躺在客廳休息，竟違反甲女之意願，掀開甲女身上之棉被，隔著甲女之衣褲，撫摸甲女之大腿、臀部及胸部約1至2分鐘，以此方式猥褻甲女得逞。嗣經甲女於105年6月1日向學校揭露此事，校方通報社會局後而查悉上情。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、程序與證據能力部分
(一)按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條著有明文。此外，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本件上訴人即被告（下稱被告）甲男所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，被害人甲女於本案發生時，為未滿18歲之少年，為避免被害人甲女身分遭揭露，依上開規定，對於被告甲男、被害人甲女、證人即輔導老師康○○、甲女父親友人伍○○之真實姓名及年籍資料（含居住地址），均予以隱匿，合先敘明。
(二)次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。經查，被告及其辯護人認證人即被害人甲女之警詢筆錄無證據能力，而證人甲女於原審審理時業已到庭具結作證，其於警詢所為之陳述，與審判中之陳述大致相符。故證人甲女之警詢筆錄並無刑事訴訟法第159條之2「與審判中不符」之情形，依同法第159條第1項、第159條之2規定，不得作為認定被告犯罪之證據。
(三)再按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、103年度台上字第1256號判決意旨參照）。證人甲女於105年10月3日、同年11月10日已滿16歲，檢察官偵查時，以被害人之身分到庭接受訊問，其在檢察官面前作成未經具結之陳述，因與其於原審審理時到庭作證，並由檢察官、辯護人進行交互詰問程序時所為陳述大致相符，且其於原審審理時之證詞更為完整，本院得以引用證人甲女於原審審理時證詞，作為本案認定事實之依據，從而證人甲女於檢察官偵查時，以被害人身分到庭之陳述，已欠缺「必要性」，自無證據能力。
(四)再按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第74頁、第109頁至第117頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
(五)又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告固於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承有於前開時、地對甲女為上述猥褻行為等情不諱，僅辯稱我當時酒醉，意識不清楚云云。而辯護人則為被告辯護略以：被告於前揭時地處於酩酊大醉的狀態，無法正確認知與控制其行為，被告是否有強制猥褻甲女之故意，已有可疑。又甲女對於被告當時是否有觸摸其胸部與身體之時間，於警詢、偵查及原審審理之證述，並非完全一致。況依甲女之證述，被告用手摸甲女時，甲女有撥開被告的手，抱著妹妹進到房間，足認被告係乘甲女不及抗拒而觸摸甲女身體，此一行為應未達妨害甲女性意思形成與決定之自由，僅破壞甲女所享有與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，應構成性騷擾防治法第25條第1項之罪，原審論處被告強制猥褻罪刑，顯有違誤等語。經查：
⒈甲女於105年8月11日接受檢察官訊問時證稱略為：被告是我
的姑丈，被告於103年12月25日聖誕節晚上11時許，偷偷跑進來摸我的腿，後來我受不了才告訴輔導老師。第一次被告摸我時間約1至2分鐘，他一開始在客廳摸我的胸、臀及大腿，我受不了抱著妹妹到他房間把門鎖起來，他又拿菜刀把門鎖破壞，開門後要求我讓他舔下面，我說不要，他一直拜託我，我仍拒絕並趁他不注意偷跑出去。學校會知道是因為爸爸前女友會關心被告是否會對我怎麼樣，是她打電話跟老師講，輔導室才請我過去等語（見他691卷第10至11頁）。後於108年5月22日原審審理中具結證稱略以：我約在3、4歲時就與被告一起同住，被告會跟同事喝酒，喝完酒之後會有跟平常不一樣之言行舉止。我於103年12月25日晚上跟妹妹在客廳躺著，被告回來蹲在我旁邊，想要摸我的身體，並說可不可以舔我的下面，他有摸我的大腿正面靠近肚子的地方，但時間太久我不記得有沒有摸胸部，也不記得摸多久了，之後我把他的手撥開跑到房間，被告就去拿菜刀把門打開，然後講一樣的話，我就跑到外面去，之後在外面等姑姑他們回來，後來我有跟姑姑講這件事等語（見原審卷第114頁至第117頁、第123頁）。互稽甲女先後之證述可知，甲女固然對被告有無於前揭時地撫摸其胸部乙節證述雖略有不符，惟對於被告有於前揭時地違反其意願撫摸其身體，過程中甲女因不願意受被告撫摸，故而逃離被告至外躲避等情則互核一致。是自案發時之103年12月25日起，至甲女於105年8月11日接受檢察官訊問，再於108年5月22日在原審法院審理作證時，甲女對於案發之經過記憶均大致清楚，且前後指訴並無矛盾之處，可信甲女當係親身經歷此事，其證詞具有相當之憑信性，殆無疑義。
⒉按證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述
被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格。但依其陳述內容，如係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而係作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適格之補強證據（最高法院108年度台上字第3193號判決意旨參照）。證人伍○○於偵查中具結證稱略以：我是甲女父親前女友，我平常每個月都會去找甲女，甲女跟我比較親，把我當作媽媽，但甲女於103年搬去○○鄉後，甲女的姑姑就不讓我看甲女，所以我於105年年底就直接去探望甲女，甲女看到我就抱著我哭，我就問姑丈（即被告）有沒有亂摸妳，甲女就說有。我一看到甲女哭就問她有無遭被告亂摸，是因為我過去跟甲女父親同居時，有看過被告會親吻甲女姐姐，並摸甲女姐姐胸部，所以我才會聯想，問甲女是否有這種情形等語（見他372號卷第22頁）。由證人伍○○之證述可知，甲女於103年12月25日遭被告強制猥褻後，因甲女姑姑阻止而無法與證人伍○○見面，其後證人伍○○前來探望甲女時，甲女即主動抱住證人伍○○，陳述遭被告亂摸身體，並有哭泣之情緒反應等節，均屬證人伍○○親身經歷，非單純聽聞甲女之轉述，衡諸上開最高法院判決意旨，自得以之作為甲女證述之補強佐證。況證人即甲女斯時就讀學校之輔導老師康○○於偵查中證述略為：我要特別提到，晤談時我說依規定要通報，甲女顯露出擔心的樣子，說如果姑丈被關，家裡經濟會有問題，她姑姑身體也不好，她很害怕事情被知道，姑丈受到處分，家裡經濟會斷了等語（見他372卷第25頁）。由證人康○○之證述亦可得知，甲女雖將被告對其猥褻乙事告知校方，但擔心被告因此遭受司法訴追，使家裡經濟發生問題，堪認甲女並無設詞攀誣被告之動機，益徵甲女前開之證詞均可採信，至為灼然。
⒊辯護人雖以甲女之警詢、偵訊及原審審理中關於被告是否觸
摸其胸部，以及觸摸之時間陳述不一致，而認或未達「猥褻」之程度等語置辯。然衡以甲女自案發迄原審審理時已經過4年餘，人之記憶，常隨時間演進而消退，性犯罪之被害人更會因為厭惡或恐懼而不願意回憶事件發生經過，對細節部分更易遺忘，故要求遭強制性交之性犯罪被害人每次接受訊問時，均能就各個細節前後均相符的陳述，實強人所難。甲女於105年8月11日接受檢察官訊問時證稱被告係觸摸其大腿、臀部及胸部，時間約1、2分鐘，其當時距案發時間較近，能清楚記憶遭被告碰觸之部位及時間。嗣於原審審理中陳述無法記憶被告是否觸摸胸部以及觸摸之時間，實不違常情，是甲女於105年8月11日偵查中證述被告觸摸其大腿、臀部及胸部約1、2分鐘乙節堪可採信，足認被告於上開時、地有觸摸甲女之大腿、臀部以及胸部，時間約達1至2分鐘等情，甚為明確。
⒋按刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足
性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言，性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆（最高法院103年度台上字第4527號判決意旨參照）。本案被告於前開時、地觸摸甲女之大腿、臀部及胸部，時間約1至2分鐘，甲女遭侵犯後即撥開被告之手逃往房間，參酌前開猥褻及性騷擾行為之區辨意旨，被告觸摸甲女之大腿、臀部及胸部等隱私部位，客觀上足以刺激、誘引或滿足人之性慾，並與性器官、性行為等「性」之意涵有關，主觀上足以滿足被告自己之性慾，並已侵害甲女之性自主決定自由，應屬強制猥褻行為，非僅性騷擾，是辯護人此部分所辯，並無理由。
(二)此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、妨害性自主案件代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料、兒童少年保護及高風險家庭通報表、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、甲女性平個案處理記錄表、甲女性侵害個案匯總報告、性侵害案件減少被害人重複陳述作業表等附卷可稽（見警卷第15頁、第17頁至第18頁及密封袋內、他372號卷第28頁至第29頁及密封袋內、他691號卷密封袋內）。綜上所述，被告及辯護人前開所辯，皆不足採信。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑部分
(一)按刑法第221條第1項對於強制性交之手段，列舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願之方法」，故須排除「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「催眠」之違反其意願之方法外，始有「其他違反其意願之方法」之適用。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件。換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。刑法第224條強制猥褻罪同樣亦列舉「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」之手段，故其解釋上亦得援引上述第221條強制性交中對「違反其意願」之意涵。本案被告主觀上明知未得到甲女之同意，即撫摸甲女之大腿、臀部及胸部之隱私部位，足以壓抑甲女之性自主決定權，自屬違反甲女之意願。
(二)次按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告係甲女之三親等旁系姻親，核屬家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係，則被告對甲女為猥褻行為，乃家庭成員間實施身體或精神上不法侵害，而為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，故僅依上揭刑罰規定論罪科刑。又被告行為時為成年人，甲女為14歲以上未滿16歲之少年，有前揭其等之個人戶籍資料查詢在卷可參，被告故意對少年為本案犯罪，核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。
(三)被告先後對證人甲女觸摸大腿、臀部及胸部，係於密接時間、同一地點為之，乃侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯之包括一罪。
(四)被告故意對少年犯強制猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
(五)按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項定有明文規定。經查，證人甲女於原審審理中證稱被告平常未喝酒時，並不會對其做出逾矩之行為，被告於103年12月25日案發時似處於酒醉狀態，說話及行為跟平常不一樣，當其自客廳跑至房間將門關上後，被告又拿菜刀將門打開並進入房內，要我讓他舔下體，我就跑到房門外，被告此時並未追出來，之後我看到被告躺在房間椅子上面睡覺等語（見原審卷第115頁至第119頁）。堪信被告行為時已陷於酒醉狀態，因而為本案之犯行。嗣經原審法院依職權囑託衛生福利部草屯療養院就被告於犯罪行為時之精神狀況或心智能力，是否已達不能辨識其行為違法、欠缺辨識能力或顯著降低之情形加以鑑定。該院根據被告個人生活史與疾病史及犯行經過等，就被告「身體及神經學檢查」、「心理測驗」、「精神狀態檢查」後，鑑定結果為：「綜合金員（即被告，下同）過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關影卷結果，金員的臨床診斷為：疑似憂鬱疾患及酒精成癮。依據金員陳述，犯行前後期間幾乎天天飲酒，確有可能影響其清醒度及自我控制能力，且金員也出現前行性失憶（意即忘記喝酒後至清醒期間發生的事件記憶缺損）。因此，本院判斷甲男於犯行當時因酒精之使用，致其辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低。」等情，有該院出具之108年8月21日草療精字第1080009202號函檢附被告之精神鑑定報告書1份（見原審卷第161頁至第169頁）附卷可佐。則互稽甲女之證述與前揭精神鑑定報告書，足見被告於案發時，其因彼時天天飲酒，導致影響被告之清醒度與自我控制力，並出現有前行性失憶之情，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有較常人為顯著降低之情形，已堪認定。是綜合上情，爰依刑法第19條第2條規定，予以減輕其刑，並依法先加後減之。
另被告自陳目前已經戒酒，核與前揭精神鑑定報告書記載被告有積極戒酒之情形相符，且酌以被告之前案紀錄表，被告自本案後並無其他因酒醉所引發之刑事案件，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參（見本院卷第43頁至第45頁），顯見被告並無再犯或有危害公共安全之虞，自無依刑法第87條第2項規定，施以監護處分之必要，附此敘明。
(六)復按符合犯罪構成要件且具違法性之行為，須兼備有責性，始得課予刑罰，此即刑罰須以罪責成立為前提之「罪責原則」。刑法第19條第1項規定行為人於行為時，欠缺辨識行為違法之意識能力或依其辨識而行為之自我控制能力者，不予處罰；同條第2項規定其辨識能力或自我控制能力顯著減低者，得減輕其刑，即明揭斯旨。而94年2月2日修正公布之刑法第19條增訂第3項「上開規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」，依該次修正草案總說明十五，謂「行為人之主觀性格，如原與常人無殊，而因故意或過失自陷精神障礙，則不問原來是否藉此精神狀態而犯罪，皆已充分顯示其反社會性格，而具有可罰性（學說稱之為原因自由行為）。若……任其主張不罰或減輕，將無以維持社會秩序，在刑事上自非所宜」，故該規定所指不得獲邀精神障礙者不罰或減輕其刑之寬典者，應僅限學說上之「原因自由行為」。而原因自由行為，包括故意原因自由行為與過失原因自由行為，除其精神障礙等心智缺陷之狀態係行為人以故意或過失行為所導致外，並須行為人陷入精神障礙前，於精神狀態正常時，對其陷入精神障礙中之侵害法益行為有故意或有預見可能性，始足當之。從而行為人雖因己身之飲酒、用藥等，致於為法益侵害行為時有精神障礙之情形，然苟無證據足資證明其於飲酒、用藥之初，尚未陷入精神障礙狀態前，即對嗣後精神障礙狀態中之侵害法益行為有故意或預見可能，其嗣後侵害法益之行為即非原因自由行為，自仍有刑法第19條第1項、第2項之減免其刑規定適用（最高法院99年度台上字第5043號判決要旨參照）。查證人甲女於原審審理中證稱：我與被告住在一起時，被告平常有同事的話就會喝酒（參見原審卷第114頁至第115頁）。顯見被告平時即有喝酒之習慣，並非具有為猥褻甲女方飲用酒類之故意。再參酌被告之刑事犯罪紀錄，並無妨害性自主案件前科，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，是亦難據以證明被告於飲酒前具有預見酒後將猥褻他人行為之可能性。準此，被告於本案飲酒之初，尚未陷入精神障礙狀態前，並無對嗣後精神障礙狀態中之侵害法益行為有故意或預見可能，則其嗣後侵害法益之行為即非原因自由行為，自仍有刑法第19條第1項、第2項減免其刑規定之適用。上開精神鑑定報告書雖另載：「甲男過去已有多次酒駕紀錄與公共危險前科，對於酒後可能發生的情況並非一無所知，故此事件為金員自招行為之結果。」（見原審卷第165頁），然而被告之本案犯行，與刑法原因自由行為有別，而有上開減輕其刑規定之適用，此應予釐清究明。
四、原審認被告罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第224條、第19條第2項、第41條第1項等規定，審酌被告為甲女之姑丈，本應保護甲女，使其正常求學、成長，然為滿足自己性慾，觸摸甲女之大腿、胸部等隱私部位，未能尊重甲女之性自主權，造成甲女身心受創，亦可能損及甲女日後對兩性關係之認知，實應非難，併斟酌被告犯後與甲女之祖母在外和解之態度，及甲女對被告應受刑責部分表示沒有意見之意見，暨被告犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、駁回檢察官（有罪不當減刑部分）及被告上訴之理由
(一)檢察官此部分上訴意旨略以：被告於警詢時明確供稱對甲女強制猥褻得逞，有印象的有2次，且於原審準備程序亦承認起訴書所載之犯罪事實。被告於案發當時，衡諸常情，苟真有暫時失去記憶之情，為何【猶能準確】辨識其欲侵犯之對象為甲女？為何不對在附近之甲女阿嬤、或甲女之妹妹或弟弟為侵犯之行為呢？此其一；案發當時，為何被告【猶能準確】將其自己褲子拉鍊拉下？，此其二；【猶能準確】自行從褲子掏出生殖器？此其三；為何【猶能準確】抓住甲女之手？此其四；為何猶能準確抓住甲女之手去碰觸其生殖器？為何猶能準確碰觸之時間長達【約1至2分鐘】之久？此其五。綜此可知，上開5種準確之辯識及準確之動作，衡諸常理，均非一般所謂【酒後短暫喪失記憶之人】所得做得出來之辨識及動作。實者，被告此舉，一般社會僅能稱之為「假借酒後亂性」而已，況被告酒後對甲女為性猥褻，亦係屬其自招之前行為，非屬不可抗力或屬無從避免，斷難做為減刑之藉口，自不待言。否則犯罪之前，人人先行喝酒，再據此請求減刑，恐非刑法第19條之立法本意，乃屬當然等語。然查，被告於本案行為時，確有因飲酒導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有較常人為顯著降低之情形，且與原因自由行為有別等情，均業如前述，檢察官此部分上訴意旨，顯屬無據，應予駁回。
(二)被告上訴意旨除如前述辯解外，另以被告與配偶育有4名子女，配偶罹患嚴重憂鬱症，無法外出工作且領有中度身心障礙證明，被告長子亦因早產傷及腦部導致智能不足而領有輕度身心障礙證明，全家僅依賴被告擔任園藝除草工人之工作收入維生，且被告全戶為低收入戶，被告除甲女指訴之強制猥褻案件外，並無其他刑事案件，足見被告素行良好。加上本案係檢方另行起訴，使被告無法於原審法院106年度原侵訴字第1號（下稱前案）案件中一併審理合併定刑，原審量刑顯然過重等語。
(三)經查，原審針對被告確實有犯前揭強制猥褻犯行之事實，業已詳加說明，認事用法均無違誤，業經本院認定如上所述，被告再執陳詞否認此部分犯行，並無理由。又刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告前揭犯行之量刑，已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。且觀諸卷附前案刑事判決（見偵372卷第5頁至第9頁），被告因強制猥褻本案之甲女，經原審法院於該案判處被告有期徒刑8月，緩刑4年，緩刑期間付保護管束確定。檢察官固未於前案中就本案一同起訴或追加起訴，然原審法院於本案所量處之刑度，已較前案所量處之刑度為低，並無量刑失之過苛等情。是綜合上述，原審判決核無違誤，被告之上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨以：被告於000年0月間某日晚間8時許，酒後在其南投縣○○鄉○○村○○巷住處外，見被害人甲女在屋外曬衣服，趁四下無人之際，竟將其褲子拉鍊拉開，再強拉甲女之手，撫摸其下體生殖器官1至2分鐘，以此方式滿足其性慾而猥褻甲女2次得逞。因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第224條強制猥褻罪嫌等語。
二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由；而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本判決既依下述理由為被告此部分無罪之諭知，依前開說明，自無庸先一一論說各項證據之證據能力，先予敘明。
三、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。換言之，告訴人之告訴，其目的在使被告受刑事訴追處罰，與被告處於相反立場，是告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。
四、公訴意旨認被告涉犯此部分對少年強制猥褻罪嫌，無非係以證人甲女於警詢、偵訊中之證述，及原審法院前案判決書為其主要論據。
五、訊據被告於原審固坦承前揭對甲女強制猥褻犯行，然辯護人為被告辯護略以：被告迭於警詢、偵訊中供稱其於案發時呈酒醉狀態，不太清楚事情經過，但他認為甲女不會故意說謊害他，所以才坦承犯行。然依甲女先後之證述，僅證稱被告有抓住甲女的手，但就有無觸碰到被告生殖器部分則證述不一，自難遽認被告確有此部分犯行等語。是本案被告雖坦承犯行，然依據上揭法條條文意旨及辯護人為被告辯護內容，仍應究明被告所為是否已構成此部分故意對少年強制猥褻犯嫌。經查：
(一)甲女於警詢、偵查中及原審審理中關於該次被告對其為強制猥褻之犯嫌過程證述如下：
⒈甲女於警詢中證稱略為：我於000年0月間某日晚間8時許，我
在家裡外面要曬衣服，當時家裡只有阿嬤、我、弟弟及妹妹在家，被告當時有喝一點酒，跑到我旁邊拉我的手去摸他的下體生殖器官，他把褲子拉鍊打開，把下體生殖器官拉到褲子外面，再強拉我的手去觸碰他的下體生殖器官，約1至2分鐘，我一直掙扎，之後跑到家裡客廳等語（見警卷第10頁至第12頁）。
⒉於105年10月3日偵查中證述：「（問：000年0月間某日晚上8
時許，你在外面曬衣服，甲男跑過去拉你的手去摸他的下體？）有。時間也約1至2分鐘）」；於105年11月10日偵查中證述：（問：你上次訊問時說，你有掙扎跑掉為何？）時間太久我記不清楚，我回想我是在104年4月某日晚上8時許，在外面曬衣服時，被告想要拉我的手摸他的下體，但我一直掙扎就跑掉了，跑進客廳到阿嬤旁邊，但我沒有跟阿嬤說」、「（問：104年4月某日晚上在你家曬衣服的地方，甲男如何抓住你？）他用手抓住我的手，但沒有抓很緊，我一抽手就跑掉了。」（見偵3490卷第24頁至第25頁）。
⒊於原審審理中證稱：「（問：你印象中有沒有一次你在住處
外面曬衣服的時候，被告有拉你的手要去摸他的下體陰莖，有無這件事嗎？）有。」「（問：這件事發生的過程，你可否描述一下嗎？你印象中那次曬衣服的時間是在晚上還是下午還是早上？）答：晚上。」「（問：你印象中那次被告有把自己褲子的拉鍊拉開嗎？）不記得。」「（問：印象中那次他有沒有拉你的手去碰觸到他的陰莖下體的地方？如果有的話，情形如何？還是沒有碰到？）不太記得。」「問：（提示南投地檢署105年度偵字第3490號卷第24至25頁偵訊筆錄）檢察官當時問你說，你上次訊問時說，你有掙扎跑掉為何？你說，時間太久我記不清楚，我回想我是在104年4月某日晚上8時許，在外面曬衣服時，被告想要拉我的手摸他的下體，但我一直掙扎就跑掉了，跑進客廳到阿嬤旁邊，但我沒跟阿嬤說。之後檢察官再問104年4月某日晚上在你家曬衣服的地方，被告如何抓住你？你說，他用手抓住我的手，但沒有抓很緊，我一抽手就跑掉了。這邊的筆錄記載被告要拉你的手去摸他的下體，但你掙扎就跑掉，到底是你有摸到他的下體之後掙扎跑掉，還是你沒有摸到他的下體，手就掙開跑掉了？）（沈默）」、「（問：你的手到底有沒有碰到被告的下體，是沒有碰到前你就掙脫了？還是說碰到之後過一陣子才掙脫離開？）沒碰到。」「（問：被告原本要抓你的手去碰他的下體陰莖，但你手就掙脫跑掉？）對。」（見原審卷第117頁至第119頁）。
⒋依甲女歷次於警詢、偵查中及原審審理中之證述，雖均證稱
被告有抓住其手，但是否有抓住其手觸碰到被告之生殖器乙節，先證稱有摸到被告下體，之後證稱其因掙脫而未觸摸到被告下體等情，前後所述不一致，尚難據以認定被告抓住甲女之手後，有確實碰觸到被告之生殖器。是告訴人之前後指訴既有如上所述之瑕疵，縱被告於原審準備程序中對起訴書所載此部分犯嫌表示承認；或是對甲女之指訴陳稱沒有意見，仍無從據以認定被告被告確有於000年0月間某日晚間8時許，在南投縣○○鄉○○村○○巷住處外強制猥褻甲女之犯行。
⒌甲女雖於原審審理時證述家中經濟來源是被告負責等情，然
甲女並無因此即於作證時為掩飾被告對其有強制猥褻犯行，而故為不實之表示，此可從甲女就前揭被告經本院論罪科刑之強制猥褻犯行部分證述明確，可見端倪。因此尚無從以被告係家中經濟來源，即認甲女會針對被告此部分被訴犯嫌，為不實證述之認定，事屬當然。
⒍被告接受辯護人之法律上協助，此為法律所規範保障被告之
訴訟權利之一。甲女於警詢、偵查及原審審理時針對被告是否有為此部分被訴犯嫌，其證述先後不一，業如前述，尚無從以被告於原審接受辯護人協助後，即據以推論辯護人「疑似以不詳方式對甲女施加某種壓力，致甲女對其之前之指訴，在原審審理時不得不改口」之情，要無疑義。
⒎又公訴人所提之本院106年度原侵訴字第1號判決書所認定之
犯行，時間、地點亦與該次無關，無法作為認定被告此部分有罪之證據。
(二)綜上，檢察官就被告此部分涉犯強制猥褻之犯行，所提出之證據資料及指出證明之方法，尚未達於一般之人均可得確信被告確有此犯行，而無合理懷疑存在之程度，是無從說服本院以形成被告被訴犯行有罪之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指上開該次犯行，自屬不能證明其有此等犯罪行為。依首揭之說明，本院認被告此部分被訴之犯罪尚屬不能證明，應依法為被告無罪之諭知。
六、原審以此部分不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告此部分無罪之判決，經核認事用法，並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨仍執陳詞認應就被告此部分予以論罪科刑，而指摘原判決不當，業經本院論述如前，經查為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲提起公訴及上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 邁 揚法 官 劉 柏 駿以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴，檢察官得上訴。檢察官如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令抵觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
有罪部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 109 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。