臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度原上易字第5號上 訴 人即 被 告 林建堂選任辯護人 歐嘉文律師上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣臺中地方法院107年度原易字第14號中華民國107年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第1140號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、林建堂明知坐落於臺中市○○區○○段○○○號土地、面積14
84.22平方公尺（改制前為臺中縣○○鄉○○段○○○○○號、1226之1地號土地，面積0.2900公頃；下稱系爭土地），使用分區編定為山坡地保育區之原住民保留地，於民國96年間系爭土地之所有權人為中華民國，管理者為原住民族委員會，經陳水森取得系爭土地耕作使用權；並明知張寶煙於96年2月15日以新臺幣（下同）60萬元，向陳水森購得系爭土地耕作使用權，惟受限於山坡地保育利用條例第37條規定受讓耕作權者須具有原住民身分，否則無法取得該權利，因林建堂具有原住民身分，受張寶煙所委託，以其為系爭土地耕作使用權之契約登記名義人，而與張寶煙就系爭土地成立借名登記契約，因而於96年2月15日出名與陳水森訂立原住民保留地耕作權讓渡契約書（契約書第一條載明現地重劃中，承受人同意依重劃後面積及分配現況地點承受；第五條並載明該出讓標的地今後如得過戶…倘有再要乙方提出有關文件及印章時應無條件出首與甲方不得有刁難推諉…；第十二條接續第五條載明：日後乙方所提供資料需得其繼承子女配合，繼承子女（法定繼承人）得無條件提出有關文件配合甲方，不得有刁難等情…），並於97年10月17日，至臺中縣豐原市（現改制為臺中市○○區○○○路○○○巷○○號民間公證人鄭雲鵬事務所，經公證人鄭雲鵬認證在案，然因系爭土地進行土地重劃事宜而未能辦理移轉登記，迨於98年6月29日因土地重劃改列為乙種建築用地，嗣因符合原住民保留地開發管理辦法第17規定，於100年5月24日將系爭土地所有權移轉登記於陳水森名下，並同時將上述耕作權塗銷，嗣因陳水森於101年6月4日死亡，由其子陳清世於106年4月12日繼承登記取得系爭土地，迄於106年5月8日再由陳清世將系爭土地移轉登記於林建堂名下。詎料林建堂明知依前開借名登記契約，其並非系爭土地之真正權利人，竟意圖為自己不法之利益及損害張寶煙之利益，接獲張寶煙於106年9月30日所請求終止借名契約，返還系爭土地之存證信函後，竟於106年10月6日寄發存證信函予張寶煙，否認上開借名登記契約，主張系爭土地為其所有，拒絕返還上開系爭土地而據為己有，致生損害於張寶煙取得系爭土地之利益。
二、案經張寶煙訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、被告及其辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第107至111頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
㈡再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告林建堂（下稱被告）於原
審107年8月15日審理中及本院審理中坦承不諱（見原審卷第146頁、本院卷第113頁），核與告訴人即證人張寶煙、證人陳清世、朱秋華於偵查及原審審理中之證述（見106年度他字8180號卷【下稱他字卷】第23頁反面至第25頁反面、第60頁至第61頁反面、第72至75頁、第124頁正反面，原審卷第67頁反面至第88頁、第125頁至第139頁反面）、證人賴俊佑、邱修崇於偵查中之證述（見他字卷第74至75頁）、證人鄭雲鵬於原審審理中之證述（見原審卷第87頁反面至第92頁）大致相符，並有原住民保留地耕作權讓渡契約書影本1份（見他字卷第3至9頁）、陳清世簽發面額新臺幣5百萬元、票號CH386817號本票及林建堂繳款收據影本各1紙（見他字卷第10頁）、陳清世簽立之借據及陳水森簽立之履約保證書影本各1紙（見他字卷第11頁）、第一商業銀行東勢分行匯款申請書回條及陳水森農會存摺封面影本各1紙（見他字卷第12頁）、106年9月30日台中法院郵局第2459號存證信函暨回執聯各1份（見他字卷第13至15頁）、106年10月6日和平郵局第8號存證信函（見他字卷第16頁）、臺中市政府地方稅務局代收移送行政執行分署滯納100年、103年、104年、105年地價稅稅款及財務罰緩繳款書各1份（見他字卷第26至28、31頁）、臺中市政府地方稅務局（東勢分局）土地增值稅繳款書1紙（見他字卷第29頁）、臺中市東勢地政事務所地政規費徵收聯單2份（見他字卷第30、50頁）、東勢區農會信用部代收稅費專用電子收據（見他字卷第32頁）、系爭土地現場照片6張（見他字卷第33至38頁）、臺中市東勢地政事務所土地所有權狀（見他字卷第42頁）、臺中市政府地方稅務局106年4月印花稅大額憑證應納稅額繳款書1份（納稅義務人：林建堂；見他字卷第43頁）、系爭土地之土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書1份（見他字卷第44至45頁）、臺中市政府地方稅務局東勢分局106年4月印花稅大額憑證應繳納稅額繳款書1份（納稅義務人：陳清世；見他字卷第46頁）、遺產分割協議書1份（見他字卷第47頁）、財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書1份（見他字卷第48頁）、臺中市0000000000000000000000000000○○○區○○段○○○號之土地登記第一類謄本（所有權個人全部）（見他字卷第51頁）、臺中市東勢地政事務所106年11月9日中東地一字第1060011545號函暨檢送98年東地資037060號土地登記申請書及案附台中縣○○區○○段○○○○○○○號土地地籍整理清冊、96年東地資032320號逕為分割土地登記申請書（見他卷第52至55頁）、臺中縣政府96年5月17日府地劃字第0960134736號函暨檢送臺中縣○○鄉○○段○○○○號等43筆土地逕為分割成果圖冊（含東勢地政事務所土地複丈結果通知書、地籍圖；見他字卷第56至58頁）、和平區農會106年12月1日中和農信字第1064000392號函檢送陳水森所有臺中市和平區農會帳戶之客戶往來交易明細表（見他字卷第83至84頁）、第一商業銀行東勢分行106年12月5日一東勢字第239號函檢送謝桂瑾所有帳號之歷史交易明細（見他字卷第88至90頁）、臺中市東勢地政事務所106年12月7日中東地一字第1060012595號函暨檢送系爭土地自98年迄今之土地移轉登記申請資料（見他字卷第91頁至第121頁反面）、臺灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所107年6月20日（107）中院民公鵬文字第12號函暨檢附認證請求書、繳款收據、原住民保留地耕作權讓渡契約書、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（見原審卷第103至112頁）等在卷可佐，堪認被告自白核與事實相符，應可採信。
㈡按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院106年度台上字第262號、103年度台上字第2142號民事判決意旨參照）。次按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號刑事判決意旨參照）。又基於信託契約之本旨，受託人負有於信託關係終止時返還信託物交給信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年台上字第5484號判決意旨參照）。查本案告訴人張寶煙因未具有原住民身分，致無法取得系爭土地之耕作使用權，僅能待系爭土地重劃後可登記時始得辦理移轉登記，故而口頭徵得被告之同意後，將系爭土地借名登記於被告名下，迨於106年5月8日證人陳清世將系爭土地移轉登記於被告名下後，告訴人即於同年9月30日寄發存證信函向被告表明終止上述借名契約，並要求返還系爭土地，詎被告卻同年10月6日寄發存證信函予告訴人，否認上開借名登記契約，主張系爭土地為其所有，拒絕返還上開系爭土地而據為己有，有前開證人之證述在卷可憑並有上開非供述證據附卷可稽，足認被告與告訴人間具有信託關係之借名登記，被告於告訴人以存證信函表示終止信託關係，並請求返還信託物時，竟以存證信函向告訴人張寶煙表示系爭土地為其所有，顯見被告有意圖為自己不法利益之主觀犯意存在，至堪認定。而被告將信託之系爭土地據為己有，自屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務，要屬無疑。
㈢綜上，本件被告所為背信之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪及維持原判決之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
㈡原審調查審理結果，認被告上開犯罪事證明確，適用刑法第
342條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告明知其與告訴人存在借名契約，竟於系爭土地移轉登記其名下，經告訴人寄發存證信函表示終止借名契約，要求歸還系爭土地後，於106年10月6日寄發存證信函予告訴人否認上開借名登記契約，表示系爭土地為其所有，拒絕返還上開系爭土地，而據為己有，致生損害於告訴人取得系爭土地之利益；另依系爭土地於106年4月間之價值為每平方公尺為3200元，總面積1482.22平方公尺，共計價值至少474萬9504元一節，此有臺中市○○區○○段○○○號土地登記第一類謄本（所有權個人全部）在卷（見他字卷第51頁）可參，是若依當時市場行情計算該土地之價額顯然遠高此數額，可證被告事隔多年見系爭土地價值翻倍增值，心生貪念，遂拒絕返還系爭土地，欲將之據為己有，嗣經告訴人訴請檢察官偵辦及本院審理，被告於原審法院審理時見證人所證述之情節及證據所顯示之情況，對其十分不利，方坦承背信犯行，並與告訴人達成調解，將系爭土地移轉登記予告訴人所指定之第三人林秀英等節，有臺灣臺中地方法院107年度中司調字第3197號調解程序筆錄及告訴代理人刑建緯律師所提出之刑事陳報狀各1份在卷（見原審卷第160之9頁正反面、第160之16頁）可佐，告訴人所受之損害已受到補償；被告於偵查、原審準備程序及審理詰問證人階段時均否認犯行，極力抗辯，直至原審法院審理最後階段方坦承犯行，其犯後態度並非十分良好，被告所為實不足取，暨其犯罪動機、目的、手段，犯罪所生損害及前科素行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分敘明：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。查被告事後業與告訴人成立調解，返還系爭土地予告訴人，已如前述，故本案犯罪所得之系爭土地，依上開規定即不得諭知宣告沒收或追徵等語。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈢被告上訴理由略以：原審法院將被告所為自由陳述、辯明、
辯解（辯護）權之合法行使內容作為審酌量刑標準之一，而量處有期徒刑6月，顯屬過重，且與刑法第57條第10款規定意旨有違，自難認係適法。又被告於82年間違反森林法案件至今已有25年之久，且此期間均無再為任何犯罪，可徵被告所犯本案僅係一時失慮所致，原審法院當不得以被告於25年前所犯森林法案件即認被告有再犯之虞慮；至原審法院所稱被告所犯另案貪瀆案件亦僅經檢察官起訴，尚未經第一審法院為判決，原審法院焉能於被告之貪瀆案件判決前，即逕以被告涉犯貪瀆案件而不予被告諭知緩刑，此舉與刑事訴訟法所揭無罪推定原則更係顯有相悖，是原審法院以上開理由認被告有再犯之虞而不予緩刑諭知之判決，顯有違誤，應予撤銷云云。經查：
⒈按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。復按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指謫為違法（最高法院106年度臺上字第1886號判決意旨參照）。再按法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。然被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」之審酌因子，以適正行使其裁量權（最高法院107年度台上字第3711號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。然被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權。英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，亦屬同一法理（最高法院107年度台上字第3456號判決意旨參照）。查原審法院已本於被告責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列各款情形而為量定，客觀上並無單就上訴人否認犯行為加重刑罰，亦未有偏執一端而有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，且已審酌被告與告訴人和解之情事，並考量被告於偵查、及原審準備程序及審理詰問證人階段時均否認犯行、極力抗辯，迄原審法院審理最後階段方坦承犯行等情事，即已說明被告在何一訴訟階段認罪，以認定被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖之犯後態度，依最高法院上開判例、判決意旨，被告摭拾其中之量刑事由之片段，執以指摘原審判決量刑違法，自無足採。
⒉次按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情
形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。
是緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項第1款、第2款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。又緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。查原審法院審酌被告於原審辯論終結後，業與告訴人成立調解，返還系爭土地予告訴人，兼衡酌被告前曾因故意犯罪經法院判決處刑，並予緩刑確定後，仍不知警惕，於本案前即再犯瀆職案件（此業經原審法院於107年9月28日以107年度原訴字第9號判決判處有期徒刑1年，褫奪公權3年在案），而認被告不知悔改向上、謹慎行事；且被告於本案偵查、原審準備程序及審理詰問證人時均否認犯行，迄原審審理最後階段方坦承犯行，犯後態度尚非良好，暨被告犯罪所生之損害，尚難認為輕微等情狀，認為本案應無所宣告刑罰暫不執行為適當之情形存在，而不予宣告緩刑。則依上開說明，原審法院依被告過去之生涯、犯罪的狀態瞭解被告之行為及從犯罪後態度推知被告對其行為的看法，對被告為整體評價後，認不適宜宣告緩刑，核屬原審法院裁量權之行使，亦無濫用不當之情，本院自應予尊重。上訴人猶以上開情詞，指摘原審判決未予緩刑諭知顯有違誤云云，難認有理由。
四、綜上，原審法院依卷內之事證，認定被告有背信之犯行，認事用法並無違誤，且原判決已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀，就其所犯量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，並無不當之情形。再被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，是被告前開上訴，經核均非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐法 官 陳 葳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 108 年 3 月 13 日