臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度原上更一字第8號上 訴 人即 被 告 日如祥選任辯護人 黃鉦哲律師上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度原訴字第33號中華民國107年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第4291號、5758號、5826號，併辦案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第48、49、50），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
日如祥共同犯森林法第52條第3項、第1項第4 款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣參拾捌萬捌仟柒佰肆拾元，罰金如易服勞役以新臺幣參仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物沒收；未扣案之鏈鋸壹支、木板背架貳副沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹佰肆拾參萬零陸佰參拾元，罰金如易服勞役以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案如附表編號1、2、5 所示之物沒收；未扣案之木板背架貳副沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹佰陸拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與壹年之日數比例折算。沒收部分併執行之。
事 實
一、日如祥前於民國(下同 )97年10月間某日，以新臺幣（下同）50萬元之代價，收購不詳姓名之人竊取之森林主產物牛樟木殘材共218塊（重約6284公斤），經臺灣苗栗地方法院102年度原訴字第17號判決認犯森林法第50條之故買贓物罪，判處有期徒刑6 月，連同併犯之違反商業登記法罪，定應執行有期徒刑7月，緩刑2年，並應向行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）給付30萬元，嗣檢察官不服上訴，經本院103年度上訴字第1326號判決駁回上訴確定。
日如祥於104年2月6日繳清處分金，緩刑期間至105年9月8日期滿。詎其未能警惕，竟由故買森林主產物贓物之犯意，升高為加重竊取森林主產物貴重木之犯意，分別為下列犯行：㈠日如祥與廖偉志（業經原審判處徒刑確定）共同意圖為自己
不法之所有，基於結夥二人以上竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，於106年6月7日至9日間某時，在苗栗縣南庄鄉大坪山區新竹林管處管領之某處國有林班地內，由日如祥持客觀上可供兇器使用之鏈鋸1支切鋸，再與廖偉志各使用1副木板背架合力搬運，竊取森林主產物貴重木「牛樟」6 塊（重約270公斤）得手，嗣於106年6月9日出售予李本興，得款2 萬7000元，日如祥分得1萬4000元，廖偉志分得1萬3000元。
㈡日如祥與廖偉志共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人
以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛之犯意聯絡，接續於106年7月15日、17日、19日，在苗栗縣南庄鄉加里山山區新竹林管處管理之南庄事業區第14林班地內，各使用1副木板背架合力搬運，竊取已遭切鋸之牛樟木一批（重747公斤）及4小塊（重約50公斤）得手，再由日如祥駕駛其所有車牌號碼00-0000號自用小客貨車（ 仍登記在陳羿云名下），將竊得之牛樟木載運下山，嗣於106年7月17日、21日、30日分3次出售予李本興，共得款7萬9000元，日如祥及廖偉志各分得3萬9500元。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊報請苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、證據能力①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定 」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證
據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告於原審、本院前審及本院審理時坦承於上開時、地， 2
次竊取森林主產物貴重木「牛樟」，出售李本興得利之事實，核與共犯廖偉志及故買贓物之李本興暨證人陳羿云分別於警詢、偵查、原審證陳之情節大致相符，並有0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文及相關通訊監察書、南庄事業區第14林班地紅外線監視器畫面翻拍照片、新竹林管處森林被害告訴書及所附現場照片、內政部警政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車號00-0000 車籍資料等在卷及磅秤1個、黑色垃圾袋1捲、上開車號自小客貨車1 輛扣案可資佐證，被告任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按森林法第15條第3 項規定：「國有林產物之種類、處分方
式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」，其第3 條第
1 款明定：「主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材」。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘竹等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問（最高法院93年台上字第860號判例意旨參照 ）。本案被告與廖偉志所竊取之牛樟木，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款規定，應屬森林主產物，參諸前揭判例要旨，自係竊取森林主產物，應依森林法之規定論處。又行政院農業委員會於104年7月10日公告「森林法第52條第4 項所定貴重之樹種，包含牛樟」。核被告日如祥就犯罪事實欄一㈠所為，係犯森林法第52條第3項、第1項第4 款之結夥二人以上竊取森林主產物貴重木罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯同法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥二人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛罪。被告與廖偉志就上開2次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡就犯罪事實欄一㈡所示犯行，被告係接續於106年7月15日、
17日、19日之密接時間，在同一地點，竊取已遭切鋸之牛樟木，侵害同一森林資源法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，為接續犯，僅論以包括之一罪。被告先後二次所爲時間相異、犯意個別、構成要件不同， 應分論併罰。
㈢原審認被告罪證明確，予以論科固非無見，惟查被告於原審
判決後業於108年4月8 日與新竹林區管理處達成調解，同意賠償新竹林區管理處182786 元，已全部給付(見上訴卷第65頁至93頁調解書及新竹林區管理處函影本 )，原審未及審酌尚有未洽，另森林法第52條第3 項規定贓額之計算，係以原木山價為準，所謂「山價」，依土地徵收條例第31條授權內政部訂定之農作改良物徵收補償費查估基準第3 點關於有利用價值造林木之規定，按照山價查定，並依查估時該木材市價減去必要之生產（伐木及搬運）費用，是山價與市價之差別，在於有無扣除必要生產費用。原審依卷附新竹林區管理處檢送之國有林林產物價金查定書及林產物價金查定表所列金額計算贓額，然該金額並未扣除必要生產費用( 見本院原上訴卷97-99頁新竹林管處於107年10月12日以竹政字第1072111874號函 )，雖新竹林管處於0000000000覆函內說明不扣除必要生產費部分，係依據林務局106年3月10日林造字第1061740292號函示，遭竊取之林產物價金不宜扣除生產成本做為贓額，然據檢附之林務局0000000000號函說明「爾後對遭竊取林產物追賠償金之查定，即不宜參考國有林林產物處分規則之林產物價金計算方式，即不宜再以扣除生產成本查定林產物『山價』，作為『贓額』」，是該函所謂不以山價作為贓額，似係針對遭竊取林產物追索賠償金之查定基準，而非指依森林法第52條規定之併科罰金倍數酌定之依據( 見最高法院發回意旨 )，經本院函詢新竹林區管理處本件被盜木材之山價，經新竹林區管理處以109年1月22日竹政字第1092210259號函覆事實一㈠、㈡之山價分別爲38874(扣除生產費97元)、143063元(扣除生產費357元)，原審贓額之認定亦有未洽㈡，被告以原審判決贓額之認定不當及量刑過重爲由上訴，即有理由，原審判決既有如上未當之處，應由本院將原審判決及定應執行刑部分撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有森林法及商業會計
法之前科紀錄(於103年間經法院判處應執行有期徒刑7月，緩刑2 年確定，嗣緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），爲圖不法利益，與共犯廖偉志結夥以前述手段先後2 次竊取森林主產物貴重木牛樟木，其中1 次並使用小客貨車搬運贓物，各次竊得牛樟木之數量、價值，對國家財產及森林資源之保育所生危害非輕，兼衡被告犯罪後於原審、本院前審及本院坦承犯行，業與新竹林區管理處達成調解，已全部賠償182786元之犯後態度，兼衡被告國中畢業之智識程度，為賽夏族原住民、自述以園藝零工為業、日薪2,000至2,500元、租屋、家有2 名幼年子女需其照顧之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又按森林法第52 條第1項所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額，其贓額之計算，應以行為人竊取森林主（副）產物時，被害客體之山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運等費用，扣除計算；關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數為準據，自屬刑法第33條第5 款之特別規定。故如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（最高法院47年台上字第1095號判例、81年度台上字第1758號、95年度台上字第2020號判決意旨參照）。查被告如犯罪事實㈠竊取之牛樟木6塊，山價為38874元；如犯罪事實㈡竊取之牛樟木一批（重747公斤）及4小塊，山價計為143063元，有國有林林產物價金查定書、林產物價金查定表在卷可參（見本院卷第118-133頁、第198-210頁），爰審酌上開犯罪情狀，分別對被告併科贓額10倍即388740元、0000
000 元之罰金，並各諭知罰金易服勞役折算之標準，及依刑法第51條第7款定其應執行罰金之數額暨依刑法第42條第4項、第5 項諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
㈤又刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照），被告正值青壯，不思以正當途徑獲取所需，前有違反森林法故買贓物之前科，於緩刑期滿後，竟轉而犯本件竊取森林主產物貴重木罪，竊取之數量非微，所爲對國土保安與森林資源之危害甚鉅，綜合其犯罪情節，尚難認被告有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認科以最低度刑仍嫌過重，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。另被告及辯護人雖請求為附條件緩刑之宣告，惟斟酌被告曾因故買為贓物之森林主產物牛樟木殘材（數量多達218塊，總重逾6300公斤 ）、與他人共同填製掩飾贓物來源之不實會計憑證發票等行為，經法院判處應執行有期徒刑7月，緩刑2年，並向新竹林管處支付30萬元損害賠償確定(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，其履行前案緩刑條件後，竟未記取教訓，於前案緩刑期滿 1年內，再犯同屬侵害森林資源保育之本案，態樣由過去之單純購買他人所竊牛樟木，轉為親自下手竊取牛樟木變賣牟利，侵害手段更為直接，可見被告守法觀念及自我約束、惕勵之能力嚴重不足，如宣告緩刑，徒增其僥倖心態，一有財務需求或一遇生活壓力便不惜鋌而走險，待遭查獲進入司法程序再臨機應變，顯不利被告復歸社會及國家法秩序之維持、刑事司法權之有效行使。本院認為達個別預防之目的，本案對被告所宣告之刑確有執行之必要，爰不予宣告緩刑，併予敘明。
㈥扣案如附表編號1、2所示之物，據被告於原審審理時供稱
：上山2次都會帶這些東西（見原審卷二第217頁），另同案被告廖偉志於警詢時供稱：磅秤是我向日如祥借來秤牛樟木的，黑色垃圾袋是用來打包牛樟木的（ 107年度偵字第48號卷第124頁），足認係供本案2 次犯罪所用之物；編號5所示之物，則係供犯罪事實㈡所示犯行搬運贓物所使用之車輛，上開物品均應依森林法第52條第5 項規定，不問屬於被告或同案被告廖偉志與否，予以宣告沒收。犯罪事實㈠所述鏈鋸1支，被告雖於原審審理時否認有攜帶或使用之（ 見原審卷二第219至220頁），然同案被告廖偉志於偵查中供稱：6月7 日打電話之後，我跟日如祥兩人到大坪的山上，日如祥有帶1支小的鏈鋸上山，他負責切割（106年度偵字第4291號卷一第158頁反面 ）；於原審準備程序供稱：我印象中是有鏈鋸，但是是誰的鏈鋸我不知道等語（原審卷一第277頁 ），其就當天有攜帶、使用鏈鋸乙節前後供述一致，足認該鏈鋸確係供犯罪事實㈠所示犯罪所用之物；另被告於原審準備程序供承：上山都帶2個背架，我與廖偉志各背1個，背架是我的等語（原審卷一第176至177頁），同案被告廖偉志於偵查中供稱：6月7日打電話之後，我跟日如祥兩人到大坪的山上，兩人一起將牛樟背下山，7月15、17、19 日我與日如祥也有帶背架，都有在山上背這些牛樟（ 4291偵卷一第158頁反面至第159頁），核與南庄事業區第14 林班地紅外線監視器錄影畫面翻拍照片顯示被告與同案被告廖偉志各使用1 副木板背架背負牛樟木塊之情形（106年度他字第747 號卷第8至9頁；4291偵卷一第134至145頁）吻合，足認該2副木板背架確係供本案2 次犯罪所用之物，上開物品雖均未扣案，仍應依森林法第52條第5項、刑法第38條第4項規定予以宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。被告與共犯廖偉志共同竊得犯罪事實㈠㈡所示牛樟木，均轉賣給同案被告李本興，分別取得27,000元、79,000元，而被告各分得其中14,000元、39,500元，乃其違法行為所得變得之物，然被告業與賠償被害人新竹林區管理處182786元，爰不再依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收、追徵。扣案如附表編號3、4所示之物，固據被告供稱：上山2次都會帶這些東西（本院卷二第217頁），惟同案被告廖偉志於警詢時明確供稱：登山背包和頭燈是日如祥去打獵用的（見48號偵卷第124頁 ），是上開物品應僅係證明被告與同案被告廖偉志同行上山之證物，難認屬直接供本案2次犯罪所用之物，又非違禁物，爰均不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、森林法第52條第1項第4款、第6款、第3項、第5項、刑法第11條、第28條、第42條第3項、第4項、第5項、第38條第4項、第51條第5款、第7款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴、移送併案審理，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧法 官 康 應 龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 109 年 2 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
森林法第52條犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第五十條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。
附表┌──┬────────┬──┬───┬─────────┐│編號│物品名稱 │數量│所有人│備註 │├──┼────────┼──┼───┼─────────┤│1 │磅秤 │1 個│不詳 │ │├──┼────────┼──┼───┼─────────┤│2 │黑色垃圾袋 │1 捲│不詳 │ │├──┼────────┼──┼───┼─────────┤│3 │頭燈 │2 個│不詳 │ │├──┼────────┼──┼───┼─────────┤│4 │登山背包 │2 個│不詳 │ │├──┼────────┼──┼───┼─────────┤│5 │車牌號碼00-0000 │1 輛│日如祥│登記車主為陳羿云，││ │號自用小客貨車 │ │ │但已於106 年5 、6 ││ │ │ │ │月間出售予日如祥 │└──┴────────┴──┴───┴─────────┘