臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度原上訴字第12號上 訴 人即 被 告 哖豐魁（原名石豐魁）選任辯護人 黃呈利律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院106年度原訴字第13號中華民國107年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第1781號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、哖豐魁明知南投縣○○鄉○○段1055、1055之1、1056、1056之1、1056之2等地號土地（屬南投縣魚池鄉巒大事業區第29林班地，下稱系爭土地），均為中華民國所有，由行政院農業委員會林務局所管理之國有林地，且經公告為水土保持法所定之山坡地，未經主管機關核准同意不得擅自占用系爭土地，竟未經主管機關同意，基於違反水土保持法之犯意，自民國87年間某日起，擅自在系爭土地搭建鐵皮屋舍，並僱請不知情之年籍姓名均不詳之成年人搭建蓋有帆布之水泥停車位、駁坎及小徑（詳細占用土地地號及面積詳如附圖南投縣政府鑑測成果圖所示編號A至I所示之地上工作物；分別為
4.46平方公尺、6.77平方公尺、2.81平方公尺、72.18平方公尺、35.38平方公尺、6.03平方公尺、2.35平方公尺、0.08平方公尺、44.16平方公尺），用以作為居住並兼營小賣店之用，而以此方式占用系爭土地，幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告及行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）訴由臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告之辯護人於本院準備程序中陳稱：另案審理中法院有囑託國立屏東科技大學鑑定，就鑑定結果具狀陳報等情（見本院卷第69頁），並於108年3月27日向本院陳報國立屏東科技大學水土保持系會同臺灣南投地方法院勘驗鑑定水土保持案件現場鑑定報告書鑑○○○鄉○○路○○○號之1號、360號之2號、360號之3號、360號之5號、360號之6號、360號之7號、360號之8號、360號之9號、360號之10號共計9座鐵皮屋舍有無致生水土流失情事，鑑定結果固認確已致生水土流失，且依鑑定結果顯示，本案360號之1號已達水土保持法細則第35條第1項第4款規定所指土石流失等情（見本院卷第83至106頁），被告之辯護人即以上開鑑定報告無證據能力云云。惟按刑事訴訟法規定之鑑定，應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。查臺灣南投地方法院囑託國立屏東科技大學鑑○○○鄉○○路○○○號之1號、360號之2號、360號之3號、360號之5號、360號之6號、360號之7號、360號之8號、360號之9號、360號之10號共計9座鐵皮屋舍有無致生水土流失情事而出具鑑定報告，有被告之辯護人提出之國立屏東科技大學水土保持系會同臺灣南投地方法院勘驗鑑定水土保持案件現場鑑定報告書可憑，上開鑑定報告即係臺灣南投地方法院就個案囑託鑑定，揆諸上揭說明，應具有證據能力，被告之選任辯護人主張該鑑定無證據能力云云，自不可採。至其證明力如何，尚屬另一問題。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第68至69頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告哖豐魁（下稱被告）於原審坦承犯行，承認犯罪（見原審卷第129頁、第147頁），復於本院審理中稱事實其承認云云，惟另辯以駁坎已經坍方快到其房子，再不處理會波及房子，當時也不知道要呈報相關單位；之後才知道這樣子是不行的；早期其母親包家親戚及其他另案被告也是有想尋求承租，這土地是玄奘寺承租但是玄奘寺承租後，不能再分租，當初其年紀小，在外工作，其母親還有玄奘寺的攤販他們都有尋求這樣的動作，這些是聽其母親說的，說無法用承租的方式；85年間其承接其母親的店，有去瞭解後也是無法承租，97或是98年的時候有聲請原住民保留地，但是資料不齊全，之後就沒有去辦；原本旁邊土地容易坍方，當時其母親有僱工修復坍塌，之後也沒有坍塌的情形，如何判斷會造成土石流的情形，這不是其所能判定；其承認當初建造擋土牆的時候不知道要申請，如果申請程序很長的話，是否會造成連其房舍也會倒塌，所以擅自做了擋土牆，但後來也沒有發生坍塌的情形云云（見本院卷第65頁、第161、162頁）。惟查：
㈠被告於87年起在本案系爭土地上陸續搭建鐵皮屋，興建駁坎
、停車位及小徑等情，業據被告於偵查中供明，其於偵查中供承：其父母60年左右住在南投縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○○○號；現場鐵皮屋是其在87年間搭的；又過4、5年後因該處地基有時會坍方，怕越來越嚴重，又另外僱工用混凝土蓋駁坎，順便蓋停車位及小徑，上面放了帆布車庫等語（見偵卷第111頁）。而本案土地係國有林區土地，且為水土保持法所規範之山坡地且遭被告占有使用等情，並有南投林管處106年3月15日投授埔政字第1064401167號函暨所附森林被告報告書、巒大事業區第28、29林班玄奘寺前攤販位置圖、現場照片2幀（見警卷第18至21頁），南投縣魚池公所92年6月30日魚鄉民字第0920008243號函、921地震房屋半倒證明書、南投縣稅捐稽徵處埔里分處88年2月12日函、財政部臺灣省中區國稅局埔里稽徵所94年3月14日中區國稅埔里三字第0943000304號函（變更負責人為石豐魁）、南投縣政府稅捐稽徵處埔里分處94年3月15日投埔稅二字第0940002229號函（變更負責人為石豐魁）、南投縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、88年度南投縣政府稅捐稽徵處房屋稅繳款書（見警卷第22至28頁）、臺灣南投地方檢察署勘驗筆錄（見偵卷第17頁）、保安警察第七總隊第六大隊偵辦違反森林法案照片（見卷第18至43頁）、南投縣政府106年5月3日府地測字第1060093054號函暨所附南投縣政府鑑測成果圖（見偵卷第44至48頁）、南投林管處106年5月8日投授埔政字第1064402504號函暨所附魚池鄉公所99年7月26日魚鄉民字第0000000000號、巒大事業區第29林班玄奘寺前攤販位置圖（91年、96年航照圖）（見偵卷第53至56頁）、南投縣政府106年5月16日府農管字第1060100456號函、南投縣埔里地政事務所106年5月23日埔地一字第1060004517號函暨所附土地登記公務用謄本、南投縣地籍異動索引（見偵卷第66至86頁）、行政院農業委員會林務局農林航空測量所農測供字第1069100449號函暨所附放大航空照片（見偵卷第88至93頁）、南投林管處106年7月12日投政字第1064106381號函暨所附森林被害告訴書、森林被告報告書、巒大事業區第29林班哖豐魁占用位置圖（見偵卷第105至108頁）可參。
㈡被告另提出玄奘塔寺停車場攤販公約（見本院卷第29至31頁
）稱其並無違法佔用之故意云云。然被告確實並無使用系爭土地之權利，且為其所明知，而占用後即有向魚池鄉公司申請承租均遭駁回等情，亦據被告於偵查中及原審審理中供述甚明。其於偵查中供承：其父母從60年左右就住在南投縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○○○號，期間其母親也陸續向林務局提出申請承租，但都被退回，林務局叫渠等向魚池鄉公所申請，其接手後，也多次以原住民保留地為由向魚池鄉公所申請，但都被鄉公所駁回；其知道並沒有使用土地權利等語（見偵卷第111頁），復於原審審理中供稱：早期其母親也有提出很多次申請，因為當時也要養小孩，其有到日月潭開船當船長，大概10年左右其有請其妻陸續以其名義去申請承租，可是申請了四、五次都是被駁回，至於其母親提出幾次申請其不知道；渠等一直知道土地不是渠等的沒錯等語（見原審卷第61頁），並有南投縣魚池鄉公所106年5月11日魚鄉民字第1060006149號函暨所附被告於99年7月申請承租魚池鄉巒大事業區29林班地資料（見偵卷第58至65頁）可佐。顯見被告明知其並無合法使用系爭土地之權利猶欲向林務局申請承租均遭退回，竟仍自87年間起陸續施工，占用本案系爭土地並搭建鐵皮屋、有帆布之水泥停車位、駁坎及小徑（占用土地地號及面積詳如附圖南投縣政府鑑測成果圖所示編號A至I所示之地上工作物），復經證人即告訴代理人洪金宗於警詢時、偵查中及原審審理中（見警卷第7至10頁、偵卷第11頁、原審卷第61頁、62頁）、告訴代理人蕭文忠於原審審理中（見原審卷第39頁、第61頁、第62頁）陳述甚明。且財團法人日月潭玄奘寺函覆原審陳明：本寺未曾同意攤販設攤；本寺與南投林區管理處簽訂之「國有林地暫准租地租賃合約書」所載，本寺確於55年向林務局承租土地，作為寺務弘法使用，並無將承租土地設置攤販供販物營利之情況等情，並檢附與林務局租約全部文件影本等情，有財團法人日月潭玄奘寺107年2月21日（107）玄字第1070221號函暨所附國有林地暫准租地租賃契約書、國有林地暫准使用租賃契約書、巒大事業區第29林班租地位置圖、動態紀錄表、南投林管處107年3月2日投政字第1074210836號各1份（原審卷第80至117頁）可參。又南投林管處於原審審理中函稱：本案經將哖豐魁占用位置，套繪於巒大事業區第28-29林班財團法人日月潭玄奘塔寺國有林地暫准租地租賃合約書（租賃期間自91年2月14日起至100年2月13日止）之承租位置圖內，哖豐魁占用位置，非位於財團法人日月潭玄奘塔寺承租範圍內一節，有南投林管處106年11月27日投授埔政字第1064406860號函暨所附巒大事業區第28、29林班財團法人日月潭玄奘塔寺國有林地暫准租地租賃合約書、巒大事業區第29林班哖豐魁占用位置圖與玄奘寺承租範圍相關位置圖（見原審卷第64至70頁）可憑。顯見被告確係明知且無權占用系爭土地之搭建鐵皮屋，興建駁坎、停車位及小徑等事實，應堪認定。被告前揭所辯，並不足為有利被告之認定。
二㈠又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃
相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判決意旨參照）。
㈡被告之辯護人於本院準備程序中陳稱：另案審理中法院有囑
託國立屏東科技大學鑑定並就鑑定結果具狀陳報等情（見本院卷第69頁），並於108年3月27日向本院陳報國立屏東科技大學水土保持系會同臺灣南投地方法院勘驗鑑定水土保持案件現場鑑定報告書鑑○○○鄉○○路○○○號之1號、360號之2號、360號之3號、360號之5號、360號之6號、360號之7號、360號之8號、360號之9號、360號之10號共計9座鐵皮屋舍有無致生水土流失情事，鑑定結果固認確已致生水土流失，且依鑑定結果顯示，本案360號之1號已達水土保持法細則第35條第1項第4款規定所指土石流失等情（見本院卷第83至106頁）。惟按所謂致生水土流失，參酌同法施行法第35條第1項之規定，以土地發生崩塌或土石流失，而有妨礙公共安全事項者，始足當之，若僅土石輕微之崩塌、流失，並未妨礙公共安全事項者，即難認已致生水土流失之實害（最高法院93年度台上字第6326號判決意旨參照）。水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即作為認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論（最高法院105年度台上字第2120號判決意旨參照）。經查：國立屏東科技大學水土保持系會同臺灣南投地方法院協助鑑定水土保持案件現場鑑定報告書現場履勘鑑定結果，認現地臨向台21甲線省道左起有搭建門牌號碼○○○鄉○○村○○路360之1行、360之2號、360之3號、360之5號、360之6號、360之7號、360之8號、360之9號、360之10號共計9座鐵皮屋（下稱建物），○○○鄉○○段○○○○○○○號土地（見相片1～相片3）。各建物均倚道路下側邊坡之填方區分別興建：臨路一側1層及向下邊坡一側1～3層毗連，型式蓋如360之1號建物（見相片4）。各建物下側填方區下邊坡之坡度大於35度，及建物基礎下接現地坡面之坡度逾18度，復依建物基礎估測此處之人工邊坡高度逾4.5公尺；同時，各建物於下編坡一側採用Ｃ型或Ｈ型鋼梁支撐建物基部，如360之1號及360之2號建物（見相片5、相片6）。又如360之1號建物基礎係開挖邊坡以配合澆治混凝土包覆而成，高度逾1公尺，前揭事實均需以機械開挖邊坡始能完成施做（見相片7），意即現地有大量填土方作業，此應屬開挖整地事實無誤。依據現況推估自省道中線沿其道路外側路基、路面外空地，及建物區之填方區長度共約30公尺（見相片1），屬大規模開挖整地、挖填土石方，現地未見地表、地下排水系統、開挖整地、防砂、沉砂、滯洪、邊坡穩定及植生綠化等水土保持處理與維護，以及臨時防災措施，有作系統規劃、配置，故現地有9座建物興建作為，已不符合水土保持技術規範（下稱規範）第8條規定。其中就360之1號部分勘查鑑定判釋結果為：１現地除建物外，另於其座落左側建車庫平台（採高度逾3公尺之混凝土擋土牆施做），該擋土牆下接混凝土鋪面在地表逕流呈現漫流方式下，但無截（洩）排水處理，依10月7日覆勘可見前指混凝土鋪面出多處寬深度各逾3、5公分裂隙，顯示地層已有滑動，再於本次履勘雖可見混凝土鋪面已敷蓋植物殘株，但卻中仍未有相關截排水處理，顯示現地無排水系統規劃設置下，造成混凝土鋪面下土方已有沖蝕情事，不符合規範第163條規定：未與現有排水系統適當銜接情事。２依建物坐落邊坡向下視之，建物右側於臨接前指混凝土鋪面處有一排水管，管口懸空向鄰地，再依同側側亦有一垂置排水管，經導排至與360之2號建物間共同聯外排水管，該聯外排水管在逕流集中下，已使地表出現蝕滇溝源頭，且其地表已陷落20公分，顯示填方區下接鄰地已有致生水土流失情事;再另有一聯外排水管向下邊坡延伸，依據107年7月履勘，已見集中逕流下，於管末已有致生蝕溝，而該蝕溝於本次履勘，於溝頭有堆置新近刈割後植披殘枝，然經量測其前後段寬度及深度逾1.5~1.8公尺及0.3~0.5公尺，表已致生水土流失情事明確，意即有：
加速沖蝕。據此，現地建物興建於填土方區，顯未依據規範第188條第1項第3款規定：堆積土石之周邊應設截水系統；規範第163規定：人工邊坡最頂部如仍有地表逕流流下，應設置截水溝或相關設施，以減少坡面沖蝕；規範第189條規定：堆積土石之下游處，應設置沉砂池，以防止土砂流出。前揭作為，已達到水土保持法施行細則第35條第1項第4款規定：土石流失等情（見本院卷第83至85頁）。是以車庫平台土牆下接混凝土鋪面地表逕流呈現漫流方式無截（洩）排水處理混凝土鋪面出多處寬深度各逾3、5公分裂隙，混凝土鋪面下土方已有沖蝕情事；及聯外排水管在逕流集中下已使地表出現蝕滇溝源頭，且其地表已陷落20公分，集中逕流下，於管末已有致生蝕溝前後段寬度及深度逾1.5~1.8公尺及
0.3~0.5公尺等情，尚非嚴重，且排水往下流動時，必然亦牽引所經之處之土壤砂石，屬自然界存在之自然現象。故水土保持法第32條第1項所稱之「致生水土流失」之結果，必須達到相當規模之程度，始能認為構成要件該當，本件自87年間陸續起搭建鐵皮屋、帆布之水泥停車位、駁坎及小徑，除有上述裂隙、蝕溝等沖蝕情外，並無其他土石流失情形，縱有輕微土石流失情形，然並無證據可證已達立即處理規模，顯見本案尚未產生水土流失之實害或顯著之結果，況依前揭水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、坡長覆蓋、管理及水土保持處理等，則本件被流水沖蝕之單一因子，逕認已致生水土流失，難認土地發生崩塌或土石流失而有妨礙公共安全事項，已致生水土流失之實害。是被告之辯護人提出之國立屏東科技大學鑑定結果雖不利被告，檢察官亦主張依上開鑑定結果，被告行為應既遂等情（見本院卷第162頁），然依上開說明，被告雖已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂。
三、綜上，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號刑事判決可資參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121號刑事判決意旨參照）。是依前揭說明，被告應僅以水土保持法論處。又被告自87年間某日起，擅自在系爭土地搭建鐵皮屋舍，並僱請不知情之年籍姓名均不詳之成年人搭建蓋有帆布之水泥停車位、駁坎及小徑，藉此方式占用國有林區山坡地，已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用國有林區山坡地致水土流失未遂罪。
二、被告委由不知情之年籍姓名均不詳之成年人在系爭土地搭建上述水泥停車位、駁坎及小徑，以遂行上開犯行，為間接正犯。
三、再按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告自87年起至查獲時止，其占用之行為均係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。
四、被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
肆、本院判斷：
一、原審以被告上開犯行事證明確，適用水土保持法第32條第4項、第1項、第5項、刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第4項等規定，審酌被告素行尚可，其為供居住及經營商店之用，竟無視法令禁制，擅自占用系爭土地，其犯行確屬可議，然幸未致生水土流失之結果，對水土保持之危害非鉅，兼衡被告於前能坦承犯行，並考量被告犯罪之動機、目的及犯罪手段等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，已屬最低刑度，且就沒收部分詳加敘明。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑已屬法定刑最低刑度。
二㈠被告上訴稱：其有原住民身分，前向南投縣魚池鄉公所申請
補辦劃編原住民保留地，經南投縣政府及鄉公所審核通過，有南投縣魚池鄉公所函及會勘紀錄表可稽，則參酌原住民保留地開發管理辦法第1條、第3條及公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範、公有土地增編原住民保留地處理原則、公有土地劃編原住民保留地要點之規定，應足證被告並非無權使用系爭土地，且系爭土地係為保障原住民生計而供被告所使用，被告應屬有權使用；且又被告家族於54年玄奘寺興建完成後不久，即經玄奘寺住持同意下為協助弱勢原住民維持生計而在系爭土地上販賣原住民紀念品及農特產品，甚至還發展出攤販公約，被告絕無違法占用之故意，且被告係於母親105年12月26日逝世後，始繼承系爭土地上之相關設備，惟從未進行任何工程或變更現況之情形，故被告並非本件行為人，自不該當水土保持法第32條第1項之要件。況被告主觀上僅係為保留母親所遺留下來之遺物，及為協助弱勢原住民維持生計而在該址搭設攤販販售原住民手做物品，並無任何惡性，實不該以刑罰相繩云云。
㈡惟按依原住民族基本法第20條第1、3項規定，政府固承認原
住民族土地及自然資源權利，然原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，須另以法律定之。而依原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條之規定，「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：①本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。②由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地」、「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：①本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。②該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地」。足見若非「原住民保留地」，即無依法申請設定耕作權或地上權之餘地。被告辯稱其申請系爭土地補辦劃編原住民保留地一節，有南投縣政府108年1月9日府授原產字第108007870號函（見本院卷第73頁）及108年2月11日府授原產字第1080031399號函及所附107年度第6批（11─12月）補辦增劃編原住民保留地清冊影本可參（見本院卷第133、134頁），系爭土地已經行政院原住民族委員會規劃為原住民保留地，並經南投縣魚池鄉公所108年5月23日魚鄉觀字第1080007272號函通知並於108年6月6日辦理系爭土地複丈分割一節，有南投縣魚池鄉公所函影本為憑（見本院卷第177頁）。然依上開函附107年度第6批（11─12月）補辦增劃編原住民保留地清冊影本記載，管理機關為林務局之南投縣魚池鄉巒大事業區第29地號林班地至107年12月28日函文同意，然被告早於87年間某日起，即擅自在系爭土地搭建鐵皮屋舍、搭建蓋有帆布之水泥停車位、駁坎及小徑至生水土流失未遂等違法情事，縱認事後系爭土地規劃為原住民保留地，仍無解被告先前所為之本件犯行。且被告自承現場鐵皮屋是其在87年間搭的；又過4、5年後因該處地基有時會坍方，怕越來越嚴重，又另外僱工用混凝土蓋駁坎，順便蓋停車位及小徑，上面放了帆布車庫；其多次以原住民保留地為由向魚池鄉公所申請，但都被鄉公所駁回；其知道並沒有使用土地權利等語（見偵卷第111頁），又財團法人日月潭玄奘寺並未曾同意攤販設攤；本寺與南投林區管理處簽訂之「國有林地暫准租地租賃合約書」所載，本寺確於55年向林務局承租土地，作為寺務弘法使用，並無將承租土地設置攤販供販物營利之情況等情，有財團法人日月潭玄奘寺107年2月21日（107）玄字第1070221號函暨所附國有林地暫准租地租賃契約書、國有林地暫准使用租賃契約書、巒大事業區第29林班租地位置圖、動態紀錄表、南投林管處107年3月2日投政字第1074210836號函各1份（原審卷第80至117頁）可參。又南投林管處就本案經將哖豐魁占用位置，套繪於巒大事業區第28-29林班財團法人日月潭玄奘塔寺國有林地暫准租地租賃合約書（租賃期間自91年2月14日起至100年2月13日止）之承租位置圖內，哖豐魁占用位置，非位於財團法人日月潭玄奘塔寺承租範圍內一節，有南投林管處106年11月27日投授埔政字第1064406860號函暨所附巒大事業區第28、29林班財團法人日月潭玄奘塔寺國有林地暫准租地租賃合約書、巒大事業區第29林班哖豐魁占用位置圖與玄奘寺承租範圍相關位置圖（見原審卷第64至70頁）可憑，俱如前述。被告翻異前詞，辯稱其從未進行任何工程或變更現況之情形、主觀上僅係為保留母親所遺留下來之遺物，及為協助弱勢原住民維持生計而在該址搭設攤販販售原住民手做物品，並無任何惡性云云，自無可採。
㈢又被告上訴復稱其犯行輕微，請求從輕量刑云云。惟查：原
審以被告坦承犯行（見原審卷第129頁、第147頁），而改依簡式審判僅量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，以水土保持法第32條第1頁法定刑係6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金，且僅認係未遂犯，原審已量處最低刑度，被告猶復否認犯行提起上訴，已難認有何再從輕量刑之空間。且按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告雖為原住民，然其非法占用山坡地使用時間甚長，範圍非小，用以作為居住並兼營賣店，更難認有何情節輕微，顯可憫恕之情事，自無從減輕或免除其刑。
㈣被告又上訴稱請求緩刑云云，惟被告長期占用公有山坡地供
己私用，犯後並未將上開土地回復原狀，日積月累恐致環境惡化，甚而建物毀損、人命傷亡，造成不可逆之損害，至於被告向告訴人就本案土地申請承租及安置與否，及是否經行政院原住民委員會核准就系爭土地規劃為原住民保留地，並經南投縣魚池鄉公所108年5月23日魚鄉觀字第1080007272號函通知並於108年6月6日辦理系爭土地複丈分割，而就系爭土地政府有關單位已積極辦理土地產權之歸屬作業，此係被告嗣後得否合法使用系爭土地之問題，自與被告自87年起即擅自在系爭土地搭建鐵皮屋舍，並僱請不知情之年籍姓名均不詳之成年人搭建蓋有帆布之水泥停車位、駁坎及小徑長期占用公有土地致水土流失未遂之犯行尚屬二事，本院認就本案給予被告緩刑並不適宜，併此敘明。
㈤綜上，被告上訴雖坦承客觀事實，惟依其所辯係否認犯罪，
並指摘原判決不當、量刑過重請求從量刑，為無理由，應予駁回。
三、又被告之辯護人復稱聲請囑託社團法人台灣省水土保持技師公會鑑定系爭土地上搭建鐵皮屋舍、水泥停車位、駁坎及小徑等設施，有無致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之虞云云，本件事證已臻明確，本院並無再送鑑定之必要，併此敘明。
伍、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中
華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。又105年11月30日修正公布，並自105年12月2日起施行之水土保持法第32條第5項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項規定。至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，先予說明。又所謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決意旨可資參照）。查如附圖編號A至I所示之鐵皮屋、車棚及鋪有水泥之車棚地面、小徑，均係於地上施工使成為具有特定用途之設施，揆諸上開說明，核屬工作物，並均為被告所興建，尚未移除，而仍存在，不問屬於犯罪行為人與否，均應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告之辯護人上訴猶稱被告已積極向告訴人就本案土地申請
承租及安置，且亦經行政院原住民委員會核准就系爭土地規劃為原住民保留地，並經南投縣魚池鄉公所108年5月23日魚鄉觀字第1080007272號函通知並於108年6月6日辦理系爭土地複丈分割，顯見系爭土地政府有關單位已積極辦理土地產權之歸屬作業，故為便於被告就系爭土地使用權利申請之進行，且衡以被告家庭經濟狀況不佳，尚有銀行貸款待繳，僅屬勉可維持，如就本案犯罪所得予以宣告沒收或追徵，勢必壓縮日後管理機關所提民事損害賠償訴訟實際可獲償之金額，是宜認如科以沒收處分有過苛之虞，請求不予宣告沒收或追徵云云。惟按水土保持法第32條於105年11月30日修訂，關於其立法理由即謂：「一、第一項至第四項未修正。二、依104年12月30日修正施行之中華民國刑法施行法第十條之三第二項規定，一百零五年七月一日刑法沒收修正之施行日前所制定之其他法律關於沒收之規定，不再適用。其立法意旨在以回歸刑法一體適用；惟經檢視仍應為特別規定者，依刑法第十一條特別法優先於普通法之原則，仍宜定明。三、考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，爰修正擴大沒收範圍，將第五項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」以為刑法第38條第2項之特別規定。足見水土保持法第32條規定，於刑法關於沒收之規定修正後，為免一體適用修正後刑法關於沒收之規定，乃特別再修訂本條項，主要係考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，且為減少違規行為人僥倖心理，乃修正擴大沒收範圍。而被告自87年間某日起即陸續在系爭土地搭建鐵皮屋舍、搭建蓋有帆布之水泥停車位、駁坎及小徑等工作物，長期占用公有山坡地供己私用，復尚未與告訴人南投林管處成立和解或賠償損害，且其著手造成水土流失行為之實行，雖未發現有立即性危害跡象，然有致生水土流失之虞，為免其心存僥倖，本案諭知沒收，應無過苛之虞。且若未予沒收回復原狀，將來恐會致生水土流失之結果，甚至造成建物毀損、人命傷亡，而被告之違法狀態仍在繼續中，考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，因此上開工作物應有沒收之必要，即無過苛調節條款之適用。被告之辯護人稱勿予沒收云云，並無可採，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 108 年 6 月 26 日附錄法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。