臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度原侵上訴字第7號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 A
（真實姓名、年籍、住所等均詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院10
7 年度侵訴字第116號中華民國108年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 107年度偵字第6680號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告 A男（代號0000-000000A號，下稱被告，真實姓名年籍詳卷）與被害人B女（代號0000-000000，民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱 B女）為父女，共同居住在被告位於臺中市太平區之住所（詳細地址詳卷），雙方屬家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員。被告於106年12月30日至107年1月1日間之某不詳時間，在上揭住處浴室，趁其幫被害人 B女洗澡之際，竟基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，違反被害人意願，以手指或管子等異物插入被害人之肛門，對被害人性交得逞1次。嗣被害人於107年1月2日在幼稚園上學時，因屁股疼痛、排便出血，經班老師C女（代號0000-000000C，真實姓名年籍詳卷）、護理師D女（代號0000-000000D，真實姓名年籍詳卷）及園長 E女（代號0000-000000E，真實姓名年籍詳卷）檢查發現被害人肛門有流血、紅腫等情，認有異狀乃通報警方，而查悉上情，因認被告涉犯刑法第 222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪嫌等語。
二、程序事項之說明：㈠判決之記載：
按性侵害犯罪防治法第12條第 2項規定「司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」；兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第 2項亦規定「司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊」。查本案被害人 B女於案發時為未滿18歲之人，因被告與被害人 B女為父女關係，故關於被告 A男、被害人B女、B女之母K女（無警偵代號）、B女之胞姐G女（代號0000-000000G）、被告之現任配偶J女（無警偵代號）與其前夫所育有之2女，分別為H女（代號0000-000000F）、I女、被害人於案發時所就讀幼稚園之班老師C女（代號0000-000000C）、護理師D女（代號0000-0 00000D）、園長E女（代號0000-000000E）及寄養家庭媽媽F女（代號0000-000000H）暨案發地點即被告與 B女當時共同居住之住所地址等足以識別其等身分之資訊，本判決均不得加以揭露之（身分資料均詳卷內密封之真實姓名代號對照表）。又本院於審理中傳喚臺中市家庭暴力及性侵害防治中心之邱姓社工員、董姓社工員之全名，亦有其等相關承辦資料在卷可查，因被害人 B女之保護安置作業仍在進行中，為免影響其等日後執行職務受不當干擾及致生其他不便，本判決亦不揭露其等全名，附此敘明。
㈡證據能力之事項無庸記載：
按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號刑事判決參照）。是以本案經審理後既為無罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，本院爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第 222條第1項第2款之對未滿14歲男女強制性交罪，無非係以被告之供述、證人即被害人 B女、證人C女、D女、E女、F女之證述、鑑定人劉仁杰醫師、周佳滿醫師之陳述、中國醫藥大學附設醫院107年1月19日精神鑑定報告書、處遇建議書、107 年1月2日被害人肛門及擦拭紗布之照片、案發現場照片、被害人之案發地點現場自繪圖、勘驗筆錄、107年1月24日被害人與 F女之對談錄影光碟、107年1月2日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被害人自105年1月1日至107年1月1日止之就醫病歷資料、被害人自107年1月5日至107年1月19日止之排便紀錄、被告與被害人之全戶戶籍資料查詢結果等件，為其主要論據。訊據被告堅決否認涉有加重強制性交犯行，辯稱：伊不知女兒 B女之肛門為何會流血，案發前伊並未幫 B女洗澡等語。辯護意旨則以：依證人H女、J女之證述，被告並未於公訴意旨所指 106年12月30日至 107年1月1日間幫被害人洗澡，且被害人關於被告有無幫其洗澡、對其強制性交等情節，歷次陳述前後不一，復與同住之H女、J女證述不符，難謂無瑕疵可指；另依證人即幼稚園老師 C女之證述，被害人之陳述係中下程度，難認有完整之陳述能力，且其與鑑定人即醫師洪崇傑之對答，益見被害人對生活日常起居情形均無法完全陳述；又證人即相關門診醫師於偵查及原審證稱被害人可能因外力造成被害人肛門受傷，亦不當然證明係被告以手指或管子侵入之行為所致；至被告並無自證己罪之責，縱公訴人認被告供述不一，亦難據為有罪判決之依據，等語，資為辯護。經查：
㈠被告與被害人B女之生母K女前於105年1月11日離婚，雙方離
婚前育有2女，分別為G女及被害人B女；嗣被告與現任配偶J女於105年11月11日結婚，J女與其前夫另育有H女、I女。而被告與 G女、被害人B女及被告之現任配偶J女、H女、I女，於案發時均一同居住在被告位於臺中市太平區住處等情，業據被告供稱在卷，並經證人J女、H女於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第48、52頁），復有被害人 B女全戶戶籍資料查詢結果、被告之個人戶籍資料查詢結果、存卷可參（見偵卷㈡第14頁、本院卷㈡第54頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡茲就本案查獲之始末及被害人經幼稚園校方通報警方之經過情形，分述如下：
⒈被害人係因 107年1月2日上學時經幼稚園師長發覺異狀而通
報警方處理等情，業據⑴證人 C女於偵查中證稱：被害人於
107 年1月2日如常前往幼稚園上學，當天上午有短暫戶外活動，經伊察覺被害人褲子有濕又稱屁股痛，返回校區後，被害人即去排便，解便後被害人以衛生紙由後往前擦拭，衛生紙有沾血，伊見馬桶內亦有血跡，然被害人旋即沖掉排泄物，伊只好找護理師D女及園長E女處理；護理師請被害人趴在椅子上，幫被害人處理傷口，護理師戴手套把被害人臀部撥開，有看到肛門周圍有鮮血，園長有拍照存證；護理師也用生理食鹽水幫被害人擦拭。護理師曾詢問被害人為何會流血？被害人並未有明顯回答等語（見他卷第30頁）；⑵證人 D女於偵查中證稱：伊是幼稚園之護理師，平日工作內容負責園內學生之傷病處理、健康照護。當天伊幫被害人檢查臀部，發生被害人肛門周圍都有血，外陰部有紅、一點點腫，其他部位沒有什麼異樣，伊請園長協助拍照，再用紗布、生理食鹽水簡單幫被害人處理肛門周圍，伊沒有詢問被害人的傷口是如何發生等語（見他卷第21-22頁）；⑶證人E女於偵查中證稱：伊係幼稚園園長，當天早上 9點半左右，老師帶被害人來，表示被害人去上大號，屁股都是血，伊請護理師過來看，護理師則提醒伊要拍照，第一張有血的那張照片是被害人去上廁所發現有血，第二、三張是護理師用紗布、生理食鹽水擦拭被害人肛門後所拍攝，護理師亦有保留紗布，之後即循通報系統處理等語在卷（見他卷第25、26頁）。⒉全案經上開幼稚園師長通報警方及臺中家庭暴力臺中市家庭
暴力及性侵害防治中心，並由警方及負責之邱姓社工員陪同被害前往衛生福利部臺中醫院（下稱臺中醫院）驗傷，業經證人邱姓社工員於本院審理中證稱在卷（見本院卷㈠第 134頁），並有幼稚園所提供被害人受傷部位照片 3張【見偵卷㈡第2頁（他字第49-51頁另有放大照片）】、性侵害犯罪事件通報表、兒童少年保護及高風險家庭通報表、家庭暴力事件通報表及 107年1月2日之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可參（見偵卷卷㈡第4-10頁反面）、被害人手繪圖、被告住家房間設施之照片（見警卷第 32-36頁）附卷可參。而依前揭驗傷診斷書所載：「被害人之頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部均無傷痕，處女膜完整，肛門口無異常，僅外陰部及肛門周圍有較紅之情形」，且經本院列印驗傷光碟內之照片附卷足憑（見本院卷㈡第5-13頁）。
⒊嗣被害人B女旋於107年1月2日由臺中市家庭暴力及性侵害防
治中心邱姓社工進行緊急安置措施，於同年1月5日將被害人轉至寄養家庭安置；又同年1月9日邱社工及寄養家庭媽媽 F女再次陪同被害人前往臺中醫院婦產科門診檢查等情，則據證人即邱姓社工於本院審理時證稱：一般性侵通案驗傷完，會直接安排 1星期後之回診掛號，伊記得檢察官首次訊問被害人（即 107年1月4日）也指示要陪同被害人再至醫院檢查等語明確（見本院卷第136-137、141頁），並有臺中醫院診斷證明書在卷可參（見偵卷㈡第46頁）。
㈢關於被害人肛門流血之原因，是否確為外力所致，顯有疑義：
⒈檢察官於偵查中以鑑定人身分訊問 107年1月9日為被害人檢
查之臺中醫院婦產科醫師劉仁杰，其證稱：當天檢查結果被害人陰部並無被害情形，肛門口有一小小黏膜突起，伊向陪同來的家屬說看起來像是痔瘡，小朋友長期便秘，有可能造成這樣的突起，而便秘造成的肛裂，也可能造成這樣突起，故伊在診斷證明書上才寫痔瘡（即外痣，因內痣需以肛門鏡檢查才能診斷）。如被害人有痔瘡，上完廁所後以衛生紙擦拭肛門，因有磨擦，即有可能造成出血。（經提示前揭 107年1月2日幼稚園園長所拍攝之肛門照片即他卷第49-51 頁），帶有血跡及衛生紙之照片（即第51頁）顯示有血塊、肛門口有一突起物，第二張照片（即第50頁）則係校方清洗過肛門口後，一樣可見肛門有突起物，如果一開始伊看第二張照片之情形，伊不會說只有痔瘡，因肛門周圍都是紅腫，比較像手指或其他東西之異物侵入；痔瘡造成肛裂形成原因，一般都是便秘，用力解大號造成，是一種內生性，力量是由內往外的，不至於造成外面肛門周圍紅腫。而1月9日伊在診察時，肛門周圍已無紅腫，只有黏膜突起；如確系外力入侵肛門造成之紅腫，會持續2至3日，紅腫就會消失等語在卷（見偵卷㈠第7-9頁）。
⒉原審法院再以鑑定證人身分傳喚醫師劉仁杰到庭證述：
⑴其先就其於107年1月9日診察結果，以證人身分證稱：107年
1月9日被害人前來就診時，伊不知悉被害人已於同年1月2日接受疑似性侵之驗傷，因該部分病歷資料係另行密封歸檔；當天所見是肛門口有一個小小結痂的東西，這個東西不管是便秘之後肛裂，或長期便秘所造成靜脈曲張即所謂痔瘡，都有可能形成，故而伊就當時所見診斷為「痔瘡」，表示肛門有受傷過，至於到底何種原因受傷，可能因長期便秘、最近解硬大便有裂傷、甚至有異物入侵都有可能；肛裂之結痂與痔瘡還是有差別，但如從病人之年齡來看，便秘造成痔瘡之機會較少，成年人可能因長期便秘造成痔瘡，伊看到肛門口之凸起，可能是肛裂造成，或之後傷口癒合造常，或長期便秘造成靜脈曲張都有可能。肛裂之原因則為肛門擴約肌受傷、黏膜受傷都叫肛裂，內在因素可能是便秘、結硬大便用力造成，或從外面異物侵入，不管手指或器械侵入。本件被害人於1月9日就診時距離案發時已經過一段時間，且伊對先前狀況全然不知悉，家屬僅稱大便出血，就伊實際所見之結痂情形是已經癒合的傷，並非新傷口，看起來跟痔瘡類似，但有可能也是異物入侵造成的等語（見原審卷㈠第41反面 -42頁反面）。
⑵次就 107年1月2日經幼稚園師長發現被害人肛門流血及可能
之原因等事項，以鑑定人身分證稱：（經提示他卷第 49-51頁照片），以51頁照片正面為鐘面來看，在照片上面 6點鐘方向外面的地方，可能是一些肛裂，這個是有點撥開，如果沒有用力撥開的時候，應該是會比較包在裡面；在 9、10點鐘的凸起也是肛裂所造成，如果在當時急性期的狀態。這個急性期看起來不是痔瘡。（經提示他卷第50頁照片）這張角度又反過來，剛剛 6點鐘方向現在是12點鐘方向，12點鐘方向因為比較用力撥開，就沒有凸起的狀態，3 點鐘方向則有凸起來像肛裂造成，看起來沒有痔瘡。而周圍紅腫之原因，通常如果我們痔瘡便秘所造成的是由內而外，腸子往肛門突出來這樣的用力方式，比較不會造成外面的紅腫，通常外面的紅腫是由外而內所造成的。伊在醫學上能判斷的是肛裂所造成的出血跟傷痕，至於是什麼原因引起肛裂，伊不在現場而不知道。再者，以肛門外面的紅腫痕跡，看起來比較像是外力侵入。尿褲子不會造成肛門紅腫，尿褲子應該是以上面外陰部的部分，而這個紅腫應是長期的，慢性的，不是1、2次所致等語（見原審卷㈠第43反面、44頁）。
⒊復經本院調取家庭寄養服務寄養兒童紀錄表（見本院卷㈡第
19-49 頁；且經證人邱姓社工員、董姓社工員於本院審理中證稱：該紀錄表係由委外之財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會臺中市南區分事務所之社工所記載等語（見本院卷第14
2、144頁）。其中於107年1月18日之紀錄載有「……6.案媽提供案主近期排便的情形表予市府社工：⑴案主1/5-1/8 每天排便2次，型狀圓狀與長條狀皆有。其中有3次擦到些微血絲。⑵1/9 配合婦產科回診、協助案主餐擦痔瘡藥，且開始協助案主如廁後用溫水洗屁股。⑶1/12早上順利排便、未有血絲。⑷1/13-1/18都排便，也都有些血絲（見本院卷㈡第21頁）；另於106年4月26日之記錄，仍載有「……2.案主照顧事宜：……⑵關於案主便秘的情況，寄養社工向市府社工、案母表示案主前陣子又有便秘的情形（擦屁股仍有血），故案主便秘的情形恐無法完全改善」（見本院卷㈡第35頁），復有排便紀錄附卷可參（見偵卷㈡第47頁），足見被害人B女確常有便秘及解便流血之情形。
⒋再依前揭家庭寄養服務寄養兒童紀錄表所載，因檢察官囑咐
寄養家庭持續關注被害人之排便情形，寄養家庭媽媽乃帶同被害人另前往臺中榮民總醫院門診就醫，經證人即該院兒童外科醫師周佳滿於偵查中證稱：107年1月26日寄養媽媽帶被害人前來就診，表示因被害人有血便且之前懷疑遭性侵，當天伊幫被害人檢查會陰部、肛門，發現肛門肛裂及一小塊息肉，即面對被害人屁股，肛門 6點鐘方向有肛裂。當天以視診、觸診沒有外痣，故開立肛裂併息肉之診斷書。又因為檢查時發現肛裂，通常不會再做指檢或直腸鏡檢查，在門診清醒情形下，兒童不適宜做直腸鏡檢查。（經提示他卷所附幼稚園師長所拍攝之被害人肛門照片 3張），從經過生理食鹽水沖洗過之照片，看起來肛門 6點鐘方向也有肛裂，肛門周邊有比較紅的情形，出血原因可能是便秘、外傷，都有可能。醫學實務上小朋友最常見的肛裂原因是便秘，但外傷也有可能等語（見偵字第6680號卷㈠第13-14頁）。
⒌綜上各節可知，上開醫師於偵查及原審審理中，雖依卷附被
害人於107年1月2日經幼稚園師長拍攝之卷附照片3張，認被害人肛裂、流血之原因，似與便秘、痔瘡、解便肛裂等生理性因素較有不同，然亦不能完全排除；又同日被害人前往衛生福利部接受性侵害案件驗傷結果，顯示「肛門口無異常、僅肛門周圍較紅」，然被害人經 107年1月2日經臺中市家庭暴力及性侵害防治中心進行緊急安置，1月5日起安置於寄養家庭（見本院卷㈡第17頁所示社會工作個案訪視處理建議表），迄至同年 4月26日，被害人仍有便秘及解便流血之情形，參酌醫師當庭僅依卷附照片 3張所為之判斷，因照片亦有拍攝角度、光線等外在因素干擾，要與實際面對或可接觸病患身體之臨床診斷基礎差異甚大，不能排除恐有誤差之虞，難認得據此確切認定被害人於 107年1月2日案發時肛門受傷之具體原因為何。
㈣公訴意旨雖認被告係於106年12月30日至107年1月1日間之某
不詳時間，在上揭住處浴室，趁其幫被害人洗澡之際，以手指或管子等異物插入被害人肛門，對被害人性交得逞 1次等語。惟證人即被告之繼女 H女於原審審理時證稱：被告係伊繼父，107 年1月1日當時伊與被告同住，那幾天被害人不是跟她胞姐 G女洗澡，就是自己洗。伊記得被害人被帶走的那天，警察來家裡的那一天（即 107年1月2日）下午，是伊與被害人一起洗澡，被害人晚上就被帶走，在被害人被帶走的前一天，被害人是跟G女一起洗澡，往前推幾天應該也是跟G女一起洗澡，不然就是被害人自己洗，幾乎都這樣，因為該時間家人家只有被害人及其胞姐、伊及伊母親，被害人通常是晚餐前6、7點或晚餐後7、8點時洗澡。而被告當時是在做工程拆除工作，早一點回家大概4、5點回到家，晚的時候也有7、8點回到家，就我所知，被告沒有幫被害人洗澡過等語（見原審卷㈠第49頁反面-51 頁），核與證人即被告現任配偶 J女於原審審理時證稱：伊是被告的太太，當時伊是做晚班的工作，晚上7點上班，下班時間不一定，有時候半夜2點回家，會等小孩讀書回來洗完澡才出門上班。被告當時沒有幫被害人洗澡，都是H女跟G女幫被害人一起洗，伊幫他們拿衣服，被害人偶爾跟伊一起洗，印象中被告只有幫被害人拿毛巾，被告在做拆房子的工作，回家時間約晚上 7點多，時間不一定等語（見原審卷㈠第45-4 7頁），是公訴意旨所指之106年12月30至107年1月1日係被告幫被害人 B女洗澡乙節，尚乏確切補強證據。雖本院執行公訴檢察官雖認：被告於警詢已供稱：被害人大部分均與被害人之胞姐 G女一起洗澡，如 G女已洗好沒人幫被害人洗，伊才會幫被害人洗（即警卷第 6頁），嗣於本院準備程序又改稱從未幫被害人洗（即本院卷㈠76-77 頁），顯有供詞反覆之情，認被告所辯顯不可採等語（見本院卷㈠第125-128 頁），然被告於本院審理中已供稱：伊係指之前偶爾有（幫被害人洗），案發期間並沒有等語明確（見本院卷125-126 頁），而澄清其前後供詞略有差異之原委，故檢察官此部分所指，亦難據為不利被告之認定。
㈤復按性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被
害人 2人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。被害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，因非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。故必證人親自見聞之事與被害人所指證之被害事實具有關聯性，始得作為被害人證言之補強證據（最高法院 107年度台上字第2159號判決要旨參照），經查：
⒈被害人為 000年0月生，於案發時年紀約為6歲，而證人即幼
稚園老師 C女於偵查中證稱：被害人平常在學校的表達能力，有時候講，有時候不講，大班時候，比較不愛講話，我覺得被害人表達能力是中下，有時候問他問題，如問晚上回家都吃什麼，她幾乎都說火鍋等語（見他卷第29-30 頁），可知被害人平日之表達能力並非流暢。另依被害人於偵查中經鑑定人洪崇傑醫師詢問時回答：「（問：是誰幫你洗澡？）媽咪。（問：除了媽咪還有其他人幫你洗過澡？）不知道。」、「（問：爸爸不會幫你洗澡嗎？）不知道。（問：爸爸有沒有幫你洗澡過？）沒有。（問：誰幫你洗澡？）姐姐幫我洗。（問：哪個姐姐呢？）不知道。」等語（見他卷第62、70頁反面），足見被害人對於日常生活中之客觀事實，無法為清楚陳述。
⒉被害人於案發後向幼稚園師長、寄養家庭媽媽於審判外所陳述之被害情節難謂一致：
⑴證人即幼稚園園長 E女於偵訊時證稱：伊問被害人為何屁股
會痛，被害人沒有回答，伊問是不是受傷，被害人也沒說為何屁股會痛，她沒有回答；伊再問說「是有人弄你嗎」，她也沒有回答，我再問「你有自己弄嗎」，她一樣沒有說話，伊再問被害人「為何會痛」，她才跟我說「是爸爸弄的」，伊就問被害人「是何時弄的，是洗澡時弄的，還是睡覺時弄的」，被害人說「是洗澡時弄的」，我問被害人「是怎麼弄的」，被害人說「是用手」，下午伊請老師跟被害人確認傷勢如何造成，老師到下午 3點多向伊表示，被害人的回答跟早上是相同，都說是爸爸造成的，老師有請被害人示範，被害人有用手比給老師看等語（見他卷第24-25頁）。
⑵證人即幼稚園老師C 女於偵訊時證稱：伊請隔壁的廖老師跟
我一起問被害人，廖老師就問被害人「是用什麼弄你屁股」，被害人的手就在那邊動，廖老師就問被害人「是用手嗎」，被害人就點頭，廖老師再問被害人「是用哪一隻，用你的手來握老師的手」，被害人很直接的反應去握廖老師的右手食指，廖老師在問被害人「怎麼弄」，被害人握著廖老師的食指，並比到被害人生殖器那邊，廖老師就問被害人「是什麼時候」，被害人說「是爸爸幫我洗澡的時候」，廖老師問被害人「是一次嗎？還是很多次？」，被害人一下子說一次，一下子又比二次，後來就沒有再說了，廖老師問「是不是爸爸叫你不能講」，被害人就點頭，我就問被害人「平常是誰幫你洗澡」，被害人說「是爸爸」等語（見他卷第 31-32頁）。
⑶證人即被害人之寄養家庭媽媽 F女於偵查中證稱：昨天被害
人一直把她之前跟我講的，全部都說沒有，伊覺得被害人反反覆覆的，伊就反過來問，上次講的用管子，以及在學校說用手的事，是發生在哪裡，被害人說是在床上，我問是哪間房間，被害人說是爸爸的房間，後面又反駁說「不知道，沒有」；伊向被害人說明天把在學校跟老師說的話講出來，會有人幫助她，接著我就問被害人是不是真的，是不是有，他就直接說出來是用管子，而且很痛，並有說是爸爸弄他，在前面我有跟他說他在學校老師、社工那邊有講說用手，被害人就跟我說是用管子，是爸爸弄的，等於是被害人跟老師說用手後，之後跟伊說用管子等語（見他卷第74頁）。然被害人於偵查中陳稱：伊是與國小姐姐一起睡覺（見他卷第64頁），核與證人 H女於本院審理時證稱：被告跟媽媽睡客廳，伊自己一間房，被害人跟 G女以及伊胞妹（按：即指I女）3個人睡一間等語相符（見原審卷㈠第52頁），足見被告平常係睡客廳而非房間，且被害人並非與被告一起睡覺，則被害人向寄養家庭媽媽所述其係在被告房間床上遭被告用管子弄的等語，與被害人平日居住情形不符，⑷故關於被告係於何時以何種方式對被害人為公訴意旨所指強
制性交犯行乙節，被害人先係向幼稚園師長回答遭被告在洗澡時以手指為之，後又向寄養家庭媽媽回答是被告在房間床上時以管子為之，前後所指情節大有歧異，尚非無疑。
㈥至檢察官雖囑託中國醫藥大學附設醫院對被害人 B女之身心
狀況鑑定，而認綜合 B女之個人史、生活史、疾病史、案件部分、目前身體狀況、精神狀態檢查，心理測驗結果、及對於案件相關詢問結果，推估被害人 B女對於本案被告有使用外力插入其屁股一事有可信度，且在發生該事件後產生創傷後壓力症候群相關核心症狀如情緒起伏、事件發生後做惡夢、避談並且恐懼擔心再度討論或談話牽涉到該創傷事件對於與創傷事件相關之人事時地物或相關陳述有顯著警覺性增加等以上四項創傷後壓力症候群之核心症狀，並且與本次鑑定案件有關連性，固有該院107年3月30日院精字第1070004350號函所附精神鑑定報告書附卷可考（見偵卷㈠230-24頁）。
然查：
⒈上開鑑定報告記載「被害人無法閱讀文字，因此由主試者進
行詢問……平時覺得不開心，是因覺得生母「很少關心我」（但因困難澄清是因寄養因素故生母無法聯繫或在原生家庭即如此）……」（見偵卷第23頁），故被害人之負面情緒來源顯非單一原因所致；又依卷內相關資料所述，鑑定人判斷被害人前揭創傷症候與本案被訴犯行之因果關係，主要係依據其與被害人之會談（見他卷52-74頁反面），然被害人B女於鑑定人詢問時陳稱「（你可不可以講一下什麼情形會看醫生？）大便流血。那是什麼事情可不可以跟我們說說看？不知道。……（你在學校大便流血是什麼事情？）大便太用力了。（是做什麼事情太用力？）不知道。……」，足見被害人起初並未特別迴避陳述其有因解大號流血之經驗，然幼童因自己之身體異常狀況引發周遭大人過度關切或詢問，亦可能害怕誤認自己有犯錯而不願再予陳述，是否必屬迴避遭侵害之表現，尚非無疑。
⒉又證人 C女於偵查中證稱：被害人中班時比較活潑，平常喜
歡畫畫，早上進來畫日記圖，幾乎都沒有吃早餐，就等早上
9 點半吃點心；到大班後，被害人有一個阿姨媽嗎生了妹妹，發現被害人退化情形，如吃東西變慢、話也變少了，跟其他同學互動沒有那麼快樂，學習狀況不太好；平常在學校表達能力有時候講，有時候不講，大班時候比較不愛講話，我覺得被害人表達能力是中下，有時候問她問題，如她晚上回家都吃什麼，她幾乎都說吃火鍋，有次還說她爸爸死了，時間是案發前3、4個月前，伊打去家裡問，他阿姨媽媽說不是，她爸爸是醉死了，感覺他們家居無定所，搬好幾次家，平常沒坐娃娃車也不會事先通知學校，感覺常常沒有洗澡，沒有換衣服等語在卷（見他卷第29-30頁），徵諸證人C女係被害人之幼稚園老師，且早於案發前即照顧接觸被害人達相當長之期間，故其對於被害人日常表現及個性特質等觀察之信憑性，自堪參考。
⒊是以，縱依鑑定報告認被害人有創傷後壓力症候群之核心症
狀，然其創傷之來源難謂確係單一事件所致，且肛門流血之原因亦難排除與解便有關悉如上述，自難執該鑑定報告作為本件被害人指述（且指述有重大瑕疵）之補強證據，亦甚明確（關於被害人創傷後症候群之鑑定結果，不能據為被害人陳述必有信憑性之當然認定，亦有最高法院107 年度台上字第122 號判決要旨可資參照）。
㈦此外，被害人於 107年1月2日經衛生福利部臺中醫院採證之
疑似性侵害案件證物檢體，經送鑑定結果「⑴被害人內褲以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，未發現可疑血跡，以酸性磷酸酵素法檢測結果未發現可疑精液斑，故未進行DN
A 鑑定。⑵被害人外陰部棉棒以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈弱陽性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。⑶被害人陰道深部棉棒以Kastle-Meye
r 血跡反應檢測法檢測結果，呈陰性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA 檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。⑷被害人肛門棉棒以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陰性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。⑸項次8紗布（擦拭被害人陰部）以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果未發現可疑精液斑，故未進行DNA鑑定」，亦有內政部警政署刑事警察局107年 3月23日刑生字第1070011736號鑑定書附卷可憑（見偵卷㈡第48頁），亦無從對被告為不利之認定。
五、綜上所述，檢察官所舉證人即被害人 B女之證述內容，有上開重大瑕疵足以動搖構成要件事實之成立，而卷附鑑定報告所指被害人之創傷後症候無從遽認係與被告被訴之事實必有直接相關，另被害人之驗傷診斷、相關就診紀錄及門診醫師之證述，均無法確切排除被害人肛門流血之症狀非因其他原因所致詳如前述，故檢察官前揭舉證所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，尚不足以使本院形成確信被告確有檢察官所指犯行之心證，揆諸前揭說明，自應為有利於被告之認定。此外，復無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之前揭犯行，原審因而認不能證明被告犯罪，乃為無罪判決之諭知，採證論理尚無不當，於法並無不合。
六、檢察官提起上訴，上訴理由係引用原審判決理由，顯有應於審判期日調查之證據未予調查、所載理由不備及理由矛盾之違背法令及違反經驗法則、論理法則；且認中國醫藥大學附設醫院之鑑定報告及鑑定證人劉仁杰、證人周佳滿之證詞，均可作為補強證據認定被告之犯行等語。惟按法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續檢察官依職權調查不利於被告證據之義務。故檢察官如未盡舉證及說服責任，致法院無從依據卷內資料獲得被告犯罪之確信者，自應為被告無罪之判決。雖同法第163條第2項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」。然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。至但書所指「公平正義之維護」，則專指「利益被告」而攸關公平正義者而言。又同法第2條第1項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實確實存在，或未指出調查之途徑，或與待證事實具有關聯性之證據暨其證明力等事項，法院因而不能獲得被告犯罪之確信（即心證），而諭知被告無罪者，自不得遽謂法院違背同法第163條第2項之規定，而指摘法院有未依職權調查證據，或有應於審判期日調查之證據未予調查之違法（最高法院 106年度台上字第1126號、第1164號判決要旨參照）。經查，檢察官提起上訴並未提出新證據供本院調查，上訴理由所執各節，復經本院所不採均已詳予論駁如上，難認原審判決有何採證違反論理法則、經驗法則之情；而幼童遭近親性侵案件，蒐證上固有現實之困難，然其所涉罪責非謂不重，更攸關親倫關係之維繫或破裂，對於被告或被害人終生之影響均可謂重大，此際於幼童之保護方面，毋寧應採預防措施即由社福公權力機關於第一時間介入，確保幼童再無受害之虞，然就刑事案件犯罪事實存否之判斷，倘於個案採證過於從寬而放棄恪遵嚴格證明之證據法則適用，難謂合於前揭公平法院應本於客觀、公正、超然立場而為審判之精神，故檢察官上訴意旨認原審有未予調查證據之違法，亦無可採，是以，檢察官之上訴並無理由，上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳法 官 劉敏芳以上正本證明與原本無異。
檢察官就無罪部分提起上訴，須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江丞晏中 華 民 國 108 年 12 月 3 日〈附錄法條〉刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。